Sumário: 1. Trajetória da afirmação da boa-fé no direito civil brasileiro. 2. A boa-fé como princípio jurídico e não cláusula geral ou conceito indeterminado. 3. A incidência da boa-fé nos direitos das pessoas, dos negócios jurídicos, das famílias, das obrigações, dos contratos, das coisas e das sucessões. 4. A boa-fé como dever geral de conduta. 5. Deveres gerais de conduta de boa-fé antes e após a execução dos negócios jurídicos. 6. Aplicações específicas da boa-fé: 6.1. Dever de não agir contra o ato próprio. 6.2. Boa fé e dever de informar.
1. Trajetória da afirmação da boa-fé no direito civil brasileiro
A boa-fé, no direito civil brasileiro, teve altos e baixos. Durante o longo período do predomínio do liberalismo individualista, tanto no Brasil quanto nos países do sistema jurídico romano-germânico, a boa-fé foi confinada a espaços menores pela legislação civil, ante a ideologia triunfante que a via como porta aberta à intervenção do Estado-juiz nas relações privadas, especialmente nos negócios jurídicos.
A boa-fé apresenta-se sob duas modalidades: subjetiva e objetiva. A boa-fé subjetiva diz respeito à ignorância do sujeito acerca da existência do direito do outro, ou, então, à convicção justificada de ter um comportamento conforme o direito. É a boa-fé de crença. Por seu turno, a boa-fé objetiva é regra de conduta das pessoas nas relações jurídicas, principalmente obrigacionais. Interessam as repercussões de certos comportamentos na confiança que as pessoas normalmente neles depositam. Confia-se no significado comum, usual, objetivo da conduta ou comportamento reconhecível no mundo social. A boa-fé objetiva importa conduta honesta, leal, correta2.
A boa-fé objetiva, por dizer respeito à conduta obrigacional típica, é a dimensão externa da boa-fé em geral. Diferentemente, a boa-fé subjetiva importa demonstração da dimensão interna, pois resulta da crença real e concreta da pessoa na existência do direito pretendido ou na ignorância de obstáculo jurídico a este. O jurista e político romano Cícero já destacava a boa-fé, com a seguinte fórmula que considerava valiosa: “a fim de que de vós e vossa fé eu não receba perdas e danos”, a que se acrescentava estoutra: “como se age entre pessoas honestas, e sem nenhuma fraude”, ainda que reconhecesse que a maior questão era saber o que seja bem agir e ser pessoa honesta. Cabia ao juiz determinar precisamente em cada espécie de negócio o que significava essa cláusula. O alicerce da justiça, para Cícero, é a boa-fé, ou seja, a sinceridade nas palavras e a lealdade nas convenções 3. A boa-fé objetiva, em nosso sistema, tem suas raízes mais remotas na experiência da fides, que é “um dos conceitos mais fecundos da experiência romana” 4. Consistia, como disse Cícero, no dever de honestidade, e, também, na confiança de uma parte sobre a retidão de conduta da outra.
O Código Civil brasileiro de 1916 delimitou a boa-fé subjetiva a determinadas hipóteses do direito das coisas, notadamente da posse, assim classificada em posse de boa-fé e de má-fé. Mas, a boa-fé objetiva praticamente foi omitida, salvo em hipóteses específicas como o de seu art. 1.443, para o contrato de seguro.
A doutrina jurídica brasileira, todavia, não se conformou com esse confinamento legal e extraiu do sistema jurídico, como um todo, os fundamentos e requisitos de sua ampla aplicação nas relações negociais. A jurisprudência dos tribunais, com suporte nessa doutrina, não fugiu ao enfrentamento do tema em situações determinadas.
Com forte impacto no direito civil, o Código de Defesa do Consumidor, de 1990, atribuiu importância fundamental e decisiva à boa-fé objetiva nos contratos de consumo e na peculiar responsabilidade do fornecedor por fato ou por vício do produto ou do serviço. No seu art. 51, IV, o CDC confere à boa-fé objetiva a função de parâmetro geral de cláusula abusiva, nas hipóteses não contempladas expressamente na lista legal.
O Código Civil de 2002, finalmente, rendeu-se à evidência da boa-fé, como um dos princípios jurídicos fundamentais do direito civil, que a este perpassa, nas três dimensões que, na contemporaneidade, deve contemplar: a) como critério essencial de interpretação das normas jurídicas e dos atos negociais; b) como limitação da autonomia privada; c) como dever geral de conduta obrigacional, mediante integração.
