RESUMO: O texto convida a repensar o significado atual de autonomia privada, que se concentrou historicamente nas relações negociais e na dimensão econômica e patrimonial, não sendo mais adequado a abranger as situações existenciais, como conceito e princípio. Propõe para estas últimas, principalmente nos direitos da personalidade e nos controles dos dados pessoais, que seja adotada a denominação autodeterminação existencial atribuída a qualquer pessoa humana e oponível a todos.
Palavras chaves: autonomia privada, autodeterminação existencial, negócio jurídico
Demarcando o tema
No plano do direito, máxime no direito civil, autodeterminação e autonomia privada são conceitos com significados idênticos? A autonomia privada, tal como se construiu doutrinariamente até agora, abrange adequadamente tanto a dimensão patrimonial quanto a existencial?
Durante muito tempo assim entendi e assim argumentei em obras publicadas2. Já não tenho tanta certeza, o que procurarei demonstrar em exercício de projeção do futuro, após mais de três décadas da Constituição e de duas décadas do Código Civil, ambos do Brasil.
A autonomia privada tem sido objeto de preciosas reflexões dos civilistas brasileiros. Todavia, são variados os significados que lhe atribuem. Enquanto isso, a alusão à autodeterminação segue residual, intercambiada frequentemente com a autonomia privada, sem qualquer distinção. Assim também em Portugal3.
Curiosamente, nem a Constituição nem o Código Civil brasileiros aludem, em nenhuma de suas normas, a autonomia privada ou a autodeterminação. Na Constituição, há apenas referência à “autodeterminação dos povos”, com significado inteiramente distinto do empregado em direito privado.
Vê-se, portanto, que autonomia privada é conceito jurídico genuinamente doutrinário, que busca extrair do conjunto da legislação constitucional e infraconstitucional, por inferência, sua existência.
Na prática do direito, a autonomia privada é aludida quase sempre como um axioma, um aforisma, um topos, uma premissa evidente e verdadeira, que não precisa de definição, com reflexos em decisões paradigmáticas. Por exemplo, no julgamento sobre a penhorabilidade do bem de família do fiador, a maioria do Supremo Tribunal Federal (Tema 1.127 de repercussão geral) considerou-o constitucional com fundamento na autonomia privada, princípio não previsto expressamente na Constituição brasileira, prevalecendo sobre o direito fundamental e existencial da moradia, explicitamente previsto no art. 6º da Constituição.
Autonomia remete a normas, ainda que enunciadas pelos próprios sujeitos destinatários delas. Nomos, em sua origem grega, compreendia normas, leis, costumes obrigatórios, diferentemente de physis, relacionada à natureza, ou à realidade.
Na modernidade, as obras de Immanuel Kant podem ser consideradas como marco fundador do conceito de autonomia, como princípio supremo da moralidade, em oposição a heteronomia. Para ele, a autonomia da vontade “é aquela sua propriedade graças à qual ela é para si mesma a sua lei”4. Diferentemente, quando a vontade busca a lei em qualquer outro ponto ou na natureza dos seus objetos, o resultado é a heteronomia.
Para Kant, expressando os valores de sua época, a ideia de liberdade está inseparavelmente ligada à de autonomia. Liberdade concebida no moderno sentido negativo de não-impedimento. Autonomia, vontade e liberdade seriam conceitos interdependentes. Assim também entenderam os juristas do século XIX, com reflexos até hoje.
No século XX, no entanto, os juristas procuraram construir conceito jurídico próprio, distanciando-se de suas origens filosóficas e políticas, relativizando o papel da vontade subjetiva e especificando as liberdades necessárias para exercer as escolhas nas relações privadas, surgindo assim a autonomia privada. Porém, a qualificação jurídica desse conceito sofreu e tem sofrido resistências, exemplificando-se com o confronto das teses dos notáveis juristas a seguir.
Na contemporaneidade a autonomia privada, no âmbito jurídico, pouco tem em comum com a autonomia da vontade desenvolvida na filosofia ou na ciência política, como modo de ser da liberdade. O direito fê-la interdependente do ordenamento jurídico, com limites e efeitos pré-definidos. A pessoa não pode criar e dar a si mesma normas ou regras, independentemente, mas sim regulamentar interesses, com os efeitos que o direito não rejeita. Às vezes, como ocorre com os atos jurídicos em sentido estrito, a liberdade é exclusiva para realizar ou não o ato, mas não há liberdade para definir os efeitos, que são predeterminados pelo ordenamento jurídico (por exemplo, qualquer pessoa pode reconhecer voluntariamente a parentalidade – paternidade ou maternidade -, mas não determinar alcance, modificá-la ou revogá-la).
