Resumo: No artigo a seguir, abordaremos brevemente a história e a evolução do divórcio e da separação judicial. Trataremos do advento da Lei 11.441/2007 em relação ao novo Código de Processo Civil e analisaremos as espécies de dissolução conjugal, tais como o divórcio consensual, e os requisitos e procedimentos para o divórcio por via extrajudicial em comparação ao divórcio judicial. Discutiremos ainda a separação de corpus e, por fim, examinaremos o que na realidade é o divórcio impositivo, a sua legalidade e a potencial inconstitucionalidade, com base nos parâmetros legais.
Palavras-chave: Divorcio, Separação, Extrajudicial, Judicial, Impositivo, Legalidade
Sumário: Resumo. Introdução. Breve histórico e evolução. Advento da lei 11.441/2007. Definição de divórcio consensual. Requisitos do divórcio por via administrativa. Divórcio judicial. Separação de Corpos. Divórcio impositivo. Inconstitucionalidade. Conclusão. Bibliografia.
INTRODUÇÃO
Este artigo cientifico tem por fim apresentar a inconstitucionalidade em provimentos criado pelos tribunais de justiças estaduais, tendo como base de estudo os provimentos com a instituição do divórcio impositivo nos estados do Maranhão e Pernambuco.
Procura-se mostrar varias infringências nas leis processuais e na lei constitucional, ferindo princípios de cláusulas pétreas, onde por base tivemos ainda um provimento do Conselho Nacional de Justiça, com posicionamento e entendimento igualitário ao fundamento apresentado pelo presente artigo.
BREVE HISTORICO E EVOLUÇÃO
A legislação brasileira apresenta a separação judicial quanto o divórcio, mostrando os meios de se romper com a união do matrimonio, esse tema e trazido desde o século XX quando foi remetido o código civil de 1916, desse modo o código civil não acompanhou a evolução social, como por exemplo o art. 1572 e 1573 do atual código civil.
De qualquer forma o novo código civil não acompanhou essa evolução seja por uma forma de zelo, ou seja, por uma grande negligencia do legislador, deixando então as hipóteses de divórcio culposo citado no exemplo.
O ADVENTO DA LEI 11.441/2007
Com da lei 11.441/07 criou a possibilidade do divórcio nos cartórios extrajudiciais, essa desjudicialização veio para ter mais celeridades em processos e diminuir o quantitativo nas esferas judiciais, lembrando ainda que nessa lei não estão inclusos os divórcios litigiosos e sim os consensuais.
DIVORCIO CONSENSUAL
É aquele no qual os cônjuges têm maturidade para entender que o matrimonio não está sendo de benefício para ambos e estão dispostos a enfrentar a dissolução da união, ficando ciente que é o melhor a se fazer, com a vigência do novo código de processo civil de 2015 para que seja efetivada essa dissolução e reforçada a presença de um advogado ou defensor público para que tente primeiramente conciliar alertando as dificuldades e riscos que poderão encontrar com a tal dissolução.
REQUISITOS DO DIVORCIO POR VIA ADMINISTRATIVA
Para efetivar o divórcio consensual por via administrativa é necessário a observância dos requisitos gravados na resolução do CNJ sob o nº 35 de24/04/2007 em seu art. 33.
Art. 33 - Para a lavratura da escritura pública de separação e de divórcio consensuais, deverão ser apresentados: a) certidão de casamento; b) documento de identidade oficial e CPF/MF; c) pacto antenupcial, se houver; d) certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver; e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; e f) documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver.
Ainda com observância da EC 66 de 2010 para se decretar o divórcio poderá ser feito a requerimento dos cônjuges, para que seja apresentada à vontade das partes.
São requisitos ainda as partes declarar a existência de filhos, se são absolutamente capazes e se houver os respectivos nomes e data de nascimento, declarando ainda se a cônjuge divorciada se encontra em estado gravídico ou se ao menos desconhece esta condição e a obrigatoriedade de um defensor público ou advogado escolhido pelas partes.
O direito do divórcio pode ser declarado por uma simples manifestação de vontade do seu titular, sem que seja feito pela forma judicial, onde basta ter sujeição de acordo para tal procedimento.
E o que dispõe o caput do art. 733 do CPC:
Art. 733 o divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observando os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731.
Em conformidade desse artigo o divórcio extrajudicial só poderá ser realizado se for consensualmente, se não houver o consenso de um dos cônjuges será recorrido pela via judicial.
DIVORCIO JUDICIAL
E o processo pelo qual se coloca o fim em um matrimonio, não sendo necessário preencher nenhum requisito para essa modalidade, o divórcio judicial pode ser consensual ou litigioso, o consensual e quando ambas as partes estão em pleno acordo, diferente do divórcio litigioso que ocorre quando uma das partes não está em acordo em qualquer aspecto, nesta via o processo pode estender aos seguintes pedidos dentro de desse processo: a decretação do divórcio, a partilha dos bens, a guarda, a visitação dos filhos, a pensão de alimentos e a alteração de nomes quando houver.
