4. DA IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO DE HIPOSUFICIÊNCIA SOMENTE PELO FATO DO RÉU TER SIDO DEFENDIDO PELA DEFENSORIA NO PROCESSO DE CONHECIMENTO.
A maioria das decisões do E. Tribunal de Justiça de São Paulo são no sentido de que para reconhecer a hipossuficiência do executado é necessário tal circunstância estar devidamente demonstrada.
Outras decisões, em menor número, apontam que somente o fato do executado ter sido defendido pela Defensoria Pública já formaria presunção de hipossuficiência e levaria, via de consequência, a extinção da punibilidade.
Não nos parece adequado esse entendimento, senão vejamos:
Para que o cidadão possa ser defendido pela Defensoria Pública é necessário que passe por uma análise daquele órgão, segundo os critérios previamente estabelecidos por ele, os quais determinam que alguém seja ou não necessitado.
Ora, quando o Juiz assume tal critério como sua avaliação, vale dizer ele terceriza o poder de julgar e decidir, bem como aferir a hipossuficiência, entregando a parte; pois a Defensoria Pública represente o réu no processo penal, vale dizer representa a parte; o poder de definir quem deve ser ou não beneficiado com eventual tese da hipossuficiência e consequentemente com a extinção da punibilidade, violando, inclusive, o contraditório, na medida que o Ministério Público não participou dessa aferição.
Outrossim, deve ser observado que essa avaliação é feita pela Defensoria Pública considerando que o custo do processo de conhecimento não pode ser suportado pela parte, sob pena de prejuízo para sua própria subsistência.
Ora esta avaliação é feita levando em conta os honorários advocatícios e eventuais custas do processo de conhecimento e não o valor da multa objeto de execução.
Assim sendo, a base que é utilizada para concluir pela hipossuficiência não é a mesma.
O mesmo deve ser dito quanto ao momento, ou seja o tempo em que foi feita. Vale dizer a avaliação realizada pela Defensoria é levada a efeito quando do início do processo de conhecimento, sendo que a situação financeira do acusado por se modificar no correr dos anos, não sendo a mesma quando da execução da pena de multa.
Assim sendo, nos parece nada razoável, a adoção da presunção de hipossuficiência na execução de pena de multa, daqueles que foram defendidos no processo de conhecimento pela Defensoria Pública.
5. DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA EM GERAL (ART. 5º, caput e inciso I) E DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA (ART. 150, II) IGUALDADE FORMAL, ALÉM DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
Na espécie, tratando-se de dívida de valor, aplicável as características para a formação do crédito tributário, a saber, liquidez, certeza e exigibilidade, as quais restaram devidamente configuradas pelo trânsito em julgado, pela certidão de execução da multa e pela citação.
Com efeito, dispõe o artigo 150, II, do Texto Republicano acerca do princípio da isonomia tributária aplicável à limitação aos entes federativos quando no exercício do poder de tributar os contribuintes:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão da ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;
Determinado princípio deriva não somente do dever geral de tratar a todos igualmente - não atribuindo relevância jurídica a inevitáveis diferenças individuais, pois todo indivíduo merece tratamento isonômico como também do princípio da igualdade e do dever de descriminar os desiguais.
No caso, de execução de pena de multa, tendo o executado sido condenado ao pagamento de uma pena pecuniária, a cobrança em juízo é obrigatória, independentemente do seu valor. A multa, por eu caráter penal, possui características que a diferem do Tributo comum, vale lembrar que é regida pelos princípios da imperatividade da sua aplicação e da inderrogabilidade de seu cumprimento.
O permissivo legal concedido à Procuradoria Geral do Estado para não propositura das execuções em valor inferior a 1200 UFESPs não se estende, e nem poderia, ao Ministério Público, que tem como um de seus princípios institucionais a independência funcional.
A propósito, o artigo 1º, §1º, da Portaria do Ministério da Fazenda 75/2012, que fixa os valores mínimos para inscrição e execução da Dívida Ativa da União, faz expressa ressalva à pena de multa, no sentido de inexistir valor mínimo para legitimar a sua execução judicial.
Logo, não há se falar em violação ao princípio da isonomia, sendo o executado tratado de acordo com as próprias circunstâncias em que se encontra condenado definitivamente pela prática de um delito, para o qual são cominadas penas privativa de liberdade e multa.
De igual forma, não há que se falar em violação do princípio da eficiência pelo custo da exigência ser maior do que o montante a haver, pois como já explanado, a despeito da multa constituir dívida de valor, ela continua com seu caráter de sanção penal.
Qualquer entendimento contrário tornaria letra morta os preceitos secundários dos tipos penais que constam a pena de multa, os quais, em sua grande maioria, ensejam a fixação de penas inferiores ao teto de 1.200 Unidades Fiscais do Estado de São Paulo.
