Os sistemas de saúde em todo o mundo têm sido alvo de inúmeras fraudes relacionadas ao reembolso indevido de serviços médicos. No Brasil, a fraude em reembolso de planos de saúde tem sido uma prática recorrente nos últimos meses.
Essa situação não apenas representa perdas econômicas com fraudes e desperdícios, estimadas em R$ 28 bilhões anualmente, segundo dados do Instituto de Estudos de Saúde Suplementar (IESS)1, mas também prejudica a confiança dos beneficiários nos serviços prestados pelas operadoras de planos de saúde.
Considerando esse contexto, este artigo busca analisar a problemática mais recente sobre a fraude em reembolso de planos de saúde no Brasil, discutindo seus impactos e também as possíveis soluções.
Apesar de os casos recentes ainda não terem sido divulgados amplamente, como já aconteceu com a famosa operação “Mister Hyde”, em Brasília, que condenou 12 réus por fraudar planos de saúde e mutilar pacientes2, já tem tido proporções, no mínimo, preocupantes, e possuem um impacto econômico muito significativo.
Recentemente, houve ampla divulgação em veículos de comunicação3 sobre a demissão de 80 funcionários do Banco Itaú por utilização indevida do plano de saúde. De acordo com o comunicado, esses funcionários teriam usado a solicitação de reembolso de consultas e procedimentos de maneira fraudulenta4, embora os detalhes acerca do modus operandi não tenha sido divulgado pela mencionada instituição financeira.
A novidade tem origem em práticas de empresas não credenciadas ao plano de saúde, mas que prestam serviços de saúde, e, buscando um diferencial para aumentar seu faturamento, utilizam como “estratégia” o fornecimento dos seus serviços aos beneficiários de “todos os planos de saúde”.
Trata-se, em síntese, do oferecimento de serviços de saúde ao usuário de plano de saúde sem a necessidade de nenhum pagamento prévio, e, em troca, esse usuário fornece à empresa seus dados pessoais como, por exemplo, login e senha de acesso ao portal da operadora do seu plano, a fim de que a empresa solicite diretamente à operadora o reembolso pelo procedimento, como se usuário fosse.
A isso chama-se reembolso “inteligente”, “assistido”, “facilitado”, ou qualquer outro nome que seja atribuído à mesma prática. Essa prática, totalmente ilegal, abusiva, enganosa e fraudulenta, iniciou-se com a empresa solicitando os dados pessoais do beneficiário ao plano de saúde, o induzindo a acreditar que seria uma assistência burocrática, passando-se, assim, pelo usuário ao solicitar o reembolso à operadora e receber o valor do procedimento realizado e não pago pelo usuário.
Entretanto, no decorrer do tempo, as técnicas foram evoluindo e algumas empresas passaram a solicitar instrumentos jurídicos, como procurações ou termos de cessões de direitos de reembolso no intuito de legitimar a ação fraudulenta, para agirem perante as operadoras de planos de saúde.
Partindo de uma análise etimológica, a palavra reembolso nos remete a uma derivação do verbo “reembolsar”. Reembolsar é “tornar a embolsar; reaver a posse de; compensar(-se), restituir (a alguém) dinheiro gasto (com algo); indenizar”5. Pensando no sinônimo “restituição”, verifica-se sua origem, no latim, restitutio, onis, que significa “restituir” ou “reestabelecer”6.
Com a análise etimológica para contextualizar o que estamos tratando, mister faz-se rememorar o cenário de mudança do Direito Privado na transição do civilista da geração moderna, de visão kelseniana, para o civilista da atual geração, pós-moderno, de visão realeana, positivados no Código Civil de 2002, na qual o professor Miguel Reale, demonstra as diretrizes básicas seguidas pela comissão revisora do Código Civil de 20027. Entre elas, a valorização da eticidade, a socialidade e a operabilidade.
Em uma breve análise jusfilosófica dos regramentos básicos que sustentam a atual codificação privada, iniciando pelo princípio da eticidade, o Código Civil de 2002 se distancia do tecnicismo institucional advindo da experiência do Direito Romano, procurando, em vez de valorizar formalidades, reconhecer a participação dos valores éticos em todo o Direito Privado8.
