INTRODUÇÃO
Em nosso ordenamento jurídico, tem-se, como regra a incapacidade postulatória da parte para em juízo, demandar seus direitos. Por tais razões, faz-se necessário recorrer a um profissional formado na área do direito. Considerando que muitos não dispõe de condições financeiras para tanto, a Constituição Federal atribuiu a Defensoria Pública a prerrogativa de assistência jurídica aos grupos vulneráveis.
Por sua vez a teoria se diverge da prática. Atualmente, a Defensoria ainda carece de estrutura física e funcional para suprir todas as demandas e assistir todos os necessitados.
A advocacia dativa surge como uma alternativa complementar, visando atuar nos casos em que a defensoria não seria suficiente. Por sua vez, tratam de profissionais nomeados para atuar em casos pontuais, sem vinculação com o estado.
Portanto, cabe questionar: de quem é a responsabilidade por remunerar esses profissionais? Seria constitucional a tentativa de transferir esse ônus para as defensorias públicas? São questionamento que o presente trabalho se propõe a discutir.
ACESSO A JUSTIÇA E MODELOS DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA
Assegurar o acesso à justiça é função primordial de um Estado que pretende não apenas declarar direitos por meio de uma carta constitucional, mas sim concretizá-los. Sob essa perspectiva o acesso à justiça1 é um direito fundamental e seu enfraquecimento, é capaz de, por si só, comprometer a efetivação dos demais direitos.
Destaca-se que o ingresso ao judiciário não deve se restringir as classes abastadas da sociedade. Ao revês, são aqueles mais necessitados os quais têm constantemente violados seus direitos e garantias mais fundamentais e, portanto, necessitam com maior vigor de intervenções no intuito de preservá-los.
Na obra, desafios ao acesso à justiça, os autores Mauro Cappelletti e Bryant Garth, apresentam três ondas renovatórias, como proposta para viabilizar uma efetiva concretização de direitos, destacando os principais óbices ao acesso à justiça e, principalmente, traçando diretrizes para solucioná-los.
A primeira onda, e a de maior pertinência temática ao presente trabalho, trata da necessidade de assegurar a assistência jurídica aos pobres, revelando a importância de órgãos que despenham tais funções, patrocinando os direitos da parcela vulnerável da população. E nesse contexto a Defensoria Pública emerge como principal instituição responsável pela proteção do grupo. Por sua vez a segunda onda refere-se à tutela dos interesses coletivos e difusos, enquanto a terceira onda aborda a necessidade de simplificação dos procedimentos e técnicas judiciais bem como a crianção de juizados especiais.
Inegavelmente, e de forma bastante positiva, as funções institucionais da Defensoria e o fortalecimento desta função essencial a justiça é também um fortalecimento da democracia. Portanto a importância de se outorgar a uma instituição o dever em garantia a assistência ao mais necessitados.
Insta salientar que a Defensoria Pública é o órgão responsável por efetivar a assistência jurídica aos mais necessitados2. Nesse sentido, importante esclarecer que a assistência jurídica é termo mais amplo que a mera assistência judiciária. Em sendo assim, os serviços prestados pela instituição não se limitam a atuação junto ao poder judiciário. Ao revês, a atuação da Defensoria é ampla e engloba atuações administrativas, consultoria, informações e esclarecimentos a população, e celebração de acordos extrajudiciais, conciliações e mediações, entre outras hipóteses.
MODELOS DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA
São diversas os modelos pelos quais um estado pode garantir o acesso à justiça a grupos vulneráveis. Cumpre esclarecer que os modelos de assistência são frutos de construções históricas, que sofreram diversas modificações de acordo com as necessidades e a realidade de cada sociedade. Nesse sentido, o modelo de ideal para um país pode se revelar incompatível ou insustentável em outro. Por tais razões é preciso considerar a realidade e as peculiaridades de cada país, no intuito de se obter a melhor relação custo-benefício.