Oras, conforme já destacado, mantendo a multa caráter de pena é obrigatória sua cobrança em juízo, a fim de garantir o regular cumprimento da sanção penal em prol dos interesses da sociedade como um todo.
Não há que se falar que a execução da pena de multa configura violação ao princípio da igualdade material, por ser o sentenciado economicamente hipossuficiente.
No entanto, a pobreza do condenado, por mais acentuada que seja, não pode servir para amparar eventual isenção da pena de multa.
Nesse sentido:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 157, §2º, I, DO CP. PENA DE MULTA. SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. ISENÇÃO. Inexiste previsão legal para isenção da pena de multa, em razão da situação econômica do réu, devendo esta servir, tao somente, de parâmetro para a fixação do seu valor. Recurso Provido.
(STJ: Resp 761.268/RS, rel Min. Félix Fischer, 5ª Turma, j. 17.08/2006) (g.n).
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO. VIOLAÇÃO AO ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO. 1. Esta Egrégia Corte tem-se manifestado, reiteradamente, pelo reconhecimento da efetiva violação ao art. 61, inciso I, do Código Penal, nas hipóteses em que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul exclui da 2ª fase do cálculo da pena a agravante da reincidência. 2. No caso em comento, contudo, apesar de o acórdão recorrido não obedecer criteriosamente à técnica legislativa (método trifásico de aplicação da pena), a reincidência, ainda que considerada como circunstância judicial (1ª fase do cálculo da pena), determinou o agravamento da sanção. Dessa forma, inviável a aplicação da referida agravante na 2ª fase do cálculo da sanção, sob pena de incorrer na inadmissível dupla valoração da mesma circunstância, o que seria uma ilegalidade, consoante o enunciado sumular 241 desta Corte, que dispõe: "A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial". 3. A precária situação financeira do condenado não autoriza a isenção da pena de multa, haja vista que o ordenamento jurídico-penal hoje em vigor prevê a multa como uma das espécies de sanção e, no caso, o réu fora condenado pela prática do delito de roubo (art. 157 do Código Penal), cujo preceito secundário, de conteúdo cogente, prevê a aplicação de pena privativa de liberdade cumulada com a pena de multa. 4. A discricionariedade do julgador na fixação da pena de multa deve-se se nortear dentro dos parâmetros estabelecidos pelos arts. 49 e 60 do Código Penal. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido para restabelecer a pena de multa fixada na sentença.”
(Recurso Especial nº 722.561-RS, STJ, 5ª Turma, julgado em 14.03.2006, publicado no DJ em 24.04.2006)
Em que pese a significativa desigualdade social e racial do país, já não se está a discutir o mérito da acusação. O Executado é devedor de valor líquido, certo e exigível, não mais discutível, cuja cobrança se dá perante 1ª Vara de Execuções Criminais, nos termos da 852/21 do Tribunal de Justiça de São Paulo.
A hipossuficiência econômica, alegada e muitas vezes não comprovada, não se mostra suficiente para elidir a obrigação de pagar a multa. A impossibilidade financeira do sentenciado possibilita o pagamento parcelado da sanção pecuniária, mas não leva à sua extinção.
O integral cumprimento das penas impostas faz parte do processo de reintegração social, não podendo ser tratado como óbice para este ou para a convivência em sociedade.
Ademais, é de se registrar a possibilidade do pagamento parcelado da dívida e/ou desconto no vencimento/salário do condenado.
6. DA VEDAÇÃO ÀS SANÇÕES DE CARÁTER PERPÉTUO E A INOBSERVÂNCIA DA PERSONALIDADE DA PENA
Não há que se falar em violação do princípio de vedação de penas perpétuas, eis que se o executado pagar a multa, a pena será extinta, podendo fazê-lo, inclusive, de forma parcelada. Se não tiver condições de pagar, nem bens para tanto, o processo irá, inevitavelmente, aguardar a prescrição, já que não se trata de pena imprescritível, não havendo, assim, que se falar em ofensa ao princípio apontado.
Outrossim, a execução somente alcança o patrimônio do executado e não pode alcançar os bens de seus herdeiros, já que em que pese tratar-se de dívida de valor, a mesma não perde o seu caráter penal, em exata observância ao princípio da pessoalidade da pena.
7. DA VIOLAÇÃO DAS FINALIDADES DA EXECUÇÃO PENAL
Não há que se falar em violação das finalidades da Execução Penal ao executar-se a multa, pois a realização das constrições pretendidas não impede a reintegração do condenado à sociedade.
