O controle de ponto é alternativa administrativa, e a sua forma, seja ela eletrônica, manual, biométrica, são opções que estão ao alcance da Administração.
Portanto, é importante frisar que, de maneira geral, a Administração possui discricionariedade em estabelecer controle de ponto biométrico, nos limites da conveniência e oportunidade.
Ponto dos Procuradores
Apesar de se inserir no universo de atividades discricionárias, de opções administrativas, o controle de ponto, não é compatível com o controle da jornada da advocacia pública. Procuradores e Advogados Públicos.
E isso foi decidido, recentemente, pelo Supremo Tribunal Federal – STF, no RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.400.161 - SANTA CATARINA:
“É necessário esclarecer que liberdade inscrita no dispositivo inclui independência e flexibilidade na atuação funcional, além dos limites físicos do ambiente de trabalho, compreendendo compromissos externos, exercício em horários além da jornada, feriados e fins de semana para que sejam atendidos os prazos processuais.
Tais prerrogativas se estendem aos integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.
Sendo assim, aplicam-se integralmente ao procurador público, eis que está amparado pelo referido diploma.
Além disso, cabe ressaltar o teor da súmula nº 9 do Conselho Federal da OAB que estabelece:
O controle de ponto é incompatível com as atividades de Advogado Público, cuja atividade intelectual exige flexibilização de horário.
Dito isso, inegável é a incompatibilidade de controle de ponto de cumprimento da jornada regular dos advogados públicos ante a natureza de trabalho que compõe a profissão pela liberdade de atuação e flexibilidade de horários, inerentes à profissão.”
Avançando sobre o tema, o Min. Relator Edson Fachin esposou interpretação panorâmica sobre a liberdade profissional da categoria, de modo a esclarecer melhor a posição adotada, conforme pode-se perceber em trecho da citada decisão:
"É necessário esclarecer que liberdade inscrita no dispositivo inclui independência e flexibilidade na atuação funcional, além dos limites físicos do ambiente de trabalho, compreendendo compromissos externos, exercício em horários além da jornada, feriados e fins de semana para que sejam atendidos os prazos processuais.
Tais prerrogativas se estendem aos integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.
Sendo assim, aplicam-se integralmente ao procurador público, eis que está amparado pelo referido diploma. "
A decisão pautou-se, também, na previsão do art. 7º, inciso I, do Estatuto da Advocacia, que assegura dentre os direitos do advogado, o de exercer com liberdade a profissão:
Art. 7º São direitos do advogado:
I - exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;
A Súmula nº 9, da Comissão Nacional da Advocacia Pública do Conselho Federal da OAB, já estampava esse entendimento:
Súmula 9 – O controle de ponto é incompatível com as atividades do Advogado Público, cuja atividade intelectual exige flexibilidade de horário.
No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP, tem decidido sobre a incompatibilidade do controle de ponto com a atividade da advocacia pública, citando como exemplo o Processo Digital nº: 1001080-70.2023.8.26.0294 :
“Registro que o requerente, em razão do cargo exercido, integra a advocacia pública e, por óbvio, é regido pelas normas gerais aplicáveis à advocacia. A independência funcional é prevista no artigo 7º, I, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº8.906/94), e na Súmula nº 9 da Comissão Nacional da Advocacia Pública do Conselho Federal da OAB que reconhece a incompatibilidade do controle de ponto com as atividades do Advogado Público.
Ademais, recentemente, em julgado do Supremo Tribunal Federal (STF:RE 1400161/SC, Relator: Ministro Edson Fachin, j. 14/12/2022, DJe 16/12/2022) restou afastada a exigência do controle de ponto dos procuradores municipais.”
Conclusão
Em resumo embora a organização administrativa, o estabelecimento de jornada e a adoção do controle de ponto biométrico, sejam opções administrativas, inseridas no juízo de conveniência e oportunidade, o uso de ferramentas similares é incompatível com as atividades da advocacia pública, segundo já decidiu o STF e vem decidindo o TJ/SP.
Respaldados no Estatuto da Advocacia e na Súmula da Comissão Nacional da Advocacia Pública do Conselho Federal da OAB.
O núcleo fundamental dessa posição pleiteia a preservação da liberdade profissional e da independência dos advogados públicos.
Em dado momento, até mesmo o princípio público da eficiência [do art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988] seria afetado, já que esse controle pode gerar amarras no desempenho da atividade advocatícia, que em busca do atendimento de prazos e demandas acaba ultrapassando horários e datas específicas, sendo as peculiaridades e especificidades próprias da advocacia, o que engloba a sua vertente pública, incompatíveis com essa espécie de controle físico e burocrático.