Historicamente, o modelo pro bono foi o primeiro a surgir. Consiste na assistência jurídica por meio de advogados particulares, de forma gratuita e voluntária, sem o recebimento de qualquer prestação. Por tal motivo, também ficou conhecido como um modelo caritativo. Nesse contexto, motivados pela solidariedade, advogados liberais ou universidades aceitam despenhar serviços jurídicos de forma gratuita, sem contraprestação estatal ou do assistido.
Lado outro, adotado principalmente em países europeus, como Alemanha e Inglaterra, temos modelo judicare. Ao contrário do modelo pro bono, no sistema judicare há remuneração pelos serviços prestados. Insta salientar que o serviço também é prestado por advogados privados, todavia, a remuneração é feita de forma casuística a estes profissionais pelo próprio Estado e, de forma proporcional ao trabalho executado. Trata-se do modelo que se aproxima do sistema de nomeação de advogados dativos.
Por sua vez, atualmente previsto na Constituição 1988, é o modelo salaried staff model. Neste sistema, a assistência jurídica é desempenhado por profissionais contratados pelo próprio Estado. Nesse contexto, o pagamento não é feito para cada caso concreto mas sim em forma de subsídio.
Pode ser considerado como um modelo oposto ao judicare, posto que, nele, os profissionais integram uma carreira pública e recebem uma remuneração pré fixada, que independe da quantidade de processos assumidos. Outra característica desse sistema consiste na não liberdade de escolha do profissional para atuação, sendo os defensores designados para atuar com base em critérios objetivos e predefinidos, o que é nomeado pela doutrina como princípio do defensor natural.
Assim, a tutela dos necessitados pode ser realizada por profissionais liberais de forma voluntária, ou, ainda, por advogados com remuneração efetivada pelo Estado pontualmente realizada pela atuação efetivamente desempenhada pelo profissional em cada caso, ou, finalmente, por profissionais concursados e com remuneração fixa.
Importante frisar que, embora a Constituição Federal adote o modelo salaried staff model na prestação de assistência judiciária gratuita, na prática, coexiste um modelo híbrido. Em sendo assim, inicialmente incumbe a Defensoria Pública a prestação da assistência judiciaria e, de forma excepcional é possível admitir atuação de advogados privados custeados pelo estado, em um sistema de advocacia dativa, tendo em vista a estrutura insuficiente da Defensoria para atender a grande demanda de necessitados.
COMPARAÇÃO ENTRE ADVOCACIA E DEFENSORIA
Conforme dispõe expressamente a Constituição Federal, a Defensoria Pública consiste em uma função essencial à Justiça, ao lado do Ministério Público e da Advocacia. Verifica-se ainda que o Superior Tribuna Federal já se manifestou pela desnecessidade de inscrição e pagamento de anuidade junto a OAB pelos Defensores Públicos, uma vez investidos na função.
Desse modo, resta evidente que a advocacia e Defensoria Pública não se confundem, embora em, alguns casos pontuais possam exercer funções similares. Em sendo assim os defensores não são advogados públicos. Cumpre esclarecer que as funções institucionais da Defensoria são amplas, inclusive detendo prerrogativa para a tutela de direitos coletivos com legitimidade para o ajuizamento de ação civil pública, atribuições estas que não podem ser desempenhadas pela advocacia comum.
Do mesmo modo, não há que se falar vinculação entre a Defensoria Pública e a OAB, não existindo obrigatoriedade de convênios com instituições privadas ou com a OAB para a atuação da instituição. Todavia, embora não exista a obrigatoriedade de celebração de convênios, não são vedados, tendo em vista que as Defensorias Públicas ainda apresentam uma estrutura insuficiente para o atendimento de toda a população necessitada.