Ao contrário da omissão do anterior, que expressava a rejeição da ideologia liberal e individualista à intervenção do juiz nas relações privadas, o Código Civil de 2002 incorporou expressamente a boa-fé objetiva como princípio regente dessas relações, a exemplo do art. 113: Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Essa regra é cogente, não podendo ser afastada pelas partes. Cada figurante (devedor ou credor) assume o dever próprio e em relação ao outro de comportar-se com boa-fé, obrigatoriamente. Ao regular o abuso do direito, o art. 187. qualifica como ato ilícito, gerador de dever de indenizar, exercer o direito contrariamente à boa-fé. O art. 422. refere-se a ambos os contratantes do contrato comum civil ou mercantil, não podendo o princípio da boa-fé ser aplicado preferencialmente ao devedor.
A importância atual da boa-fé agigantou-se de tal modo, que há risco de se converter, na concepção de alguns, em macroprincípio que absorveria os demais princípios do direito civil, especialmente no âmbito das obrigações civis. No que concerne aos princípios sociais dos contratos, por exemplo, deve-se evitar que a função social e a equivalência material sejam entendidas como expressões específicas da boa-fé e não como princípios autônomos e justapostos. Afastadas a absorção ou a subalternidade dos demais princípios, deve-se compreendê-los e aplicá-los de modo harmonizado, dado a que não há hierarquia entre eles, até mesmo quando situações concretas os levem à colisão.
2. A boa-fé como princípio jurídico e não cláusula geral ou conceito indeterminado
A boa-fé é princípio jurídico. O que diferencia o princípio jurídico das demais normas jurídicas é o conteúdo mais indeterminado e a superioridade hierárquica sobre aquelas. Porém, o grau de determinação do conteúdo não é requisito decisivo para a qualificação como norma jurídica. A incidência do princípio sobre o suporte fático concreto faz nascer o fato jurídico e seus efeitos, entre eles direitos subjetivos e deveres jurídicos. Essa estrutura lógica é a mesma tanto para o princípio jurídico quanto para outra norma jurídica.
Josef Esser já argumentava que os princípios jurídicos, diferentemente das outras normas de direito, “são conteúdo em oposição à forma, embora o uso dessas categorias aristotélicas não nos deva induzir a pensar que a forma seja o acessório de algo essencial”, e vaticinava que o centro de gravidade do direito civil estava gravitando lentamente do sistema codificado para uma casuística judicial orientada segundo princípios 5.
Os princípios jurídicos, sem mudança ou revogação de normas jurídicas, permitem adaptação do direito à evolução dos valores e demandas da sociedade. Com efeito, o mesmo princípio, observando-se o catálogo das decisões nos casos concretos, em cada momento histórico, vai tendo seu conteúdo amoldado, em permanente processo de adaptação e transformação. A estabilidade jurídica não sai comprometida, uma vez que esse processo de adaptação contínua evita a obsolescência tão frequente das demais normas jurídicas, ante o advento de novas exigências sociais.
A doutrina brasileira, às vezes, qualifica o princípio jurídico como “cláusula geral” ou “conceito jurídico indeterminado”. Porém, são inconfundíveis com os princípios jurídicos. De origem germânica, a cláusula geral tem função instrumental de veicular princípios e conceitos indeterminados, ou, como diz Judith Martins-Costa6, a de permitir a criação de normas jurídicas com alcance geral pelo juiz, a integração entre os vários microssistemas jurídicos e a integração entre as disposições contidas nas várias partes do Código Civil e o reenvio do aplicador da lei à Constituição e a outros textos normativos. Sendo assim, a cláusula geral não é norma jurídica, não sendo adequada para qualificar a boa-fé como tal. A própria doutrina civilista alemã emprega a expressão cláusula geral e princípio com significados semelhantes, ou no sentido de a primeira realizar o segundo. Jan Schapp, desenvolvendo tema destinado às “cláusulas gerais do direito contratual e do direito delitual”, diz que em uma relação obrigacional as partes estão ligadas uma à outra pela boa-fé, que ele qualificou antes como cláusula geral, mas que “ela é, em verdade, um ‘princípio’” 7 (2004, p. 129).
