Durante o 1º Congresso Internacional da Rede LFG (Rede Luiz Flávio Gomes de Ensino Telepresencial) e Ipan, foi promovida uma histórica mesa redonda (2/09/97) sobre o DPI (Direito Penal do Inimigo).
Vale a pena transcrever (e deixar registrado) seus principais momentos. Luigi Ferrajoli (Itália) começou sublinhando sua ambigüidade (falta de definição de quem seria o inimigo, ausência de clareza dos defensores desse direito penal, etc). Por força do princípio da igualdade somos todos cidadãos. Não podemos ser tratados, desse modo, como inimigos. Não existe normatividade que não comporte violação. O direito penal não é distinto. Mas essas violações (que prejudicam evidentemente o campo da efetividade) não podem ser vistas como um novo direito penal.
O chamado DPI, na verdade, é uma contradição terminológica (sublinhou também Mário Trapani - Itália), que conflita com todos os princípios constitucionais regentes do moderno sistema penal. Mas a maior preocupação que ele sugere (disse Ferrajoli) é o seu perigo de contágio.
De outro lado, tratar alguns criminosos como inimigos faz com que o Estado se comporte como terrorista. A não observância das garantias em favor do processado deslegitima a atividade estatal de repressão ao delito.
Para Zaffaroni (Argentina), a América Latina sempre praticou esse DPI (seja abusando das medidas de segurança, na linha do positivismo criminológico do final do século XIX, seja abusando das prisões preventivas, aplicadas como penas antecipadas). Ele não passa de uma expressão do poder punitivo típico do Estado de Polícia (faz parte, portanto, do que podemos denominar de poder punitivo interno bruto de cada país).
A lógica do DPI é a lógica da guerra, mas se trata, claro, de uma "guerra suja", que muitas vezes aparece sob o rótulo de "segurança nacional".
Raúl Cervini (Uruguai) enfatizou o risco desses direitos penais emergenciais, que surgem para durar pouco e depois vão se expandindo para todas as áreas do sistema penal. Moccia diria: é uma perene emergência! A política penal norte-americana bem retrata, na atualidade, essa "perene emergência", que acaba procurando legitimar práticas desumanas e cruéis (que o diga a prisão de Guantánamo!).
Jan Simon (do Instituto Max Planck) procurou enfatizar a "marginalidade" (na Alemanha) da obra de Jakobs, que é o "pai" do chamado DPI. De qualquer maneira, o risco que ela representa nos países periféricos é enorme, porque neles o poder punitivo bruto sempre encontra mais adeptos que nos países centrais.
Santiago Mir (da Universidade de Barcelona) enfocou a origem da teoria de Jakobs, descrevendo o modelo sociológico de Luhmann. Desse sistema não fazem parte os seres humanos. Do ser humano cuida a psicologia, a medicina, etc; a sociologia só cuida das relações humanas, das suas expectativas comportamentais, não do ser humano, que é "natureza" e, portanto, exterior ao sistema.
O conceito de pessoa é social, é um atributo social. O sujeito é uma pessoa porque a sociedade lhe concede o qualificativo de pessoa. Toda pessoa desempenha um papel social. Alguns sujeitos não podem ser considerados pessoas (isso ocorreu com os escravos). Eles eram coisas. Cabe ao sistema sociológico decidir quem é pessoa (logo, quem é cidadão ou inimigo). Determinados criminosos não podem ser tratados como pessoas, e sim, como inimigos.
Isso é escandaloso (disse Santiago Mir). É puro construtivismo social, que se opõe a todas as declarações de direitos humanos, que consideram os seres humanos como pessoas dotadas de dignidade. A Ética universal rejeita o conceito de inimigo, que é nazista, típico do direito penal de autor.
Yacobucci (da Universidade Austral da Argentina), por seu turno, disse que o DPI serve pelo menos para uma coisa: para fazermos uma crítica aos nossos sistemas jurídicos, para reconhecermos as anomalias presentes no estado de direito. Ele gera um excesso de pena a pretexto de termos mais segurança, mas está presente em todas as sociedades. Vive de forma oculta, às vezes, mas vive.
A teoria da prevenção geral positiva de Jakobs contraria os fundamentos do estado de direito, que deve tratar todos como pessoas (Marta Machado, da FGV). O verdadeiro direito penal deve existir para tutelar bens jurídicos, de forma igualitária, não como instrumento de guerra (Janaína Pascoal, da USP).
Cezar Bitencourt, por último, começou proclamando que nem sequer na ditadura os direitos humanos foram tão desrespeitados. Que no Brasil há patente abuso das prisões processuais, que as leis novas são aplicadas por "mentes velhas", o que gera um clamoroso excesso de punitivismo.
De tudo quanto foi dito podemos extrair a conclusão de que o chamado DPI não faz parte do (verdadeiro e científico) direito penal. Ele é, na verdade, mais uma expressão do poder punitivo interno bruto de cada país, na medida em que algumas pessoas são processadas não como pessoas e sim como inimigas, tratadas como cidadãos de segunda categoria, sem os mesmos direitos conferidos aos cidadãos de primeira categoria.
É, portanto, uma doutrina racista, preconceituosa e nazista, posto que nega até mesmo a qualidade de pessoa ao denominado "inimigo". Em países que contam com uma Constituição democrática (esse é o caso do Brasil) o DPI é inteiramente incompatível com seus princípios básicos.
Pelo seu conteúdo racista e discriminatório, não deveria a doutrina do DPI, criada por Jakobs, ser levada a sério. Mas ocorre que ela vem recebendo apoios diversos, sobretudo nos países bélicos (EUA) ou periféricos. Não faltam, nos países mais analfabetizados, legisladores e defensores incondicionados do RDD (Regime Disciplinar Diferenciado) e do RDMax (Regime Disciplinar Diferenciado Máximo).
A função dos penalistas democráticos, os que acreditam e defendem a aplicação igualitária e garantista do direito penal (ao pobre e ao rico, ao preto e ao branco), só pode ser crítica, orientativa, visto que a missão do direito penal não consiste em disseminar a violência, a desigualdade ou a discriminação, ao contrário, sua missão primária é a de tutela, fragmentária e subsidiária, de bens jurídicos relevantes (Roxin), procurando-se evitar, dessa forma, tanto a violência arbitrária do criminoso contra a vítima, como a desnecessária do Estado e da própria vítima (ou da sociedade) contra o criminoso.