Resumo: Estudo do condomínio em edificações horizontais ou verticais, principalmente com as modificações introduzidas pelo Código Civil brasileiro de 2002. Delimitação doutrinária de suas características, nas relações entre o condomínio e os condôminos, destes entre si, e de ambos com a coletividade. Análise crítica da aplicação das normas jurídicas no contexto dessas múltiplas relações.
Palavras-chave: Condomínio. Condomínio edilício. Condôminos.
Sumário: 1. Conceito e âmbito de regência. 2. O condomínio edilício como sujeito de direitos. 3. Convenção do condomínio. 4. Assembleia dos condôminos. 5. Gestão e responsabilidade do condomínio. 6. Contribuição condominial. 7. Direitos e deveres dos condôminos. 8. Extinção do condomínio edilício.
1. Conceito e âmbito de regência
O condomínio edilício conjuga as titularidades de todos os condôminos sobre as partes comuns da coisa e a titularidade de cada condômino sobre a unidade imobiliária (casa, apartamento, escritório, loja, sala, abrigo para veículo). Tendo em vista suas peculiaridades, agrupando indivisibilidade e divisibilidade, qualifica-se como condomínio pro diviso, que é, em conformidade com Pontes de Miranda (2012, v. 12, p. 242), abreviação de “comunhão no terreno e nas partes indivisas do edifício e mais dependências e não-comunhão nas partes pro diviso”. O que é diviso é o que não está incluído na indivisão. O condomínio edilício se constrói sobre terreno, que se torna indiviso.
Segundo José de Oliveira Ascensão (1973, p. 498) "a propriedade horizontal é efetivamente um novo direito real. Mas não é um direito real simples, pois não traduz uma nova maneira de afetar uma coisa em termos reais. É antes um direito real complexo, pois combina figuras preexistentes de direitos reais".
O condomínio edilício se constitui por negócio jurídico entre vivos ou por testamento, após seu registro no registro imobiliário. Para sua constituição é necessário
que sejam discriminadas as unidades de titularidade exclusiva, com suas confrontações com as demais e com as partes comuns;
que seja fixada a fração ideal de cada unidade, sobre o terreno e as partes comuns;
a destinação do edifício, se residencial, ou não residencial, ou mista.
A constituição do condomínio edilício, por negócio jurídico entre vivos, segundo a doutrina (Guedes; Rodrigues Junior, 2012, p. 415) pode ser feita por meio de destinação de propriedade de edifícios, incorporação imobiliária, constituição do regime por vários herdeiros, arrematação em hasta pública, doação, ou compra de frações do edifício. Para as edificações novas, a incorporação é o meio mais utilizado.
O condomínio edilício cresceu de importância jurídica com a verticalização das edificações nas cidades, especialmente após o século XX, em virtude das concentrações urbanas e do desenvolvimento de tecnologias de construção, que permitiram a elevação dos prédios com segurança. Já era aludido, sem a força que tomou na contemporaneidade, nas Ordenações Filipinas, que diziam (Liv. I, Tít. 68, § 38): “E se uma casa for de dois senhorios, de maneira que de um deles seja o sótão, e de outro o sobrado, não poderá aquele, cujo for o sobrado, fazer janela sobre o portal daquele, cujo for o sótão, ou loja, nem outro edifício nenhum”. Também havia previsão na Consolidação das Leis Civis, elaborada por Teixeira de Freitas, cujo art. 946. atualizou a regra das Ordenações.