A boa-fé não é, tampouco, conceito jurídico indeterminado. Consideram-se indeterminados os conceitos ou expressões que não indicam seus conteúdos, que devem ser preenchidos em razão dos casos concretos, ao contrário dos conceitos determinados (exemplo, CC, art. 79, “são bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente”). Exemplos de conceitos indeterminados, constantes da Parte Geral do Código Civil: “quando [o juiz] julgar conveniente”; “vantagens especiais” (art. 55); “fundado temor de dano iminente” e “com base nas circunstâncias” (art. 151); “sob premente necessidade”, “manifestamente desproporcional” e “suplemento suficiente” (art. 157); “garantia insuficiente” (art. 158); “excede manifestamente os limites expostos” (art. 187). Assim, o conceito indeterminado é parte da norma jurídica, mas não a norma jurídica em si. Diferentemente ocorre quando a lei refere à boa-fé, pois determina sua aplicação como norma jurídica, jamais a utilizando como conceito indeterminado.
3. A incidência da boa-fé nos direitos das pessoas, dos negócios jurídicos, das famílias, das obrigações, dos contratos, das coisas e das sucessões
A boa fé comparece transversalmente em todos os campos do direito civil brasileiro contemporâneo. É possível indicar uma listagem não exaustiva das principais ocorrências.
Os direitos da personalidade podem sofrer limitação temporária de seus exercícios, inclusive, de acordo com enunciado 139 das Jornadas de direito Civil (CJF/STJ), quando houver contrariedade à boa-fé objetiva. O princípio norteador da desconsideração da personalidade jurídica das entidades é a realização da justiça equitativa, sobretudo a prevalência da boa-fé.
No âmbito dos negócios jurídicos, ressalte-se a regra fundamental de interpretação do CC, art. 113, ao estabelecer que aqueles “devem ser interpretados conforme a boa-fé”. Betti denomina interpretação integradora8, na medida em que a interpretação leva em conta suas diretrizes, pois integradas ao negócio jurídico, independentemente da vontade das partes, e até com primazia sobre esta. Também o princípio da conservação do negócio jurídico está lastreado na boa-fé; de modo equivalente, o da conversão do negócio jurídico nulo em válido (CC, art. 170) só é possível se as partes estiverem de boa-fé. Em situações específicas, tenha-se o exemplo (CC, art. 105) da circunstância de ser uma das partes menor relativamente incapaz, que não pode ser invocada pela outra em seu proveito, quando era de seu conhecimento, para fins de anulação. Outro exemplo: A lesão (e o estado de perigo, que não deixa de ser espécie daquela) enraíza-se na boa-fé. Ainda: terceiros de boa-fé não podem ser afetados pela nulidade do negócio jurídico, em virtude de sua aparência de validade.
No direito das famílias, podemos destacar: a) o casamento, mesmo declarado nulo, produz todos os efeitos em relação aos filhos e aos cônjuges de boa-fé; a boa-fé subjetiva assume relevância para permitir a permanência dos efeitos do casamento declarado nulo ou anulável. A boa-fé purifica a invalidade, admitindo efeitos apesar desta; b) para o casamento não se aplica a regra geral de proteção dos interesses dos terceiros de boa-fé que contraíram negócios com o mandatário, sem este e aqueles saberem do falecimento do mandante (art. 689. do Código Civil); c) a retroação dos efeitos do contrato de regime de bens da união estável tem como limite a proteção dos interesses de terceiros de boa-fé; d) a união estável constituída de boa-fé por ambos os companheiros produz todos os seus efeitos, até a sentença de desconstituição dela, tanto em relação a eles quanto a seus filhos, inclusive os sucessórios; e) a modalidade de guarda ou convivência pode ser modificada pelo juiz ou mesmo subtraída do genitor se este abusar de seu direito, em virtude da regra geral estabelecida no art. 187. do Código Civil, relativamente à boa-fé; f) na hipótese de inseminação artificial heteróloga, o consentimento do marido é irrevogável e jamais a paternidade pode ser impugnada por ele, que não pode se voltar contra o próprio ato, em violação da boa-fé; g) a alteração do regime de bens, no casamento ou na união estável, apenas é possível se houver ressalva dos interesses de terceiros de boa-fé; h) quando se tratar de invalidação promovida pelo cônjuge ou companheiro contra o outro, nos casos de oneração e alienação de bens imóveis, e de extinção de contrato de fiança, de concessão de aval e de contrato de doação, deverão ser ressalvados os direitos e créditos do terceiro de boa-fé.