Os defensores públicos possuem regime disciplinar próprio, possuem capacidade postulatória decorrente diretamente da Constituição e, em regra, não necessitam de procuração para atuar nas causas. Os defensores são servidores públicos, têm remuneração mensal fixa, independente do número de processos atuados. Lado outro, os advogados dativos que prestam serviço por meio do convênio recebem por processo ou ainda, por audiência realizada.
Por tais motivos e, considerando que a Defensoria Pública ainda não conta com número suficiente de membros e estruturara física para atuar em todas as cidades, em muitas vezes os gastos com advogados dativos superam em muito os custos do Estado com a instituição.
BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O termo honorários encontra-se intimamente relacionado a honra e, face a relação meritória, por diversas vezes foi objeto de polêmicas ao longo da história. Todavia, na atualidade, sua conceituação não é mais objeto de tantas divergências, sendo possível definir os honorários como uma contraprestação devida ao profissional em decorrência de um serviço realizado, no caso dos advogados, em decorrência de serviços relacionados a advocacia. Constituem assim um direito do advogado, apresentando natureza alimentar.
Diversas são as formas pelas quais se estabelece a remuneração dos serviços de advocacia. Temos entre as possibilidades a fixação de honorários contratuais, cláusulas ad exitum e honorários de sucumbência. Considerando a existência de outras variações, o presente artigo irá se ater apenas as modalidades supracitadas, não se desincumbindo de esgotar a temática mas sim tecer considerações necessárias a compreensão da temática.
Os honorários contratuais constituem umas das modalidades admitidas para a remuneração pelos serviços advocatícios. Trata-se de um negócio jurídico bilateral, por meio do qual as partes, por liberalidade, estabelecem uma prestação em razão da realização de um serviço pelo profissional do Direito. Insta salientar que nos negócios jurídicos há uma maior carga de liberdade às partes, sendo a declaração de vontade o elemento essencial à sua existência e configuração.
Pela manifestação da vontade, os agentes podem intervir nos efeitos a serem produzidos, conforme sua conveniência. Por meio desse vínculo jurídico obrigacional, cria-se uma prestação que pode ter sua origem decorrente de diversas atividades tais como consultorias jurídicas ou o ajuizamento de uma ação. Em resumo, trata-se de uma prestação decorrente de uma obrigação, um acordo de vontades, no qual as partes, estabelecem uma remuneração ao advogado, em razão da realização do serviço.
Cumpre esclarecer que os honorários contratuais encontram limitações no próprio ordenamento, no intuito de coibir abusos. Em sendo assim, a manifestação da autonomia privada encontra limites no ordenamento jurídico, que impõe condições à ação dos sujeitos, a fim de proteger interesses tanto individuais quanto coletivos. Para ser considerado válido, o seu conteúdo precisa se adequar ao ordenamento, sofrendo uma série de limitações.
Outra possibilidade de é a pactuação de honorários advocatícios por meio de cláusulas ad exitum. Nessa modalidade de honorário contratual o recebimento das quantias fica condicionada a um evento futuro e incerto, qual seja o êxito na demanda. Posto isso, somente será devido os honorários pelo cliente caso o profissional advogado vença a causa. Do contrário, não poderá reclamar qualquer valor, em conformidade com o disposto nos artigos 121 e 125 do CC.
Há que se considerar que nesse tipo de cláusula condicional, resta evidenciado a existência de um risco e incerteza quanto ao resultado demanda, portanto estabelecida considerando um grau de probabilidade.
Ao contrário dos honorários contratuais, os honorários de sucumbência são fixados pelo juízo em decorrência da improcedência total ou parcial da demanda. Nesse sentido dispõe o artigo 85 CPC in verbis “A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”.
Tem como fundamento o princípio da causalidade, de modo que compete a parte que deu causa ao litígio arcar com seus ônus. A violação de um direito faz nascer para seu titular a pretensão de exigi-lo. Uma das possibilidades de se exigir essa pretensão é por meio do direito de ação, provocando o Estado-Juiz para que este promova a juridição.
