Dizer que uma conduta delituosa viola o ordenamento jurídico parece o mais óbvio pleonasmo. E realmente, um delito deve obrigatoriamente ser antijurídico, segundo a definição analítica do crime [01]. Entretanto, a afirmação distancia-se da obviedade quando o foco concentra-se sobre a medida e natureza da ilicitude da conduta realizada no delito de evasão de divisas.
Nessa perspectiva cabe o seguinte questionamento: a violação de uma regra cambial – ilícito administrativo – é pressuposto (necessário e suficiente) à configuração do delito de evasão de divisas – ilícito penal?
O esboço de uma relação entre um ilícito administrativo e um ilícito penal é tema central no Direito Penal Econômico, entendido este como "o conjunto de normas que tem por objeto sancionar, com as penas que lhe são próprias, as condutas que, no âmbito das relações econômicas, ofendam ou ponham em perigo bens ou interesses juridicamente relevantes". [02]
O Direito Penal econômico, na definição de pimentel [03], "é um sistema de normas que defende a política econômica do Estado, permitindo que esta encontre os meios para a sua realização". O objeto jurídico, portanto, apesar de difícil precisão de todos os bens e interesses tutelados, está delimitado pela segurança e pela regularidade da execução dessa política econômica estatal. [04]
O Direito Penal possui tradicionalmente como qualidade a subsidiariedade, isto é, a intervenção penal só se justifica quando outros ramos do Direito (civil, administrativo) não são suficientes para a tutela do bem jurídico. O Direito Penal "limita-se a castigar as ações mais graves praticadas contra os bens jurídicos mais importantes, decorrendo daí o seu caráter fragmentário". [05] No Direito Penal econômico, contudo, a subsidiariedade coexiste com uma outra característica: a instrumentalidade.
A instrumentalidade revela que a intervenção penal destina-se a proteger determinada atividade estatal, e não à satisfação imediata de interesses sociais. Constitui em um auxílio prestado pelo direito penal à proteção de bens pertencentes à Administração. É por isso que o direito penal econômico também é denominado, juntamente com o direito penal ambiental, de direito penal secundário [06]. Dessa forma, diante de um ilícito administrativo, não se contentando o Estado com a conseqüente sanção, socorre-se do reforço penal.
No que diz respeito ao crime de evasão de divisas o "objeto jurídico genérico é a regular execução da política cambial estatal, potencialmente lesionável nos casos de moeda nacional ou estrangeira que possa (ou que venha efetivamente a) sair de nosso país a mingua de qualquer controle, assim como na hipótese de disponibilidades mantidas por brasileiros, no exterior, sem a devida declaração ao órgão competente". [07]
Com efeito, pertencendo ao Estado a incumbência de promover o desenvolvimento econômico-social por meio de políticas públicas (in casu, a política cambial), a proteção jurídica destas últimas é perfeitamente salutar e aceitável. Surge discussão, contudo, sobre a necessidade ou não de uma proteção penal, já que, conforme lição de ASSIS TOLEDO [08] "nem todo bem é um bem jurídico, e, além disso, nem todo bem jurídico como tal se coloca sob a tutela específica do direito penal". [09]
Contextualizado o tema, retoma-se a pergunta: para a configuração do ilícito penal econômico, deve ocorrer, antes e obrigatoriamente, um ilícito administrativo? A resposta parece ser afirmativa, pois se nenhuma norma administrativa foi violada (nenhum interesse ou valor da Administração foi ferido), o que justificaria uma intervenção penal? Ensina ASSIS TOLEDO que "se, de um lado, nem todo fato ilícito reúne os elementos necessários para subsumir-se a um fato típico penal, de outro, o crime deve ser sempre um fato ilícito para o todo do direito". [10] Neste mesmo sentido conclui MIGUEL REALE JR. que "o antijurídico penal é restrito em face do antijurídico decorrente do Ordenamento, por ser obrigatoriamente seletivo, incriminando apenas algumas das condutas lesivas a determinado valor, as de grau elevado de ofensividade". [11]
Um outro foco acerca do problema pode ser dado através da teoria da norma penal. O crime de evasão de divisas está previsto no art. 22 da Lei 7.492/86 da seguinte forma:
Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País:
Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único – incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.