Podem os sujeitos privados produzirem normas jurídicas?
Hans Kelsen, em suas obras, diz que sim, qualificando-as como normas jurídicas individuais Desconsidera a autonomia privada, que não seria conceito jurídico e sim político, pois não é dela, mas sim do ordenamento jurídico que se originam e são assim reconhecidas.
Pontes de Miranda, em suas obras, diz que não, pois jamais os particulares podem produzir normas jurídicas ou a estas equiparadas, sendo a eles facultado regular seus interesses no espaço em branco deixado pelas normas jurídicas, qualificando-se como efeitos dos fatos jurídicos decorrentes da incidência dessas normas.
O princípio da autonomia da vontade não é possível justificar-se pela via objetiva e racional do conhecimento científico, segundo Kelsen5. Quando se pergunta se é justo que uma ordem jurídica faça uso, em qualquer medida, do princípio da autonomia, isto é, se se coloca o problema da justificação de tal princípio, seria necessário remontar até aos últimos juízos de valor, tais como o individualismo liberal e o coletivismo socialista, para se comprovar finalmente que o princípio político da autonomia descansa sobre uma concepção individualista ou liberal da vida. A resposta para qual das soluções deve ser preferida, diz Kelsen6, depende dos princípios políticos do legislador. Portanto, para Kelsen, uma teoria geral das obrigações, para ser científica, deveria valer também para as obrigações convencionais estipuladas por uma ordem jurídica não liberal.
A atribuição de caráter normativo a qualquer negócio jurídico, gerador de normas jurídicas individuais, ao lado das normas jurídicas gerais, é fundamental no pensamento de Kelsen. As normas jurídicas individuais não são autônomas e estão em estreita dependência das normas jurídicas gerais. As normas jurídicas particulares estatuem condutas, cujo não cumprimento sujeita-se às sanções das normas jurídicas gerais. Kelsen combate o que ele chama de teoria tradicional, que vê no contrato apenas um ato jurídico.
Pontes de Miranda repele a autonomia privada como espaço criador de normas, mediante os negócios jurídicos7. Entende que o termo autonomia evoca significação normativa e não poderiam os particulares ser autores de normas jurídicas, diante do monopólio legislativo do Estado; por outro lado, sugere evitar-se chamá-lo autonomia privada porque, com isso, se elidiria qualquer autorregulamentação da vontade, em direito público; daí, propugnar por autorregramento da vontade
Ao contrário de Kelsen, para Pontes de Miranda a categoria principal do direito é o fato jurídico e não a norma. O fato jurídico (do qual o negócio jurídico é espécie) é o elemento propulsor da eficácia jurídica. O poder de escolha, no espaço de autorregramento, resulta em efeitos queridos pelos figurantes do negócio, que são reconhecidos pelo sistema jurídico, quando o negócio ingressa no mundo do direito. Há, pois, poder de escolha de efeitos que se juridicizam e não poder de criar normas jurídicas, ainda que individuais.
Pontes de Miranda afasta os voluntarismos e os subjetivismos, optando pela manifestação de vontade como dado objetivo, exteriorizado, reconhecível pelo direito. A manifestação de vontade é o elemento nuclear do suporte fático do negócio jurídico, que o identifica e individualiza, sendo gênero do qual são espécies a manifestação tácita ou silente e a manifestação expressa, ou ainda, a declaração da vontade e a manifestação simples (manifestação adeclarativa, v.g. a aceitação da herança, a derrelicção e a revogação do testamento pela destruição). No conflito entre a vontade, em si, e a exteriorizada, esta deve prevalecer.
Ponto obscuro no discurso de Pontes de Miranda diz respeito à distinção da autonomia (autorregramento) com o princípio da liberdade contratual. Pontes de Miranda afirma que a liberdade contratual é aquela que se refere à liberdade de conclusão do contrato (poder assumir deveres e obrigações), enquanto a autonomia é o poder de determinar o conteúdo do contrato. Essa distinção é imprecisa e sai ignorada na análise conjunta do autorregramento da vontade, pois este reúne a liberdade de contratar ou não e a liberdade de determinação do conteúdo, além de que abrange outras espécies de negócios jurídicos não contratuais (unilaterais, os demais negócios bilaterais e os plurilaterais). A ênfase em alguns sistemas jurídicos ao contrato, como categoria quase única dos negócios jurídicos, levou à confusão doutrinária entre liberdade contratual e autonomia da vontade, da qual não escapou o rigor perseguido por Pontes de Miranda.