Mister transcrever as palavras do Ministro José Delgado, do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “o tipo de Ética buscado pelo novo Código Civil é o defendido pela corrente kantiana: é o comportamento que confia no homem como um ser composto de valores que o elevam ao patamar de respeito pelo semelhante e de reflexo de um estado de confiança nas relações desenvolvidas, quer negociais, quer não negociais”9
Neste contexto, identificamos o princípio da eticidade com a leitura de vários dispositivos da atual legislação civil.
A boa-fé objetiva, que é relacionada com a conduta de lealdade das partes negociais, se faz presente em previsões dos artigos 113, 187 e 422 do Código Civil de forma expressa.
Analisemos, portanto, que no caso sob análise uma empresa fornecedora de serviços de saúde, formalmente constituída para este fim, divulga atender os usuários de todos os planos de saúde, mesmo sem ser credenciada a eles.
Ora, o nascedouro do negócio jurídico a ser celebrado já inicia com um forte indício de ausência de boa-fé, considerando que a informação publicada pela empresa está travestida de aparente regularidade e, por óbvio, atrai atenção dos interessados nos serviços.
Entretanto, não há credenciamento, não há desembolso pelo usuário de valor algum pelo procedimento.
O artigo 187 do CC/2002 prevê como ato ilícito: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
É exatamente o caso.
O segundo princípio trazido por Reale10 na exposição de motivos do Código Civil, concerne ao princípio da socialidade, o qual procura superar o caráter individualista e egoísta que existia na codificação civil anterior, passando a priorizar a palavra nós, em detrimento da palavra eu.
O procedimento adotado pelas empresas e clínicas na prática de reembolso assistido, em primeiro momento, poderia até haver um aparente caráter social da ação, caso ignorássemos a legislação regente e considerássemos que o usuário do plano de saúde seria assistido e teria garantia ao seu bem da vida, saúde.
Entretanto, é importante mencionar que no mercado de saúde suplementar, por mais que possa parecer que há uma dicotomia entre usuário e o plano de saúde, eles não estão em lado opostos. Necessariamente um está simbioticamente interligado ao outro e ambos precisam um do outro.
Ou seja, de qualquer forma, a ação de um usuário vai refletir em todos os demais, quando houver os reajustes anuais das mensalidades, em virtude do aumento da sinistralidade da carteira, fator importante utilizado nos cálculos atuariais que amparam os reajustes dos planos de saúde, principalmente os planos coletivos, que representam quase 80% do mercado11.
Logo, não há socialidade ao priorizar o indivíduo, em detrimento aos demais, por uma ação não amparada pelo ordenamento jurídico, como é o reembolso assistido.
Acresça-se a este contexto o fato de o Código Civil também ter adotado o sistema de cláusulas gerais, o que tem relação direta com a linha filosófica utilizada por Miguel Reale, na coordenação dos trabalhos da elaboração do texto.
Em virtude disso, o magistrado ao julgar o caso que lhe for apresentado o fará de acordo com a sua cultura, bem como do meio social. Isso porque os elementos culturais e valorativos do magistrado serão imprescindíveis para o preenchimento da discricionariedade deixada pela norma privada.
É o valor, como subsídio formador do direito, sendo ele o primeiro elemento da teoria tridimensional do direito de Miguel Reale12, que conta ainda com o fato e a norma.
Sem adentrar na análise teórica de todos os elementos da teoria tridimensional, é importante registrar que a prática do reembolso assistido tem sido constante, com denúncias de usuários perante as operadoras e casos levados ao Poder Judiciário, o que provoca o magistrado a julgar não só de acordo com a lei e a jurisprudência, mas também com seu valor, principalmente se considerar as cláusulas abertas do Código Civil.
Houve nesse sentido, inclusive, julgamento do RESp n. 1.959.929/SP13 (relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgado em 22/11/2022), no qual a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, entendeu que, nesta situação, do reembolso assistido, só haverá a aquisição do direito ao reembolso se o beneficiário do plano desembolsar algum valor a título de despesas médicas, de modo que a transferência do direito de reembolso, no caso dos autos, se mostra incabível, pois os pacientes tinham apenas uma expectativa de direito. Para o relator, o termo de cessão de direitos firmado entre as duas empresas e os clientes da operadora “operou-se sem objeto, o que o torna nulo de pleno direito”.
Além da nulidade expressa do ato, há que considerar que a saúde suplementar é um dos setores mais regulados do país, tendo legislação própria14, normas expedidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, que possui outorga legal para regular e fiscalizar o setor15, além de existir contratos coletivos e individuais que possuem força normativa entre as partes.