No direito das obrigações, a boa-fé objetiva é dever de conduta dos indivíduos nas relações jurídicas obrigacionais, especialmente no contrato. No adimplemento, ou cumprimento da prestação, devem tanto o credor quanto o devedor proceder de boa-fé; em nenhuma hipótese, a malícia, o dolo e a má-fé devem beneficiar quem assim agiu. O direito brasileiro procura sempre proteger os que agem de boa-fé, sob os efeitos da aparência; há regra expressa (CC, art. 309) que estabelece ser eficaz o adimplemento feito de boa-fé a credor putativo, que depois se provou não o ser.
No direito dos contratos, consagrou-se, definitivamente e pela primeira vez na legislação civil brasileira, a boa-fé objetiva, exigível tanto na conclusão quanto na execução do contrato, no Código civil de 2002 (art. 422). A boa-fé é dever geral de conduta abrangente das fases prévias, de execução e posteriores do contrato. Além de sua função integrativa como dever geral de conduta negocial, a boa-fé é critério necessário de interpretação do contrato ou de sua invalidade total ou parcial, quando com ela incompatível.
No direito das coisas, a boa-fé não é apenas subjetiva, mas também objetiva. Fundamenta a classificação tradicional de posse de boa-fé e de má-fé e das respectivas proteções possessórias. O conceito de boa-fé na posse não considera nenhum padrão ético-jurídico de conduta, mas sim o estado de fato psicológico; se fosse considerado, bastaria que o possuidor se comportasse honestamente, inspirando confiança e lealdade, o que apagaria a distinção entre boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva. A boa-fé subjetiva ou objetiva encontra-se, igualmente, em outros institutos do direito das coisas, como no abuso do direito de propriedade, na usucapião extraordinária e ordinária, nos outros meios de aquisição originária da propriedade imobiliária como a acessão, nas modalidades legais de aquisição da propriedade móvel como o achado do tesouro, a tradição e a especificação, no condomínio geral e no condomínio edilício, na servidão, no usufruto, na hipoteca, na propriedade fiduciária.
No direito das sucessões, protegem-se o herdeiro aparente e o adquirente de boa-fé. O casamento putativo ou a união estável putativa condicionam os direitos sucessórios. Os terceiros de boa-fé não são prejudicados pelos efeitos da exclusão da sucessão, por indignidade. Terceiros de boa-fé não podem ser afetados pela nulidade do testamento, em virtude de sua aparência de validade. Aplicam-se ao fideicomisso os efeitos da posse de boa-fé e de má-fé. O possuidor tem de restituir todo o proveito obtido com a posse da herança, salvo os direitos e exceções que lhe são atribuídos, se em boa-fé.
4. A boa-fé como dever geral de conduta
De cada princípio jurídico, por ser espécie de norma jurídica, promanam deveres jurídicos gerais. Denominamo-nos deveres gerais de conduta porque são aplicáveis a todos os sujeitos que estejam em posição jurídica similar. São gerais porque não se confundem com os deveres de prestação derivados da autonomia privada, sendo a esta externos e hierarquicamente superiores. São gerais porque são dotados de cogência. São gerais porque se aplicam a todas as espécies de obrigações, sejam elas negociais ou extranegociais, perpassando-as e conformando-as. São gerais porque alcançam tanto o devedor quanto o credor. São gerais porque conformam, limitam e orientam o dever de prestação.
São múltiplas as denominações doutrinárias atribuídas a esses deveres, ditos secundário, ou complementares, ou acessórios, ou conexos, ou anexos, ou laterais. Entendemos que essas denominações restringem o alcance desses deveres gerais, pois tendem a referir ao dever de prestação, tida como dever principal, além de focar no devedor. Porém, tanto o dever particular ou negocial de prestação quanto o dever geral de conduta integram o todo da obrigação, com supremacia do segundo sobre o primeiro. Os deveres gerais de conduta não se restringem ao dever de prestação negocial, pois também alcançam as obrigações extranegociais. O termo “acessórios” é de maior equivocidade, pois assim devem ser entendidas apenas as obrigações não autônomas, que existem em função da obrigação principal, como a fiança ou o dever de garantia de evicção.