Interessante notar que ambos grandes juristas terminam por rejeitar, com argumentos opostos, a autonomia privada como conceito jurídico: em Kelsen é conceito político, cujo alcance varia em cada ordenamento jurídico, refletindo suas opções políticas, podendo os particulares inovar o ordenamento jurídico sem recurso à autonomia privada; em Pontes de Miranda é conceito jurídico equivocado que deve ser substituído pelo de autorregramento, que não inova o ordenamento jurídico, sendo como é efeito de incidência de normas jurídicas deste.
Precisando os termos a empregar
Tendo presentes os argumentos contrários de Kelsen e Pontes de Miranda à autonomia privada, como princípio jurídico, ainda assim é recomendável mantê-lo pragmaticamente como conceito e princípio jurídicos, tendo em vista o amplo consenso doutrinário e seu uso linguístico predominante entre nós.
Esclarecendo que os conceitos jurídicos não expressam substâncias, Alf Ross, todavia, afirma que desempenham função prática e operacional, para fins de aplicação do direito e de administração da justiça, porque simplificam a comunicação8. Assim, em vez de se enunciar o significado jurídico de autonomia ou autonomia privada, em qualquer modo de comunicação jurídica, o uso apenas das expressões - como significante - é bastante. Os enunciados jurídicos que incluem essas palavras ou expressões parecem aptos para chegar a uma das principais funções de toda linguagem: prescrever, ou expressar ordens ou regras.
Considerando a necessidade de precisar os termos empregados nesta exposição, é possível identificar as seguintes espécies:
1. Autodeterminação existencial;
2. Autonomia privada:
2.1. Autonomia privada em geral
2.2. Autonomia negocial
O que vai distinguir a autodeterminação existencial da autonomia privada é a vinculação desta a interesses patrimoniais e aquela a interesses extrapatrimoniais.
A opção por manter a expressão autonomia privada decorre de sua ampla conotação de espaço de exercício de liberdades nas relações privadas, ou espaço jurídico privado, para distinguir do que se considera espaço jurídico público (estatal ou não estatal). Por exemplo, considera-se lugar comum a afirmação corrente de que, na administração pública não cabe o princípio da autonomia privada, pois o gestor público deve observar o princípio da legalidade, inclusive quando atua com discricionariedade autorizada em lei.
Nas situações existenciais a expressão autonomia privada é inadequada ante sua forte carga semântica ancorada nas relações negociais, de conteúdo patrimonial e econômico, mediante negócios jurídicos, tal como restou desenvolvida pelos juristas do século XX para cá. Poder-se-ia denominar autonomia privada extranegocial, mas a nota dominante recairia na atividade negocial, por exclusão, reduzindo ou subordinando as situações existenciais. Portanto, melhor será conceito mais rente a estas e denominar autodeterminação existencial para as hipóteses de situações jurídicas que tocam a existência da pessoa, cujas escolhas são oponíveis a todas as outras e não em relação a pessoas determinadas.
Por sua vez, a espécie autonomia privada negocial merece essa adjetivação esclarecedora, pois compreende não apenas os contratos, mas também os outros negócios jurídicos bilaterais, não contratuais, além dos negócios jurídicos unilaterais, promanados de uma única manifestação de vontade, e plurilaterais, cujas manifestações de vontade orientam-se ao mesmo fim. Exemplos de negócios jurídicos oriundos de autonomia privada não contratual: a) unilateral: promessa de recompensa; b) bilateral: convenção coletiva de consumo celebrada entre entidade dos fornecedores e entidade de proteção dos consumidores; c) negócio jurídico plurilateral: convenção de condomínio edilício.
Além do direito das obrigações, há negócios jurídicos que são próprios ao direito de família, ao direito das coisas e ao direito das sucessões. Até mesmo nos direitos da personalidade, o Código Civil brasileiro (art. 14) estabelece que é válida, com objetivo científico ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, delimitando espaço próprio de autonomia privada.