Nesse sentido, aquele que viola um direito dever arcar também com os custos assumidos no intuito de se obter a juridição, entre eles a contratação de advogado para a representação judicial da parte. Isto posto, os honorários sucumbenciais são fixados pelo juiz e, são devidos ao advogado que litiga pela parte vencedora, e devem ser adimplidos pela parte perdedora da demanda.
Os honorários sucumbenciais são um direito do advogado e não da parte que este representa. Trata-se de um direito autônomo, que não se confunde com o direito de seu cliente, de modo que é possível, ser executado pelo próprio profissional por meio de ação própria, vedando-se a sua compensação em caso de sucumbência parcial. A verba inclusive é devida ao advogado público e também ao advogado que atua em causa própria.
Honorários contratuais e de sucumbência não constituem bis in idem, apresentando naturezas diversas. Por sua vez, necessário que sejam fixados com moderação e proporcionalmente ao serviço realizado na demanda e, de modo algum podem ultrapassar o valor obtido com êxito da demanda, sob pena de configurar vício do negócio jurídico como a lesão, ou enriquecimento ilícito.
A REMUNERAÇÃO DO ADVOGADO DATIVO
O advogado dativo não é membro da Defensoria Pública e portanto não é servidor público e sua remuneração precisa ser realizada de uma forma diversa dos subsídios.
O dativo é nomeado pelo magistrado de modo que não há vínculo contratual com o assistido. Nesse contexto é ônus do estado o pagamento dos respectivos honorários. Todavia, há quem defenda que tais custos deveriam ser suportados pela Defensoria Pública. Nesse sentido, no estado de São Paulo, o Projeto de Lei 40/2016, traz alterações a Lei Complementar nº 988/2006, determinando que 40% das receitas da defensoria pública devem ser destinas as defesas com a nomeação de advogados dativos.
Lado outro, insta salientar que a emenda constitucional n° 45 de 2004 e, posteriormente a emenda n° 74 de 2013 conferiram as Defensorias Públicas estaduais autonomia funcional, administrativa e financeira bem como a iniciativa de sua proposta orçamentária. Nesse contexto, compete a instituição delimitar, dentro de sua própria estrutura, como os recursos serão empregados para a desempenho de suas atividades fins, determinando a melhor distribuição dos recursos repassados pelo ente administrativo instituidor.
Desse modo, inegável que a principal fonte de custeio da instituição seja proveniente de recursos públicos da administração direta, todavia, está desvinculada dos poderes estatais, podendo livremente exercer os serviços inclusive contra as pessoas de direito público.
Sob essa perspectiva, os honorários advocatícios devidos ao defensor dativo devem ser pagos pelo Estado e não pelo Fundo de Aparelhamento da Defensoria Pública, sob pena de comprometimento da autonomia a da independência da instituição.
Destaca-se ainda que a OAB elabora por meio de cada um dos seus Conselhos Seccionais, tabelas de honorários, devidos ao profissional dativo em decorrência de cada atividade desempenhada. Por sua vez, é pacificado o entendimento de que esses valores não vinculam o órgão julgador e se revelam apenas como um parâmetro para a fixação da remuneração.
CONCLUSÃO
Analisando inicialmente sob o ponto de vista meramente econômico, a assistência jurídica prestada por meio da Defensoria Pública apresenta um melhor custo beneficio comparado ao modelo de nomeação de advogados dativos. Verifica-se hoje que muitos estados apresentem gastos exorbitantes com contratação de advogados dativos.
Em sendo assim, o fortalecimento da defensoria e sua expansão territorial permite a redução desses custos, tendo em vista que a remuneração é realizada por meio de subsídios e não por ato praticado ou atuação em determinada causa.
Novamente reiteramos que o acesso à justiça é direito fundamental e imprescindível para o exercício dos demais direitos em uma ótica democrática e igualitária.