A Federação Nacional de Saúde Suplementar (FenaSaúde), entidade que representa diversos grupos de planos de saúde afirma que “não há fundamento jurídico ou contratual que possa justificar essa cessão de direito de reembolso a terceiros16” e esclarece que:
O chamado “reembolso assistido” geralmente é oferecido em troca da cessão de dados pessoais dos beneficiários, como login e senha no sistema da operadora de plano de saúde. O beneficiário recebe como promessa a ‘facilitação’ do processo de pedido de reembolso. Entretanto, explica a FenaSaúde, com posse desses dados, os prestadores podem alterar os valores de pedidos de reembolso conforme contrato de cada operadora, e até solicitar o reembolso de exames e procedimentos não realizados. Muitas vezes os beneficiários fazem acordo para repassar o valor recebido pelo plano de saúde à clínica sem que tenha havido qualquer desembolso para o atendimento.
Logo, sob o aspecto etimológico, principiológico e jurídico, um pedido de reembolso sem o desembolso na forma como é realizada no reembolso assistido não possui sequer traço de licitude e a finalidade pretendida pelo agente é mera expectativa de direito.
Por outro aspecto, sob o ponto de vista hermenêutico literal, há previsão expressa do instituto na Lei dos Planos de Saúde17. Segundo o dispositivo, para que o reembolso seja deferido, existem alguns requisitos, como prevê o art. 12:
Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:
(...)
VI – reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada; [...] (grifo nosso.)
Ora, se a própria Lei estabelece requisitos mínimos necessários para que haja o pagamento do reembolso por parte das operadoras de planos de saúde, a deferência à legislação é o mínimo que se espera do ordenamento jurídica, sob pena de tornar “letra morta” e de nenhuma utilidade prática a exigência normativa acerca da efetiva existência do custeio de despesas suportadas pelo beneficiário com a assistência à saúde, nos termos que estabelece o inciso VI, art. 12, da Lei nº 9.656/98.
Acrescenta-se a isso o fato de a Agência Nacional de Saúde Suplementar ter norma própria para regular o tema. Com efeito, a Resolução Normativa n. 566, de 29 de dezembro de 2022, prevê, em seu art. 10, que o reembolso somente é devido nos casos de inexistência de rede credenciada e de o usuário ser obrigado a “pagar os custos do atendimento” (grifo nosso). Veja-se que a redação do artigo é expressa em prever a obrigatoriedade de pagamento prévio ao atendimento por parte do usuário.
Ademais, sendo a Resolução Normativa n. 566/2022 simples atualização da RN 259/2011, tem-se que a ANS perdeu uma excelente oportunidade em estabelecer expressa vedação à cessão de direitos e assim deslegitimar no âmbito regulatório qualquer pretensão relativa ao “reembolso assistido”.
Em complemento, o assunto merece, ainda, ser analisado sob a égide da Lei n. 13.709/2018 – Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD). Pela leitura da legislação é possível afirmar que há por parte da empresa fornecedora dos serviços de assistência à saúde, no mínimo, um tratamento irregular dos dados pessoais sensíveis do usuário do plano de saúde.
Quando a empresa solicita os dados pessoais do usuário do plano e os utiliza para acessar o site da operadora para solicitar o reembolso, por exemplo, a empresa tem o acesso não apenas àqueles dados que são objeto do atendimento, mas também tem acesso a todos os eventuais dados de saúde que estejam disponíveis ao usuário no portal da operadora. Assim, caso haja consentimento pelo titular dos dados, há vício expresso, o que é vedado pelo art. 8º, parágrafo terceiro, da LGPD.
Ademais, a LGPD prevê no art. 9º, parágrafo primeiro, que, “na hipótese em que o consentimento é requerido, esse será considerado nulo caso as informações fornecidas ao titular tenham conteúdo enganoso ou abusivo ou não tenham sido apresentadas previamente com transparência, de forma clara e inequívoca” (grifo nosso).
É certo que o titular dos dados e usuário do plano de saúde pode não ter conhecimento sobre a prática fraudulenta e fornecer seus dados pessoais. Porém, a empresa que requer e trata esses dados com a finalidade de obter vantagem econômica naquele negócio o faz de forma manifestamente enganosa e abusiva, razão pela qual infringe dispositivos legais da LGPD, e por essa razão, pode e deve ser denunciada à Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD18, para que atue e fiscalize tal prática.