Os deveres gerais de conduta integram, independentemente das manifestações de vontade dos figurantes, quaisquer das espécies de negócios jurídicos unilaterais, bilaterais ou plurilaterais. O inadimplemento desses deveres gera a mesma consequência do inadimplemento do dever de prestação negocial, notadamente quanto à reparação por danos, ou à resolução. A teoria tradicional do inadimplemento cinge-se à violação do dever de prestação objeto do negócio jurídico, que o singulariza, derivado das manifestações de vontades concordes. Os deveres gerais de conduta independem destas, pois decorrem diretamente da lei. Quaisquer cláusulas ou condições incompatíveis com os deveres gerais de conduta são tidas como inválidas, especialmente no seu grau mais elevado que é a nulidade.
Os deveres gerais de conduta igualmente incidem sobre as obrigações extranegociais. Exemplo é o dever geral de não agravar o dano que é imputado ao credor em face do devedor da reparação (duty to mitigate the loss). Assim, uma pessoa que afirma ter sido ferida por um motorista deve procurar ajuda médica e não deixar que o problema se agrave.
Do princípio da boa-fé, portanto, emergem deveres gerais de conduta.
Karl Larenz denominou-os “deveres de conduta”, que resultam do princípio da boa-fé, ou das circunstâncias, ou, finalmente, das exigências do tráfico, que podem afetar a conduta que de qualquer modo esteja em relação com a execução da obrigação. Para ele, todavia, esses deveres resultam naturalmente da relação jurídica obrigacional, mas se diferenciam por seu caráter secundário ou complementar do dever primário de adimplemento. Toda obrigação recebe seu caráter distintivo (sua configuração como contrato de locação, de compra e venda, de empreitada) precisamente através do dever primário de adimplemento, mas seu conteúdo total compreende ademais deveres de conduta mais ou menos amplos9.
Sem embargo da excelência dessa construção doutrinária, que dilatou os efeitos das obrigações, no sentido da solidariedade social, e da cooperação, com positiva influência na doutrina brasileira, atente-se para duas importantes restrições que delas resultam: a) os deveres de conduta seriam imputáveis apenas ao devedor; b) seriam derivados do dever primário da prestação de adimplemento, neste sentido qualificando-se como secundários.
Afirmamos, contudo, que a evolução do direito fez despontar deveres de conduta que se revestiram da dignidade de princípios normativos, de caráter constitucional e infraconstitucional, que deixaram de ter “caráter secundário, complementar, do autêntico dever de adimplemento”, referido por Larenz. Os deveres de conduta, convertidos em princípios normativos, não são simplesmente anexos ao dever de prestar adimplemento. A evolução do direito fê-los deveres gerais de conduta, que se impõem tanto ao devedor quanto ao credor e, em determinadas circunstâncias, a terceiros. Esses deveres não derivam da relação jurídica obrigacional, e muito menos do dever de adimplemento; estão acima de ambos, tanto como limites externos ou negativos, quanto como limites internos ou positivos. Derivam diretamente dos princípios normativos e irradiam-se sobre a relação jurídica obrigacional e seus efeitos, conformando e determinando, de modo cogente, assim o débito como o crédito. Os deveres gerais de conduta exigem interpretação de seus efeitos e alcances diretamente conjugada aos dos princípios de onde promanam. A compreensão de uns implicam a dos outros.
Os deveres gerais de conduta, ainda que incidam diretamente nas relações obrigacionais, independentemente da manifestação de vontade dos participantes, necessitam de concreção de seu conteúdo, em cada relação, considerados o ambiente social e as dimensões do tempo e do espaço de sua observância ou aplicação. Essa é sua característica, razão porque são insuscetíveis ao processo tradicional de subsunção do fato à norma jurídica, porque esta determina a obrigatoriedade da incidência da norma de conduta (por exemplo, a boa-fé) sem dizer o que ela é ou sem defini-la. A situação concreta é que fornecerá ao intérprete os elementos de sua concretização. Não se confunde com sentimentos ou juízos de valor subjetivos do intérprete, porque o conteúdo concreto é determinável em sentido objetivo, até com uso de catálogo de opiniões e lugares comuns (topoi) consolidados na doutrina e na jurisprudência, em situações semelhantes ou equivalentes. O lugar e o tempo são determinantes, pois o intérprete deve levar em conta os valores sociais dominantes na época e no espaço da concretização do conteúdo do dever de conduta. Não deve surpreender que o mesmo texto legal, em que se insere o princípio tutelar do dever de conduta, sofra variações de sentido ao longo do tempo.