Entre as funções institucionais da Defensoria Pública, descritas na LC nº 80/94, tem-se a de prestar orientação jurídica, ajuizar ação civil pública e todas as espécies de ações adequadas à tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, a defesa dos direitos fundamentais abrangendo seus direitos sociais, econômicos, culturais e ambientais, a defesa dos direitos humanos entre outros.
Em sendo assim, verifica-se que a instituição que tem atribuições que não são supridas pela atuação da advocacia dativa, seja individual ou coletivamente, em todos os ramos do direito, judicial ou extrajudicialmente, a resolução de seus conflitos, correspondendo a uma verdadeira função essencial à justiça.
Cumpre enfatizar a urgência na expansão das Defensoria Pública e de seus membros, no intuito de assegurar um efetivo acesso à justiça e reduzir os enormes gastos públicos com a nomeação de advogados dativos. Nesse sentido, considerando ainda a existência de grandes deficit, no ano de 2014, por meio da EC n° 80 o art. 98 ADCT foi alterado e, objetivando ampliar o acesso à justiça, por meio da respectiva norma programática, fixou o prazo de 8 anos, para a instalação de Defensoria Pública em todas as unidades jurisdicionais, priorizando às regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional.
Embora a Defensoria Pública seja considerada instrumento essencial do regime democrático, verifica-se que a instituição ainda não é capaz de atender a todos que pretende. Por tanto, a nomeação de advogados dativos ainda é uma realidade necessária em muitos estados do país.
No estado de São Paulo, o Projeto de Lei 40/2016, trouxe alterações a Lei Complementar nº 988/2006, determinando que 40% das receitas da Defensoria Pública devem ser destinas as defesas com a nomeação de advogados dativos, bem como de qualquer outra lei que imponha como dever da Defensoria o custeamento com o a advocacia dativa.
Nesse sentido qualquer tentativa de reduzir a autonomia e a independência das instituições deve ser coibida, reconhecendo princialmente flagrante a inconstitucionalidade material, por afronta a emenda constitucional n° 74 de 2013.
Conclui-se que é ônus dos Estados e da União garantir a expansão de suas respectivas Defensorias Públicas. Não desincumbindo de tal ônus, também é de responsabilidade dos Estados e da União arcar com os custos da nomeação de advogados dativos, de modo que tal responsabilidade não pode ser transferida às Defensorias Públicas.
REFERÊNCIAS
BECUE, Sabrina. ADVOCACIA DATIVA: NATUREZA JURÍDICA DOS HONORÁRIOS DATIVOS E SUAS REPERCUSSÕES JURÍDICAS. Revista Jurídica da Escola Superior de Advocacia da OAB-PR Ano 4 - Número 1 - Maio de 2019
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.
GOMES, Orlando. Autonomia privada e negócio jurídico. In: Novos Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983.
GOMES, Orlando. Transformações gerais do direito das obrigações. 2ª ed. aum. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.
MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 16. ed. atual. Por Osmar Brina Corrêa Lima. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
MARTINS, Jomar. Título: Defensoria não deve pagar advogado nomeado por juiz. In: Revista Consultor Jurídico, 15 de outubro de 2012. Disponível em: https://https://www.conjur.com.br/2012-out-15/fundo-defensoria-nao-pagar-advogado-nomeado-juiz. Acesso em: 11/01/2021.
ROGER, Franklin; ESTEVES, Diogo. Princípios institucionais da defensoria pública: De acordo com a EC 74/2013 (Defensoria Pública da União) – Rio de Janeiro: Forense. 2014.
TUCCI, José. A definição dos honorários advocatícios de sucumbência pelo STJ. In: Revista Consultor Jurídico, 19 de fevereiro de 2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-fev-19/paradoxo-corte-definicao-honorarios-advocaticios-sucumbencia-stj. Acesso em: 11/01/2021.
Notas
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, art. 5º, inciso XXXV.
BRASIL. Lei Complementar n° 80 de 12 de janeiro de 1984, art. 1º .