As penalidades previstas na LGPD envolvem multas que podem chegar a 2% sobre o faturamento do negócio, com limite de R$ 50 milhões de reais, o que pode incomodar o agente fraudador. Inclusive, a primeira multa por infração à LGPD foi aplicada há pouco tempo pela ANPD19.
Ainda em análise do reembolso assistido, sob outra ótica, há a previsão da aplicação da Lei n. 8.137/1990, que define os crimes contra a ordem tributária, a econômica e as relações de consumo. Segundo a redação do art. 7º, inciso VII, constitui crime contra as relações de consumo “induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária”.
A prática, defendida por muitos como lícita, pode ter ainda consequências criminais.
Observa-se que, para a concretização desses ressarcimentos ilícitos, isto é, para validar um pagamento inexistente, o destinatário ou o prestador de serviço com intenções escusas pode incorrer numa sequência de atos criminosos, entre os quais: falsificação de documento privado (conforme artigo 298 do Código Penal), traduzida na adulteração dos recibos médicos; falsidade ideológica (segundo artigo 299 do Código Penal), visto que incorpora nas petições de reembolso uma falsa alegação de pagamento; uso de documento falso (de acordo com o artigo 304 do Código Penal), dado que os documentos falsos são usados nas solicitações de reembolso; e, por fim, estelionato (artigo 171 do Código Penal), na captação dos montantes reembolsados, que se constituem em ganho ilícito obtido por meio da fraude praticada.
Adicionalmente, considerando que os pedidos de reembolso geralmente são iniciados pelos próprios prestadores do serviço, e, em alguns casos, até mesmo sem o consentimento dos pacientes, a ação pode se enquadrar, ainda, nos termos do crime de falsa identidade (artigo 307 do Código Penal), pois os autores dão entrada na solicitação se passando pelos destinatários.
Apesar de as práticas fraudulentas utilizadas serem, muitas vezes, notórias, e de o volume de ocorrências estar em ascensão, o próprio sistema de proteção ao usuário de planos de saúde, em vigor atualmente, evidencia lacunas que acabam favorecendo os fraudadores, limitando as possibilidades de defesa por parte das operadoras de saúde ante os delitos.
Dentro desse contexto, é coerente relembrar a importante percepção do direito das obrigações que o professor Paulo Nader traz em sua obra20. Segundo ele, o conhecimento do Direito das Obrigações, especialmente por seu estágio atual, requer bem mais do que o exame atento dos comandos normativos, visto que o intérprete da lei não pode estar investido apenas do espírito lógico, que é suficiente para o raciocínio no âmbito matemático.
O doutrinador também nos relembra exatamente as diretrizes de Miguel Reale para o Código Civil de 2002, no qual a eticidade passou a ser um componente básico das obrigações.
Logo, a prática da ação fraudulenta das empresas que praticam o reembolso assistido e as suas consequências não merecem ser ignoradas e tampouco analisadas pelo nosso ordenamento jurídico somente sob o aspecto legal. A responsabilização civil, criminal, administrativa pode e deve ser imputada aos agentes envolvidos e os casos já estão tramitando no Poder Judiciário, com precedentes favoráveis às operadoras de planos de saúde no combate à prática.
Contudo, para melhores resultados, é necessário o envolvimento de diferentes atores, além das operadoras de planos de saúde, como as instituições reguladoras, o Poder Judiciário e a própria população usuária dos planos de saúde.
Com a implementação de controles internos rigorosos por parte das operadoras, a fiscalização efetiva pelos órgãos reguladores, a aplicação de punições exemplares pelo Poder Judiciário, a educação e conhecimento das consequências pela população envolvida são ações que podem contribuir para a redução da fraude em reembolso de planos de saúde no país e, consequentemente, para a mitigação de altos índices de reajustes anuais das mensalidades dos usuários dos planos, que também são prejudicados com as fraudes.
Nada obstante, já está no tempo da ANS editar norma própria e estabelecer no âmbito regulatório expressa vedação a suposta cessão de direitos que dá lastro ao “reembolso assistido”, por vezes não acompanhado de desembolso de despesas com a assistência à saúde, sob pena de essa omissão servir de fomento a práticas fraudulentas que ultrapassam não só os limites do contrato e a atuação administrativa, mas também sujeita a responsabilização criminal dos seus agentes conforme explicitado acima.