O Código Civil regulou inteiramente as matérias relativas ao condomínio edilício, derrogando a Lei nº 4.591, de 1964, que apenas permanece vigente sobre a regulação da incorporação imobiliária, que é a principal modalidade de construção de edifícios de unidades autônomas, de onde promanam os condomínios edilícios. Nesse mesmo sentido, Luiz Edson Fachin (2003, p. 226) e Rodrigo Toscano de Brito (2002, p. 60). Assim pretendeu explicitamente a comissão elaboradora do anteprojeto do Código Civil (Chamoun, 1970, p. 17), para a qual as incorporações deveriam continuar sendo regidas exclusivamente por lei especial. A incorporação imobiliária é legalmente definida como (Lei nº 4.591, de 1964, art. 28) “a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas”, podendo ser o construtor do edifício ou não. É, portanto, atividade negocial ou empresarial e não relação de direito real, razão porque é matéria estranha ao direito das coisas. A incorporação pode adotar um dos seguintes regimes de construção:
por empreitada, a preço fixo, ou reajustável;
por administração ou a preço de custo;
por contratação direta entre adquirentes e o construtor.
Há controvérsias sobre a correta denominação desse específico condomínio. Na doutrina e na legislação encontram-se: condomínio horizontal, condomínio especial, condomínio de unidades autônomas, condomínio de edifício, condomínio em edificações. Prevaleceu no Código Civil de 2002 a expressão condomínio edilício, que sofreu crítica acentuada, principalmente de Caio Mário da Silva Pereira, que foi o autor do anteprojeto da Lei nº 4.591, de 1964, que regulamentava a matéria. Nesta, preferiu-se condomínio em edificações. Rebatendo a crítica, Miguel Reale (1986, p. 104), na exposição de motivos do anteprojeto, afirma que não pode ser apodado de “barbarismo inútil”, pois “vem de puríssima fonte latina, e é o que melhor corresponde à natureza do instituto, mal caracterizado pelas expressões condomínio horizontal, condomínio especial, ou condomínio em edifício”. Para ele é um condomínio que se constitui, objetivamente, como resultado do ato de edificação, sendo, por tais motivos, denominado “edilício”. Argumenta que essa palavra vem de aedilici, que não se refere apenas ao edil, mas, também às suas atribuições, sendo de uso corrente na linguagem jurídica italiana.
Também há condomínio edilício, sem elevação de prédios, nos empreendimentos de construção de casas ou moradias isoladas, nos quais são comuns os implementos urbanos e de utilidade coletiva (ruas, praças, energia elétrica, portaria, áreas de lazer e esporte, muros). Diferentemente de um edifício de vários andares, o terreno onde está edificada a unidade a esta integra, porque ela é isolada. No condomínio de casas há finalidade de edificação, de acordo com plano aprovado de construção.
O condomínio de casas difere de um simples loteamento, regulado pela Lei nº 6.766, de 1979, pois este (inclusive o fechado) tem por objeto o parcelamento do solo urbano, com intuito de alienação dos lotes, sem constituição de áreas comuns (vias e implementos urbanos), uma vez que estas são transferidas para o domínio público tão logo se procede ao registro público do empreendimento.
Sobre áreas comuns, o condomínio edilício assemelha-se ao condomínio geral, uma vez que o titular da unidade imobiliária é também titular da parte ideal correspondente das áreas comuns. Difere do condomínio geral porque as áreas comuns são permanentemente indivisíveis e não podem ser objeto de uso individual de qualquer dos condôminos ou de partilha entre eles. O condomínio é meio para o fim que são as unidades imobiliárias. Existe em razão destas. Tem, portanto, natureza objetiva, diferentemente do condomínio geral, que se forma e se extingue em razão das pessoas dos condôminos. As áreas comuns são de dois tipos:
áreas comuns de uso comum dos condôminos (por exemplo, acessos às vias públicas, elevadores, escadas) e
áreas comuns de uso restrito por condôminos (exemplo, salão de festas dependente de pagamento pelo uso ou de reserva prévia) ou pela administração (exemplo, portaria).