Com tais elementos de discrimine, a autodeterminação existencial lida com direitos absolutos, enquanto a autonomia privada lida com direitos relativos. Os denominados direitos absolutos, por serem oponíveis a todos e não a pessoa determinada, geram obrigações imputáveis a todos de não os violarem, distinguindo-se das relações obrigacionais, que são relativas a pessoas determinadas, que remetem ao pressuposto de relações jurídicas interindividuais. O direito absoluto deve ser entendido, assim, como aquele que possa entrar em contato com esfera jurídica de todas as outras pessoas, para que estas não o violem, sendo nesse sentido oponível a todas, sem derivar necessariamente de relação jurídica interindividual prévia. Assim a autodeterminação existencial não se constitui como relação jurídica, mas sim como situação jurídica unissubjetiva, em espaço de liberdade de escolha e de exercício de direito oponível a todos. A relação jurídica é derivada da violação.
Autodeterminação existencial
A autodeterminação existencial é ato jurídico em sentido estrito, com efeitos predeterminados em lei, tendo por fito interesses exclusivamente existenciais de quem a a exerce.
A autodeterminação existencial qualifica-se assim para distingui-la de outros modos de autodeterminação, principalmente da autodeterminação dos povos (soberana ou pública), de um povo em face dos demais povos. A autodeterminação pessoal seria redundante, porque somente as pessoas podem exercê-la, além de ser essa adjetivação abrangente dos atos e atividades negociais, estranhos ao âmbito existencial.
É existencial quando a livre determinação da pessoa diz respeito a si mesma, à sua própria existência em face das outras, sem com estas depender de relação jurídica para tal fim, salvo quando o legislador estabelece normas cogentes (imperativas ou proibitivas). Seus campos preferenciais são os direitos da personalidade, o direito dos dados pessoais, o direito de família, os direitos das pessoas vulneráveis.
Observa a autodeterminação existencial a recente Lei n. 14.382/2022, que alterou substancialmente a Lei dos Registros Públicos, ao assegurar a qualquer pessoa que altere seu prenome, imotivadamente e a qualquer tempo após a maioridade. Uma penada do legislador e construções doutrinárias e milhares de decisões judiciais sobre critérios admissíveis de superação da imutabilidade foram ao chão. Esse novo reconhecimento legal fortalece a plenitude do direito da personalidade de identidade pessoal.
A autodeterminação sobre a vida e o corpo tem sido entendida como o ponto mais intenso e extremo da liberdade existencial, nos limites estabelecidos pelo direito. Por exemplo, o art. 15 do Código Civil brasileiro prevê que ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.
No campo dos serviços médicos, a autodeterminação converteu-se em direito indeclinável do paciente, como modo especial de realização efetiva da garantia da dignidade da pessoa humana ou direito subjetivo fundamental. A autodeterminação implica que a pessoa humana seja adequadamente informada por quem detém o domínio do conhecimento especializado, de modo a permitir-lhe a liberdade de escolha. Na relação médico/paciente é o direito de ser informado dos procedimentos e consequências das intervenções médicas e o respectivo dever do profissional de prestar as informações. Daí que não produz efeito jurídico o consentimento puro e simples, mas o consentimento informado.
O exercício de escolha pessoal de gênero é modalidade de autodeterminação existencial. O Supremo Tribunal Federal, na ADI 4275 de 2018 (tema 761 de repercussão geral), reconheceu às pessoas transexuais que assim o desejarem, independentemente da cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, o direito à substituição de prenome e sexo, diretamente no registro civil.
Estão também compreendidas na autodeterminação existencial as situações jurídicas que envolvem decisões que afetam as pessoas com deficiência. A Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência, de 2007, e o Estatuto das Pessoas com Deficiência, de 2015, regularam a peculiar capacidade jurídica dessas pessoas, para além do sistema de capacidade civil em geral previsto no Código Civil. A capacidade jurídica da pessoa com deficiência mental ou intelectual é plena, para os atos existenciais, e restringida para os atos negociais patrimoniais, neste caso dependente de medida de apoio (curatela específica e temporária ou tomada de decisão apoiada).
Certas situações próprias de direito de família também se vinculam à autodeterminação existencial. Há autodeterminação: na escolha da entidade familiar, inclusive da monoparental; na decisão em se divorciar ou extinguir união estável; no exercício da autoridade parental, ainda que seja separado ou divorciado; na decisão de rejeitar a guarda compartilhada, ainda que esta seja preferencial por lei; no reconhecimento voluntário de filho biológico ou socioafetivo; na recusa da tutela.