O integral cumprimento das penas impostas faz parte do processo de reintegração social, não podendo ser tratado como óbice para este ou para a convivência em sociedade. Desse modo, não se vislumbra violação aos artigos 1º e 10 da Lei de Execuções Penais.
8. DA INAPLICABILIDADE DA ADI 3150 SOMENTE AOS CRIMES DE COLARINHO BRANCO E CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Não é correto afirmar que o entendimento firmado na ADI 3150 pelo Supremo Tribunal Federal deveria ser aplicado somente aos delitos de colarinho branco e contra a Administração Pública.
Com efeito, não havendo qualquer restrição pelo Pretório Excelso em relação à aplicação do entendimento firmado, não cabe ao aplicador do direito fazer interpretações que extrapolem decisão proferida em controle de constitucionalidade, cujo efeito é vinculante e o caráter obrigatório em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário.
É de se observar que o princípio da irretroatividade da lei penal é constitucional e legal, mas o mesmo diz respeito a lei. Não existe princípio da irretroatividade de decisão em matéria penal.
9. DA PRESCRIÇÃO DA EXECUÇAO DA PENA DE MULTA E DAS CAUSAS SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS.
A pena de multa, após o trânsito em julgado, será considerada dívida de valor, logo, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição, litteris:
Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. (g.n) .
Logo, à cobrança da pena de multa serão aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, a saber, Lei de Execução Fiscal, Código Tributário Nacional e, subsidiariamente, Código de Processo Civil.
Primeiramente observa-se que a Lei nº 9.268/96 alterou o art. 51 do CP e previu que, se a multa não for paga, ela será considerada dívida de valor e deverá ser exigida por meio de execução (não se permite mais a conversão da pena de multa em detenção).
Aqui já se pontua, claramente, que ao tornar-se dívida de valor, não há mais vínculo entra a pena privativa de liberdade, ou restritiva de direitos, e a pena de multa, não sendo crível que essa acompanhe o prazo prescricional daquela, como enuncia o artigo 114, II, do Código Penal.
Desta forma, o artigo 114 do Código Penal somente é aplicado a Prescrição da Pretensão Punitiva de multa, pois a Prescrição da Pretensão Executiva deve ser cobrada como dívida de valor, observando o artigo 51 do CP, ou seja, prescreve no prazo de 5 anos.
Nota-se que não se desconhece que a pena de multa permaneceu com seu caráter penal, contudo, sua forma de cobrança passou a seguir “as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”, como expressamente prevê o artigo 51 do Código Penal.
Ora, em atenção ao princípio da especialidade, fica evidente que a pena de multa deve seguir o prazo prescricional de 05 anos, como qualquer crédito tributário, já que o Código Penal indica, especificamente, que a pena de multa é considerada dívida de valor após o seu trânsito em julgado para as partes.
Assim, por ser dívida de valor, a contagem do prazo prescricional da pena de multa alinha-se ao artigo 174 do Código Tributário Nacional em conjunto com os art. 2º, § 3º, art. 8º, § 2º e art. 40, caput, todos da Lei nº 6.830/80, que determinam o lapso temporal de 5 (cinco) anos para a prescrição da execução da pena de multa, bem como preveem as causas interruptivas ou suspensivas.
Não se trata de pena acessória, que restaria prescrita com a prescrição da pena principal, mas sim de pena aplicada cumulativamente, que, repito, a partir do trânsito em julgado, passou a ser dívida de valor, com regulamentação própria, na conformidade da legislação que rege os créditos tributários.
O próprio Tema 931 do E.S.T.J. deixou essa questão muito clara, ao estabelecer a independência da pena privativa de liberdade e da multa, de modo que uma vez cumprida a primeira, ainda que não paga a segunda, deve ser extinta a punibilidade da pena corporal, remanescendo a cobrança tributária, em procedimento próprio, vale dizer em sede de execução de pena de multa.
Esclareça-se, por oportuno, que a tese fixada no aludido Tema possui efeito vinculante, vale dizer, aplica-se a todos os processos individuais e coletivos que versem sobre idêntica matéria de direito, e, sua inobservância permite o ajuizamento de reclamação constitucional, consoante artigo 985, I, e seu §1º c/c artigo 987,§ 2º, ambos do Código de Processo Civil.
A par das modificações legislativas apontadas, passou-se a executar a pena privativa de liberdade, expedindo-se guia de execução para tanto e a pena de multa, em outro processo, vale dizer de execução fiscal, promovido pelo Ministério Público, tendo como base a certidão do processo de condenação e não uma guia de recolhimento.
Sobre o assunto, destaco o recente acórdão do E. Tribunal de Justiça de São Paulo proferido em 24/08/2022, no Agravo de Execução Penal nº 0018598-80.2022.8.26,0050, envolvendo processo da 1ª Vara de Execução Penal da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, no qual foi reconhecida a aplicação do prazo prescricional de 05 anos previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.