Esse processo vai ocorrer na vara de família e sucessões, perante a um juízo, onde o advogado que vai iniciar a ação vai analisar em qual foro e comarca vai correr o processo.
SEPARAÇÃO DE CORPOS
E a autorização de ausência de um dos cônjuges no lar, ou seja esse procedimento será feito somente de forma judicial, sendo uma medida cautelar com garantia de direitos ou de proteção a uma das partes que está em via de dissolução ou termino de um matrimonio, podendo ser dividida de duas formas, na primeira uma das partes quer deixar o lar conjugal e precisa de uma autorização judicial ou por motivos de ameaça, agressões físicas e morais, entra com uma ação judicial visando afastar o cônjuge agressor do lar.
O motivo do pedido de autorização para se retirar do lar e que a partir do dia da dissolução e o regime da comunhão de bens cessa, ou seja, a partir dali os deveres do casamento deixa de vigorar, sendo o dever de coabitação, dever de fidelidade e etc.
A separação de corpos pode ser feita tanto unilateral como por ambos os cônjuges, para que naquele momento cesse os deveres e obrigações do matrimonio.
DIVORCIO IMPOSITIVO
Essa modalidade de divórcio foi instituída pelo tribunal de justiça do estado de Pernambuco no dia 14 de maio de 2019, sendo este o primeiro estado a tratar sobre o assunto, provimento de n° 06/2019 onde institui o divórcio impositivo.
Outro tribunal que se manifestou com referência ao divórcio impositivo foi o do estado do Maranhão, com a publicação do provimento nº 25/2019 no dia 21/05/2019, usando os mesmos parâmetros legais e requisitos descritos no provimento da CGJ do estado de Pernambuco.
Após a publicação do provimento, foi autorizado a qualquer pessoa casada que se divorciasse de maneira fácil e rápida sem a presença e consentimento do cônjuge, ou seja, bastava que um dos cônjuges fossem até um cartório de registro civil acompanhado de um advogado e fizesse o requerimento da averbação do seu divórcio, e onde seria tudo por responsabilidade do cartório o tal procedimento de divórcio, ou seja, seria o próprio cartório que ficaria responsável em notificar a outra parte, que após a notificação em 5 dias seria feita a anotação de averbação do respectivo divórcio, e se caso o notificado não fosse encontrado seria feita a notificação por edital pelo prazo de 5 dias.
Com relação a partilha de bens e pensão de alimentos, o requerente do divórcio abriria mão de naquele momento se tratasse sobre o assunto, e que só seria resolvido em um outro processo posterior em ação própria. E havendo filhos menores ou incapazes não seria possível esse tipo de divórcio.
INCONSTITUCIONALIDADE
Na conformidade dos provimentos dos tribunais de justiça dos estados de Pernambuco e Maranhão, os divórcios seriam unilaterais praticados em cartórios extrajudiciais, na ocasião o CNJ proíbe que os cartórios extrajudiciais deem certidão de divórcio em caso que não houver o consenso do casal, o entendimento do CNJ e que esse tipo de divórcio precisam passar pela justiça, o corregedor do CNJ, ministro Humberto Martins determinou que tais estados supracitados revogassem os seus respectivos provimentos, ou seja, norma criada pelos tribunais de justiças denominando assim de divórcio impositivo.
A corregedoria do CNJ expediu uma recomendação a todos os tribunais de justiça dos estados brasileiros para que não editem esse tipo de normas com relação ao divórcio impositivo, e os que tivessem editado que os revogassem imediatamente.
O corregedor reconhece que o matrimônio está diretamente ligado ao direito potestativo, que é necessário somente a manifestação de vontade e ninguém é obrigado a permanecer casados contra vontade própria, citou ainda que a única maneira de dissolver o casamento de forma não consensual e pela justiça.
Segundo o corregedor essa norma vai além de sua competência, sendo assim assumido o papel de legislar uma norma que compete apenas ao congresso nacional de mudar a lei e assim ferindo ao princípio constitucional da isonomia.
"Conforme Humberto Martins corregedor do CNJ. Uma vez estabelece uma forma especifica de divórcio do estado de Pernambuco e maranhão, criando disparidade entre esses e os demais estados que não tenham provimento de semelhante teor".
Em questão a matéria tratada é pertencente ao código civil, ao direito processual civil e aos registros públicos, onde a competência para legislar e privativa da união e somente por lei federal.
Contido no artigo 22, incisos I e XXV, da Constituição Federal de 1988:
Art. 22 Compete privativamente a União legislar sobre:
I Direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
(...)
XXV registros públicos; (grifo nosso.)
Entende que o provimento fere o princípio constitucional da legalidade, com previsão legal no art. 5°, inciso II da Constituição Federal.
Art. 5° - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
II Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Aplicado com mais veemência no art. 37 da Constituição Federal, tratando a respeito da administração pública, pois neste artigo e autorizado a fazer o que está previsto em lei, em descumprimento todos os atos serão inválidos, e não estarão em acordo coma administração pública.
Art. 37 a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte(...)