Importante notar que o dispositivo legal acima é concebido na forma de norma penal em branco [12]. As elementares especiais de antijuridicidade "não autorizada", "sem autorização", "repartição federal", transferem para a legislação extrapenal um dos pressupostos da adequação típica, nesse sentido, parte do conteúdo do art. 22 da Lei 7.492/86 é dado por normas administrativas editadas pelo BACEN. [13]
Neste ponto evidencia-se a conexão, em nível dogmático, das ordens jurídico-administrativa e jurídico-penal. Assim, se a operação de câmbio é autorizada, ou se a remessa de divisas opera-se com autorização legal, não se fala de uma conduta ilícita administrativamente, quanto mais cogitar acerca de uma ilicitude penal. A necessidade de violação de regra cambial se mostra pressuposta e, portanto, obrigatória.
Por fim, resta saber se a violação de norma administrativa é suficiente para a configuração do delito. Opina-se, desde já, pela insuficiência. A análise do tipo penal constante no art. 22 da Lei 7.492/86 faz concluir que não basta que o agente realize conduta em desacordo com norma administrativa, mas que possua o "fim especial" de evadir divisas. Trata-se de elemento subjetivo especial do tipo, o qual, ao integrar o modelo tipológico, deve aparecer também na conduta concretamente realizada.
A configuração do crime de evasão de divisas, portanto, conforme o caráter instrumental do Direito Penal Econômico, pressupõe um ilícito cambial (administrativo), apesar de nem todo ilícito cambial configurar um delito de evasão de divisas. Necessária, mas não suficiente, além do ilícito extrapenal requer-se também um especial fim, o de evadir divisas.
Notas
01 Seja para a concepção bipartida de crime (fato típico e culpável), seja para os adeptos da concepção tripartida (fato típico, antijurídico e culpável). Para o primeiro entendimento, a antijuridicidade é um juízo realizado simultaneamente ao da tipicidade. A conduta típica já fere o valor protegido, e por isso, é também antijurídica. Conferir MIGUEL REALE JR. Instituições de Direito Penal. Vol.1 Rio de Janeiro: Forense, 2002.
02 PIMENTEL, Manoel Pedro. Direito Penal Econômico. São Paulo: RT, 1973. p. 10.
03 PIMENTEL, Manoel Pedro. Direito Penal Econômico. São Paulo: RT, 1973. p. 21.
04 PIMENTEL, Manoel Pedro. Direito Penal Econômico. São Paulo: RT, 1973. p. 22.
05 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 1. 3ª ed. rev, ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 12.
06 Conferir Fábio Roberto D’Avila, Direito Penal Secundário : estudos sobre crimes econômicos, ambientais, informáticos e outras questões. São Paulo : Rev. dos Tribunais, 2006.
07 ZENKNER SCHMIDT, Andrei; FELDENS, Luciano. O Crime de Evasão de Divisas. A Tutela Penal do Sistema Financeiro Nacional na Perspectiva da Política Cambial Brasileira. Rio de Janeiro? Lúmen Júris, 2006. p. 161.
08 ASSIS TOLEDO. p. 17.
09 Apesar de atual e de grande relevância o debate acerca da necessidade ou não de uma intervenção penal nestes casos, a questão, por não ser objeto deste trabalho, permanecera apenas como menção.
10 ASSIS TOLEDO. p. 14.
11 REALE JR. p. 26. Instituições.
12 Nesse sentido: PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional; PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico; ZENKNER SCHMIDT, Andrei; FELDENS, Luciano. O Crime de Evasão de Divisas. A Tutela Penal do Sistema Financeiro Nacional na Perspectiva da Política Cambial Brasileira
13 ZENKNER SCHMIDT, Andrei; FELDENS, Luciano. O Crime de Evasão de Divisas. A Tutela Penal do Sistema Financeiro Nacional na Perspectiva da Política Cambial Brasileira. Rio de Janeiro? Lúmen Júris, 2006. p. 155.