No âmbito do direito das sucessões, as diretivas antecipadas de vontade ou testamento vital são hipóteses de autodeterminação existencial.
A liberdade de escolha ou a determinação individual, nessas situações jurídicas, emana da própria pessoa para produzir efeitos jurídicos que afirmam ou reafirmam sua personalidade perante todos.
Com essa configuração é a previsão do art. 2º da Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD (Lei n. 13.709/2018), que expressamente utiliza autodeterminação informativa, alinhando-a entre os fundamentos dos dados pessoais (das pessoas humanas). Essa lei qualifica (art. 5º, XII) como consentimento a “manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada”. Em relação aos dados pessoais, a autodeterminação existencial se expressa assim, após a pessoa humana ser devidamente informada, para controle do tratamento e do armazenamento ou não de seus dados por terceiros (agentes de tratamento de dados pessoais, segundo a lei). Não há aqui, nenhum móvel negocial, mas sim a proteção de seu espaço existencial, mediante controle dos dados pessoais.
O Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de apreciar a natureza da autodeterminação informativa, no julgamento da ADI 6387 (em 2020), que decidiu pela inconstitucionalidade de Medida Provisória que autorizava o compartilhamento de dados pessoais coletados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística dos usuários de serviços telefônicos com as respectivas empresas operadoras,pois propiciava a violação dos direitos fundamentais dos brasileiros, ao não assegurar a higidez, o sigilo e o eventual anonimato dos dados pessoais compartilhados.
Essa relação que faz o STF da proteção dos dados pessoais com os direitos fundamentais é de ser aplaudida, pois os direitos da personalidade, que incluem a privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade (CF, 5º, X e XII – aludidos no julgamento), são espécies qualificadas dos direitos fundamentais. A própria LGPD estabelece no art. 17 que toda pessoa tem assegurada a titularidade de seus dados pessoais e garantidos “os direitos fundamentais de liberdade, de intimidade e de privacidade”, justamente os direitos da personalidade mais suscetíveis de violação.
Saliente-se que a autodeterminação informativa além de empoderar o titular, para controlar seus próprios dados pessoais, com oponibilidade a todos e não apenas a quem promove o tratamento e administração, também é oponível ao Estado, para que fiscalize e intervenha no sentido de assegurar a proteção, mediante a Autoridade Nacional de Proteção de Dados.
Autonomia privada negocial
A autonomia privada negocial apenas pode ser compreendida como espaço deixado ou delimitado pelo ordenamento jurídico para que as pessoas possam regulamentar reciprocamente seus próprios interesses econômicos ou patrimoniais. Nesse sentido não pode abranger as inúmeras hipóteses de autodeterminação existencial.
A concentração nuclear da autonomia privada na relação de natureza patrimonial ou econômica e até mesmo contratual é comum das definições dos autores, a exemplo da que formula a jurista portuguesa Ana Prata, que ressalta suas características de exercício de “atividade econômica”, de “conteúdo diretamente patrimonial” e de “poder contratual”9.
A autonomia privada negocial, porém, não se contém nas relações contratuais, ou na liberdade contratual, referida no art. 421 do Código Civil, com a redação de 2019, ou na liberdade de contratar da redação original desse artigo. A liberdade contratual e a liberdade de contratar são aspectos da autonomia privada negocial, mas não a esgotam. O art. 421 trata apenas do contrato, mas não dos demais negócios jurídicos bilaterais e dos negócios jurídicos unilaterais e plurilaterais.
No século XIX, a autonomia justificava-se por si mesma. Dizer que a vontade era autônoma ou livre era quase um truísmo, dada a força da ideologia dominante, que a fundava nas ideias inatas de liberdades absolutas de propriedade e dos negócios. O livre jogo das forças de mercado conduzia ao equilíbrio de interesses e dos poderes econômicos distintos.
Os juristas do século XX, apropriando-se do princípio kantiano de autonomia e o que era lugar-comum nos teóricos do liberalismo oitocentista – deram-lhe feição dogmático-jurídica estrita, fixando as limitações exteriores e interiores do espaço mais amplo possível de autorregulamentação de interesses privados, mediante o ordenamento jurídico. Ao mesmo tempo, abstraíram a vontade em si como elemento nuclear subjetivo, para se fixar na declaração, tal como se exterioriza. A vontade, enquanto intenção íntima, foi considerada uma instância pré-jurídica, defeito que se revelava na expressão autonomia da vontade.
