Ocorre inconstitucionalidade quando uma norma jurídica ou a ausência dela fere a Constituição. Quando uma norma jurídica fere a Constituição, ocorre a inconstitucionalidade por ação; quando a ausência de uma norma jurídica fere a constituição, ocorre a inconstitucionalidade por omissão.
A inconstitucionalidade por ação pode-se dar por inconstitucionalidade formal – também chamada de inconstitucionalidade orgânica ou nomodinâmica – ou inconstitucionalidade material. A primeira ocorre quando o legislador não observou a forma/o procedimento exigida(o) pela própria Constituição para a elaboração da norma jurídica; a segunda quando a matéria de uma norma afronta a Constituição.
A Constituição Federal determina como a norma jurídica deve ser elaborada. Se o legislador não observar a forma prescrita/descrita na própria Constituição, a norma apresentará inconstitucionalidade formal. A Lei Maior, por exemplo, determina se o assunto deve ser regulamentado por Lei Ordinária ou por Lei Complementar; ou então se é competente para legislar sobre determinada matéria a União, os Estados ou os Municípios; ou ainda se uma norma é de iniciativa do poder Executivo ou do poder Legislativo. Nesse tipo de inconstitucionalidade não se analisa se a matéria (conteúdo) da norma jurídica é ou não inconstitucional, mas se a forma com que foi elaborada a norma está de acordo com a Constituição.
A inconstitucionalidade material, também chamada de nomoestática, inconstitucionalidade substancial ou inconstitucionalidade de conteúdo, ocorre quando o conteúdo da norma ou do ato normativo não está em consonância no que dita a Constituição Federal. Na inconstitucionalidade material não se analisa o procedimento de elaboração da norma jurídica (espécie de lei, iniciativa da lei, competência etc), mas se o conteúdo da norma está de acordo com a Constituição. Além disso, uma norma jurídica pode ter inconstitucionalidade formal por não ter obedecido ao procedimento legislativo previsto da CF/88 e, também, simultaneamente, uma inconstitucionalidade material porque seu conteúdo a fere.
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL
Uma lei do Estado de Pernambuco impôs às operadoras de telefonia a obrigação de incluir em sua propaganda a advertência de que o uso excessivo de aparelhos celulares prejudica a coluna cervical, visto que os mais jovens não possuem a estrutura óssea, orgânica e mineral completamente definida, podendo haver deformações devido à pressão.
O Supremo Tribunal Federal decidiu que a Lei de Pernambuco violou a competência privativa da união para legislar sobre telecomunicações, e declarou inconstitucionalidade formal da norma.
Sendo assim, o Estado de Pernambuco não observou a forma prevista na Constituição para legislar sobre telecomunicações, tendo em vista que a CF/88 determina que a competência pra tal deve ser oriunda de uma Lei Federal e não de uma Lei Estadual para dispor sobre esse assunto.
INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
O Estado de Goiás promulgou uma lei que vedava o nepotismo na administração pública, mas previa exceções, permitindo que fossem nomeados até dois parentes para cargos públicos além do cônjuge do chefe do Poder Executivo. Essa exceção permitia que as autoridades no Estado contratassem no máximo dois parentes de sua família e que o(a)governador(a) admitisse seu/sua conjugue para trabalharem juntos.
O Supremo Tribunal Federal entendeu que a Lei do Estado de Goiás possuía um vício material, tendo em vista que contraria o princípio da moralidade e da eficiência previstos na Constituição Federal.
Art. 37. da CF/88. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...].
Súmula Vinculante 13 do STF. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
Como verificado, a matéria da lei de Goiás feriu princípios constitucionais, por isso, o vício material ou de conteúdo.
CONCLUSÃO
Desta maneira, na situação 1, encontra-se a inconstitucionalidade formal, visto que o Estado de Pernambuco (no caso hipotético) desrespeita a Constituição no que tange a competência legislativa para o projeto de lei ou criação da norma – competindo privativamente a União.
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
[...]
IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;
[...]
A situação 2 aborda um caso real que envolve o Estado de Goiás em função da matéria legislativa. A promulgação de uma lei que previa exceções sobre o nepotismo na seara da administração pública é vista como inconstitucionalmente material, pois, fere princípios basilares da Constituição, além de ir contra o conteúdo/matéria constitucional. (ADI 3745, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 15/05/2013).