Não se desconhece que a prescrição de pretensão executória é contada a partir do trânsito em julgado para o Ministério Público, na forma do artigo 112 do Código Penal, quando aplicado o artigo 114, II do mesmo diploma legal, vale dizer, antes do trânsito para as duas partes e da consequente constituição da pena de multa em dívida de valor. (g.n).
Em outras palavras, a partir do momento em que temos o trânsito em julgado para as partes, a pena de multa passa a ser considerada dívida de valor e as normas prescricionais do Código Penal não são mais aplicáveis, e sim as previstas na Lei de Execução Fiscal, no Código Tributário Nacional e, subsidiariamente, no Código de Processo Civil, portanto, a contagem do prazo prescricional de 05 anos se faz considerando o trânsito em julgado para as duas partes, conforme previsto no Código Tributário Nacional.
10. CITAÇÃO DO EXECUTADO.
Destarte, por ser a multa penal dívida de valor, as regras que incidem na sua execução são relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, vale dizer, as encontradas na Lei de Execução Fiscal, no Código Tributário Nacional e no Código de Processo Civil.
Nesse passo, no que diz respeito à citação, a Lei de Execução Fiscal, traz em seu artigo 08º a citação pelo Correio como regra, a saber:
Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:
I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;
II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;
III - se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital;(...)(g.n.)
De igual forma, o artigo 247 do Código de Processo Civil indica como regra, a utilização do meio eletrônico ou Correio para tal fim, salvo quando se tratar de incapaz, pessoa de direito público, local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência ou quando o autor requerer de outra forma justificativamente.
Ainda, nessa mesma linha, o artigo 249 do Código de Processo Civil indica que "a citação será feita por meio de oficial de justiça nas hipóteses previstas neste Código ou em lei, ou quando frustrada a citação pelo correio".
A jurisprudência também caminha nesse sentido, indicando que no caso de pessoa física, salvo nas hipóteses de condomínios edilícios ou loteamento com controle de acesso (artigo 248, §4º do Código de Processo Civil), a citação se concretizará com a assinatura do citando no aviso de recebimento.
Sobre o assunto, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por unanimidade, no julgamento do Recurso Especial 1.840.466/SP, que a citação de pessoa física pelos Correios acontece por meio da entrega da carta citatória diretamente ao citando, devendo constar obrigatoriamente sua assinatura no respectivo aviso de recebimento, sob pena de nulidade do ato, em conformidade com o disposto nos artigos 248, § 1º e 280, ambos do CPC/2015, não se admitindo, de forma geral, o recebimento por terceiro estranho aos autos.
Caso o executado não seja localizado nos endereços registrados nos autos, sua citação deve ser realizada por meio de edital, como enuncia o artigo 8º, inciso IV, da Lei de Execução Fiscal.
Nota-se que, em atenção aos princípios da economia e celeridade processuais, entendemos ser dispensável a expedição de mandado de citação para o endereço já diligenciado anteriormente por carta quando o AR é devolvido trazendo informações que indicam que, ainda que ato fosse cumprido por oficial de justiça, esse seria infrutífero, como por exemplo, "mudou-se, "endereço insuficiente", "não existe o numero" e "desconhecido".
No mais, é importante que a serventia realize a pesquisa de praxe em busca de novos endereços, apenas prosseguindo com a citação por edital, quando esgotados todos os endereços indicados.
É nesse sentido o entendimento do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, como indicado no julgamento do Agravo em Execução nº 0026571-86.2022.8.26.0050, a saber:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Alegação de nulidade da citação por edital. Inocorrência. Citação pelo correio infrutífera (inexistência do número). Observância dos ditames da Lei nº 6.830/80, art. 8º. DESPROVIMENTO.
(DJ: 12/12/2022 – Relator: Dr. Eduardo Abdalla - 06ª Câmara de Direito Criminal do TJSP)
Na mesma linha:
"Diante disso, não se vislumbra afronta a direitos fundamentais do agravante a citação por meio de carta com aviso de recebimento ou mesmo pela via editalícia, principalmente porque a execução da pena de multa, dada sua natureza de dívida de valor, se dá de modo diferenciado, estando sua forma de cobrança disciplinada na Lei de Execução Fiscal e, ainda, nas Normas de Serviços da Corregedoria Geral de Justiça desta Corte"
(Agravo de Execução Penal nº 0030211-97.2022.8.26.0050 – Relator: Dr. Juscelino Batista – 08ª Câmara de Direito Criminal do TJSP – DJ: 10/01/2023).