O advento do Estado social (ou de bem-estar social), durante o século XX, caracterizado, no plano constitucional, pela inserção das ordens econômica e social e o sistema de controle dos poderes privados, tornou inadequado o princípio da autonomia da vontade e a dimensão que ostentava. A inserção constitucional da ordem econômica demarca a economia de mercado regulado. Foi inevitável a transmutação desse princípio ao que se denominou autonomia privada, como conceito e princípio delimitados por normas cogentes (impositivas ou proibitivas).
Na atualidade, a autonomia privada negocial não mais pode ser concebida como o espaço livre e desimpedido onde os particulares possam autorregular interesses recíprocos, como se expandiu no século XIX, máxime em situações em que o poder negocial dominante submete o contratante vulnerável ou colide com interesses ultraindividuais ou com deveres gerais de conduta, que se integram aos negócios jurídicos independentemente da vontade dos figurantes. Sua função atual é muito mais a de permitir que os poderes negociais atinjam o equilíbrio de direitos e obrigações, sem submissão de uma parte à outra.
Na lição de António Pinto Monteiro10, do contrato fazem parte não só as obrigações que expressa ou tacitamente (implied terms) decorrem do acordo das partes, mas também os deveres gerais que se mostram necessários a integrar a lacuna contratual.
A autonomia privada negocial – como princípio implícito de nossa legislação - não se confunde com livre iniciativa (Constituição brasileira, arts. 1º e 170), ou com atividade econômica, ou até mesmo com liberdade contratual. É mais que livre iniciativa ou atividade econômica, porque abrange outras atividades negociais não econômicas, ou outros atos jurídicos negociais que nelas não se inserem. É mais que liberdade contratual, porque abrange outros negócios jurídicos não contratuais (negócios jurídicos unilaterais e negócios jurídicos plurilaterais).
A livre iniciativa diz respeito à liberdade de fundar e desenvolver atividade econômica, enquanto a autonomia privada negocial é mais ampla, pois envolve não apenas os atos negociais integrantes de atividade econômica, mas também os atos negociais isolados celebrados entre particulares. A atividade é complexo de atos teleologicamente ordenados. Assim, a atividade econômica pressupõe a autonomia privada, mas a recíproca não é verdadeira. Negócios jurídicos bilaterais podem estar fora de atividade econômica, quando todos os figurantes não a exercem, como a doação de imóveis ou móveis, ou a compra e venda ou locação de único imóvel. A criação de determinadas pessoas jurídicas, como a fundação de direito privado, é ato de autonomia privada, mas não de atividade econômica ou de livre iniciativa.
Saliente-se que a Constituição estabelece no art. 1º, IV, que são fundamentos do Estado Democrático de Direito “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”. Portanto, na Constituição brasileira, a livre iniciativa, em sentido estrito, não constitui princípio fundamental da ordem jurídica. Princípio fundamental é a conformação da livre iniciativa aos valores sociais que deve realizar e não ela própria, que deve ser concebida como pressuposto da atividade econômica, em virtude da opção constitucional pela economia de mercado regulado. Por essa razão, o art. 170 não se refere a ela expressamente como princípio nem como diretriz da ordem econômica. Se fosse princípio fundamental do Estado e da ordem jurídica, estariam interditados o Poder Legislativo e o Poder Judiciário (principalmente o Supremo Tribunal Federal) de exercerem o controle da atividade econômica, pois qualquer lei editada nessa direção colidiria com o princípio da livre iniciativa, se assim fosse considerada.
Esse tema foi enfrentado pelo STF, na ADI 319-4, no caso de pleiteada inconstitucionalidade de lei federal que estabeleceu controles das mensalidades escolares. A decisão, que rejeitou o pedido, teve fundamento no princípio da justiça social, entendendo que “pode o Estado, por via legislativa, regular a política de preços de bens e de serviços”, ainda que privados. O voto do relator, Ministro Moreira Alves, ressalta que é fundamento do Estado Democrático de Direito “não a livre iniciativa da economia liberal clássica, mas os valores sociais da livre iniciativa” e que, para se atender aos ditames da justiça social, “é mister que se admita que a intervenção indireta do Estado na ordem econômica não se faça apenas a posteriori, com o estabelecimento de sanções às transgressões já ocorridas, mas também a priori”.