Observa-se ainda que fere o princípio da isonomia conhecido também como o princípio da igualdade, tendo a sua previsão legal no art. 5° da constituição federal de 1988, onde nos trata que:
Art. 5° - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
Esta igualdade e conhecida por muitos brasileiros se não dizer por todos, e também uma igualdade formal, ou seja, e vetado que nenhum legislador crie uma lei que a violem.
Em nossa Constituição federal reza o princípio do contraditório e ampla defesa disposto no art. 5°, LV:
Art. 5° - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LV Aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o Contraditório e Ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (grifo nosso.)
Sendo assim e assegurado o direito tanto ao requerente como ao requerido.
CONCLUSÃO
Com observância desses requisitos e plausível que o Conselho Nacional de Justiça - CNJ se manifestasse perante o cartório de registro civil e com indicações aos tribunais de justiça dos estados brasileiros, com a proibição em caráter nacional do divórcio impositivo, pois mesmo que respeitando os requisitos da lei 11.441/2007, não obtendo possibilidade quando haver filhos menores ou dependentes incapazes e grávidas.
Entende-se que essa modalidade mesmo que feita a requerimento por uma das partes, e o não lograr consentimento como previsto em lei, não seria só uma inovação, seria uma problematização, já que o intuito seria a desburocratização para o divórcio, mesmo que qualquer uma das partes tem plena autonomia para a tal dissolução.
Entretanto nos provimentos editados pelos estados do Maranhão e Pernambuco se tornava obrigatório o cartório a notificar através de um oficial de registro a outra parte da dissolução do matrimônio, ou através de notificação extrajudicial pela via de cartório de registro de títulos e documentos ou via correios com aviso de recebimento, e caso não localizasse a outra parte? Qual seria o procedimento adequado? São perguntas que os tribunais de justiça não colocaram em pauta antes da publicação.
Com a observância da lei 11.441/2007 esse procedimento seria realizado por escritura pública lavrada por qualquer tabelionato de notas a escolha das partes divorciadas, e sendo de responsabilidade dos cartórios que lavrar esse instrumento.
Essa modalidade de divórcio ainda não tem legislação específica para tal ato, ou seja, está ferindo a constituição, pois não e competência legislatória dos tribunais e sim da união, o novo CPC visa que todo o divórcio ou dissolução de matrimônio seja feita na presença de um defensor público ou advogado, isso para que os divorciados fiquem sabendo dos riscos que enfrentarão e também para uma conciliação, pois para o legislador a dissolução do matrimônio seria o último caso, pois a nossa legislação nos traz ainda através do Art. 731, II, do CPC, procedimentos tais como a pensão alimentícia entre os cônjuges, vejamos:
Art. 731 A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão:
(...)
II As disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges.
Com base no artigo supracitado sabemos que nenhum cartório extrajudicial tem capacidade e competência em definir partilha de bens e quanto mais em assunto de pensão de alimentos, a intenção dos tribunais eram que se houvesse litígio em relação de alimentos e partilha de bens seria resolvido em um outro processo posterior sendo este judicial, enfim se haver um processo posterior não vai haver desjudicialização nenhuma, mas, sim uma superlotação nas vias extrajudiciais.
Vale ressaltar que se uma das partes quiser adquirir novas núpcias haveria restrições, pois, o código civil resguarda os cônjuges, sendo regido pela comunhão de separação obrigatória de bens, por motivo de não haver sido realizada a partilha dos bens.
Há no que se falar sobre a lei 11.441/2007, pois a mesma alterou alguns artigos do código de processo civil de 1973, e esse código já foi revogado pelo novo código de processo civil de 2015, ou seja, essa lei em via de regra foi revogada junto com o CPC de 1973, nesse caso sim tem que ser tomada uma medida com urgência para não haver conflitos entre as normas.
BIBLIOGRAFIA
PROVIMENTO N 06/2019 DA CGJ/PE INSTITUI O DIVÓRCIO IMPOSITIVO DIRETO NO REGISTRO CIVIL.
PROVIMENTO N 25/2019 DA CGJ/MA REGULAMENTA O DIVÓRCIO IMPOSITIVO DIRETO NO REGISTRO CIVIL.
LEI Nº 6.515, DE 26 DE DEZEMBRO DE 1977. REGULA OS CASOS DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E DO CASAMENTO, SEUS EFEITOS E RESPECTIVOS PROCESSOS.
LEI Nº 11.441, DE 4 DE JANEIRO DE 2007 POSSIBILITANDO A REALIZAÇÃO DE INVENTÁRIO, PARTILHA, SEPARAÇÃO CONSENSUAL E DIVÓRCIO CONSENSUAL POR VIA ADMINISTRATIVA.
PROVIMENTO DA CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ), ID. 3651853.
CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 05 DE OUTUBRO DE 1988.
LIVRO: SEPARAÇÃO, DIVORCIO E INVENTARIO POR VIA ADMINISTRATIVA 4ª EDIÇÃO 2012, CRUZ, MARIA LUÍZA PÓVOA DEL REY.
LIVRO: DIREITO CIVIL, SINOPSES JURÍDICAS 2, DIREITO DE FAMÍLIA 22ª EDIÇÃO 2019, GONÇALVES, CARLOS ROBERTO. S ROBERTO.