No condomínio edilício são comuns as áreas, partes do edifício e equipamentos necessários ou úteis para o conjunto edificado ou para utilização dos condôminos. Consideram-se comuns: o terreno, as fundações do edifício, as fachadas, a cobertura, os elevadores, as escadas, as áreas de circulação e recreação, as estruturas do edifício - ainda que atravessando as unidades -, os salões de festas, as portarias, o hall, os acessos às vias públicas, as redes de distribuição de água, telefonia, gás, energia, os muros cercantes do terreno, as dependências utilizadas pelos empregados do condomínio. É comum tudo que esteja para além das portas de acesso das unidades imobiliárias. Também é comum, por ser elemento estrutural do edifício, a laje que serve de piso para uma unidade e de teto para outra, não podendo ser alterada ou removida, salvo com a anuência do condomínio.
As coisas comuns, por serem inalienáveis, separadamente das coisas indivisas nos condomínio edilícios, não podem ser objeto de penhora, como por exemplo (STJ, REsp 259.994), o elevador, porquanto se encontra incorporado à estrutura do prédio, constituindo condomínio de todos e sendo insuscetível de divisão, de alienação em separado ou de utilização exclusiva por qualquer condômino. Qualquer condômino tem legitimidade para propor ação demolitória contra outro condômino que realiza obra invasora de área comum, notadamente em caso de omissão do síndico (STJ, REsp 114.462).
Integra a unidade imobiliária os espaços internos a ela destinados e descritos no título de propriedade ou de direito real, as vagas de garagens a ela vinculadas e assim registradas e a parte ideal indisponível sobre as áreas e partes comuns. Quanto ao elevador, pode ser considerado privativo, se apenas serve a uma unidade. As vagas de garagens, integrantes ou não das unidades ou autônomas, não podem ser alugadas ou alienadas a estranhos ao condomínio, salvo se houver autorização expressa na convenção do condomínio, de acordo com a Lei nº 12.607, de 2012. Essa norma teve por finalidade por cobro aos conflitos de interesses que ocorriam com a utilização desses espaços por pessoas estranhas ao condomínio, com risco para sua segurança. Hábito comum das construtoras, que passou a ser vedado pela lei, era a reserva de vagas de garagens para alienação a terceiros.
Há vaga de garagem que não integra qualquer unidade, considerando-se ela própria unidade autônoma. Em conformidade com a Súmula 449 do STJ, a vaga de garagem autônoma, que possui matrícula própria no registro de imóveis, não constitui bem de família, podendo ser penhorada.
As relações entre o condomínio e os condôminos não são de consumo, não se lhes aplicando a legislação de proteção do consumidor. O condomínio não realiza atividade de fornecimento à coletividade de produtos ou serviços. Suas atividades são de meio, no interesse dos próprios condôminos e não atividades fins. Portanto, o condomínio não se qualifica como fornecedor, segundo a delimitação posta no art. 2º do CDC (Lei nº 8.078, de 1990). Diferentemente ocorre com o incorporador, que realiza atividade fim típica, que se enquadra na relação de consumo, sendo disciplinada não apenas pela lei de regência da incorporação (Lei nº 4.591, de 1964), mas também pela legislação de defesa do consumidor. Porém, essa atividade antecede a constituição do condomínio. No sentido da aplicação concorrente do CDC, decidiu o STJ (REsp 747.768), que também invocou os princípios da justiça contratual, da equivalência das prestações e da boa-fé objetiva.
As associações constituídas espontaneamente pelos residentes de determinadas ruas, quadras ou blocos, para defesa de interesses comuns, prática frequente nas cidades brasileiras não configuram condomínio edilício e não ficam sob a tutela da legislação específica. Não podem obrigar, portanto, aos não associados que contribuam com as despesas, ainda que beneficiados pelas atividades desenvolvidas, tendo em vista a liberdade constitucional de associação. Essa matéria foi pacificada no âmbito da Segunda Seção do STJ (EREsp 44.931), em face das decisões divergentes dos tribunais. Todavia, é possível a aplicação das regras do enriquecimento sem causa (CC, arts. 884. a 886), pois aquele que se enriquecer à custa de outrem está obrigado a restituir o indevidamente auferido.