A Constituição faz referência a algumas hipóteses de autonomia privada negocial, que são estranhas à livre iniciativa: a) liberdade de associação (art. 5º, XVII); b) liberdade de testar (art. 5º, XXX); c) liberdade de constituição de entidades familiares (art. 226). Há, pois, atos de autonomia privada dentro e fora da livre iniciativa.
A autonomia privada negocial, em relação ao negócio jurídico mais importante, o contrato, pressupõe o exercício de liberdades de escolha interligadas: 1. Liberdade de conclusão de contrato, ou liberdade de contratar; 2. Liberdade de escolher o outro contratante; 3. Liberdade de escolher o tipo contratual, de coligar tipos ou de criar contrato atípico; 4. Liberdade de determinação do conteúdo contratual.
A autonomia privada, porém, não se confunde com qualquer dessas liberdades nem com o conjunto delas. Porém, se faltarem, especialmente a liberdade de determinação de conteúdo, então a autonomia privada se transmuda em heteronomia privada.
Autonomia privada como conceito de limites
Como disse Pontes de Miranda no volume 38 de seu Tratado de direito Privado, não há autonomia absoluta ou ilimitada, pois a alusão à autonomia é ao que se pode querer dentro desses limites.
A autonomia privada negocial não é um dogma, não é um preconceito ou um valor em si, como afirma Pietro Perlingieri11, mas um princípio conformado pelo ordenamento jurídico e segundo seus limites.
Essa orientação dominante encerra um paradoxo, resultado da evolução histórica da ideia, do conceito e do princípio de autonomia: pensada como espaço desimpedido de exercício de liberdade negocial, passa a ser explicada por seus limites, como espaço delimitado pelo ordenamento jurídico.
Cabe ao jurista pesquisar esses limites, que não são os de ontem, nem serão necessariamente os de amanhã, para que se possa, em determinado ordenamento jurídico, identificar o espaço de autorregulamentação. À medida que o Estado legislador ou julgador amplia o campo de heteronomia, com o propósito de integrar princípios fundamentais às atividades negociais ou de proteger os vulneráveis, reduz proporcionalmente o campo de autonomia.
O legislador, em vários setores da atividade negocial, utiliza-se principalmente de técnicas de limitação da liberdade contratual, a saber:
1. Limitação da liberdade de escolha do outro contratante, sobretudo nos setores de fornecimento de serviços públicos, ou monopolizados;
2. Limitação da liberdade de escolha do tipo contratual, quando a lei estabelece os tipos contratuais exclusivos em determinados setores;
3. Limitação da liberdade de determinação do conteúdo do contrato, parcial ou totalmente, quando a lei define o que ele deve conter de forma cogente, parcial ou totalmente.
Na economia oligopolizada existente em nossas sociedades atuais e no uso cada vez mais frequente de meios eletrônicos ou virtuais, o contrato, em seu modelo tradicional, é inadequado e converte-se em instrumento de exercício de poder privado, que rivaliza com o poder legislativo do Estado. As condições gerais dos contratos - verdadeiros códigos normativos privados - são predispostas pela empresa a todos os adquirentes e utentes de bens e serviços, constituindo em muitos países o modo majoritário das relações negociais. Nessas situações, a autonomia privada converte-se em heteronomia privada.
A autonomia privada negocial supõe a autonomia de compartilhar a determinação do conteúdo, não sendo suficiente a afirmação de aceitação formal que é imposta para quem deseja obter o produto ou serviço ofertado. A “regulamentação do mercado” é tão heterônoma quanto a regulamentação legal. Não há autonomia negocial sem a coparticipação do outro, como cotitular e não submetido à regulamentação preestabelecida.
Sob a ótica do individualismo jurídico, os limites admissíveis à autonomia privada negocial são os negativos ou externos. Imaginam-se os limites da autonomia privada como formando uma barreira; qualquer coisa de externo ou extrínseco. A regra de ouro pode ser assim enunciada: tudo é permitido nas relações de direito privado até aos limites legais.
A doutrina tradicional pôs como fontes de limitação apenas os bons costumes e a ordem pública, repercutindo o ideário liberal burguês da primazia do individualismo, negando o poder de intervenção do Estado legislador, administrativo ou judicial, para realização da justiça social nas atividades econômicas.
Cada ordenamento jurídico estabelece as normas cogentes mais ou menos expandidas ou restringidas. Tais normas delimitam, positiva ou negativamente, o espaço de autonomia privada negocial. As normas dispositivas não são delimitadoras porque ficam disponíveis à integração dos negócios jurídicos quando as partes não dispuserem em contrário; deixam inalterada a autonomia privada.
A Constituição brasileira, no art. 170, estabelece que é livre a atividade econômica observados os princípios elencados. As ordens econômica e social constitucionais são, assim, os pontos de partida da definição do espaço de autonomia privada, nas relações negociais inseridas em atividades econômicas.
Conclusão
A autonomia privada, como conceito e princípio jurídicos, assim demarcados pelos juristas dos meados do século XX até agora, pouco tem em comum com o voluntarismo e subjetivismo predominantes na ideia de autonomia da vontade oitocentista, que teve a função política de inibir o legislador, inclusive constitucional, de regulá-la ou até mesmo referi-la, importando verdadeira constitucionalização negativa.
A expressão autonomia da vontade, pelas razões apontadas acima, é inadequada, notadamente no âmbito jurídico, apesar de ainda usada na contemporaneidade. Seu uso persistente apenas se explica pela resistência ideológica ao papel fundamental do Estado social de direito nas relações privadas.
A autonomia da vontade como espaço ilimitado de exercício dos poderes privados é incompatível com o modelo de Estado social de direito adotado pela Constituições brasileiras desde a de 1934. As Constituições brasileiras oitocentistas ocuparam-se apenas da organização política estatal e de alguns direitos fundamentais, refletindo os valores do individualismo e da crença na lógica do mercado desregulado. As Constituições pós-1934, além da organização política e dos direitos fundamentais, introduziram a organização econômica e social, em seus elementos essenciais, que resultam em controle legislativo básico dos poderes privados, ao lado do controle dos poderes políticos, fazendo ressaltar, como faz a Constituição de 1988, que a atividade econômica ancora nos valores sociais da livre iniciativa, que devem prevalecer sobre os valores individuais.
No contexto histórico e social que vivemos de complexidade do mundo da vida e das relações jurídicas, a autonomia da vontade ilimitada, ou apenas limitada pelas linhas tênues de ordem pública e bons costumes, foi substituída pela de autonomia limitada pelo ordenamento jurídico, assim denominada autonomia privada, a partir das linhas mestras fixadas na Constituição.
Contudo, ainda que a expressão autonomia privada continue com sua função prestante, seus termos são inadequados para abranger o que pode ser apropriadamente designado de autodeterminação existencial, ou seja, o que está fora das relações jurídicas negociais - incluídas ou não em atividade econômica - e dizem respeito às situações jurídicas unissubjetivas que envolvem a existência de cada pessoa humana, com especial destinação à tutela dos direitos da personalidade e dos dados pessoais.
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PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982.
ROSS, Alf. Tû-Tû. Trad. Genaro. R. Carrió. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1976.
Doutor em Direito Civil (Universidade de São Paulo), Professor Emérito da Universidade Federal de Alagoas, ex-Conselheiro do Conselho Nacional de Justiça.︎
Desde 1986 (LOBO, Paulo Luiz Netto. O contrato: exigências e concepções atuais. São Paulo: Saraiva), que por sua vez amplia ideias desenvolvidas em outra obra, de 1983 (LOBO, Paulo Luiz Neto Lobo. Do contrato no Estado social. Maceió: Edufal). O tema é versado de modo conciso in LOBO, Paulo. Direito Civil: Parte Geral e Direito Civil: Contratos. São Paulo: Saraiva, ambas 2022.︎
Para António Pinto Monteiro, por exemplo, o princípio da autonomia privada expressa o poder de autodeterminação do homem (Erro e teoria da imprevisão, Estudos de Direito do Consumidor, n. 6. Coimbra: FD da Universidade de Coimbra, 2004, p. 319).︎
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KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Trad. Paulo Quintela. Lisboa: Ed. 70, 1986, p. 86.︎
KELSEN, Hans. El contrato y el tratado. Trad. Eduardo Garcia Máynez. México: Ed. Nacional, 1979, p.57.︎
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. Coimbra: Armenio Amado, 1974, p. 353.︎
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974. v. 3, passim.︎
ROSS, Alf. Tû-Tû. Trad. Genaro. R. Carrió. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1976, passim.︎
PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982.︎
MONTEIRO, António Pinto. Erro e vinculação negocial. Coimbra: Almedina, 2002, p. 42-45.︎
PERLINGIERI, Pietro. Equilibrio normativo e principio di proporzionalità nei contrati. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, n. 12, p. 131-151, out.-dez. 2002, p. 131.︎