2. O condomínio edilício como sujeito de direitos
O condomínio edilício não é pessoa jurídica, mas é sujeito de direitos. No direito contemporâneo não se resume à personalização jurídica a possibilidade de exercício de direitos e deveres, tanto no âmbito do direito material quanto no âmbito do direito processual. O condomínio, mediante sua administração, pode adquirir para si mesmo e não em nome dos condôminos coisas móveis e imóveis, pode firmar negócios jurídicos para prestação de serviços ou realização de obras em benefício da coisa comum, pode admitir, gerir e demitir empregados e tem legitimidade para agir em juízo, dita capacidade processual.
Sujeito de direito é categoria mais ampla que abrange a pessoa física, a pessoa jurídica e o sujeito de direito não personalizado. O condomínio edilício é sujeito de direito não personalizado, ao lado de tantas entidades assim investidas pelo direito: a herança, a massa falida, a sociedade em comum, a sociedade em conta de participação, o grupo de empresas, o consórcio de empresas (joint venture), o consórcio para aquisição de bens, administrado por terceiro.
O Código Civil, no art. 1.348, II, estabelece que o condomínio em unidades imobiliárias pode praticar “em juízo ou fora dele, os atos necessários à defesa dos interesses comuns”, inclusive contra os condôminos, impor multas, adquirir bens que serão considerados comuns, além de relações jurídicas com terceiros (ex. empregados, empreiteiros, fornecedores de materiais), podendo adquirir unidade autônoma do mesmo edifício em seu nome. “Conquanto o condomínio não possua personalidade jurídica, é inviável deixar de reconhecer que deve exprimir sua vontade para deliberar sobre seu direcionamento” (STJ, REsp 1.120.140), o que se realiza com o reconhecimento de sua qualidade de sujeito de direito não personalizado.
Superada está a doutrina tradicional, para a qual sujeito de direito só pode ser quem o direito considere pessoa. Segundo essa doutrina, se essas entidades não são pessoas, então não seriam sujeitos de direito, desqualificando a capacidade de direito que ostentam, ainda que limitada, como de caráter meramente processual, ou como simples legitimação, ou como parte de ofício. Todavia, sujeito de direito é todo aquele que seja portador ou titular de direito – não necessariamente pessoa física ou jurídica -, que possa contrair obrigações autonomamente, ou que possa por si ir a juízo, tenha ou não personalidade jurídica própria.
Como sujeito de direitos não personalizado, o condomínio, analogicamente à pessoa jurídica, de cujo modelo legal mais se aproxima, é dotado de órgãos. O Código Civil prevê dois órgãos obrigatórios e necessários, que devem estar disciplinados na convenção do condomínio: a assembleia dos condôminos e o síndico. Pode a convenção prever outros órgãos, como o conselho fiscal, mas são facultativos.
O condomínio, por meio do síndico, tem legitimidade para promover, em juízo ou fora dele, a defesa dos interesses comuns. Todavia, é parte ilegítima (STJ, REsp 1.177.862) para pleitear pedido de compensação por danos morais em nome dos condôminos. Com efeito, essas matérias se inscrevem nos interesses individuais dos condôminos, pois o resultado só a estes aproveita.
3. Convenção do condomínio
A convenção do condomínio é o estatuto regulamentar das relações entre os condôminos e destes com o condomínio, fixando direitos e deveres correspondentes. A estrutura básica da convenção é dada pela lei, mediante normas cogentes observância obrigatória. Mas há largo espaço para a autonomia dos condôminos estabelecer o que estes julgam conveniente e oportuno como regras de convivência, o que termina por tornar singular cada convenção. A forma da convenção é por escritura pública ou por instrumento particular, por livre escolha dos condôminos ou do instituidor do condomínio.
Para que a convenção do condomínio possa produzir seus efeitos, são necessários: (1) aprovação pelos condôminos; (2) registro no cartório de registro de imóveis, onde o condomínio tenha sido registrado. Para a aprovação, exige-se que seja subscrita por, no mínimo, dois terços dos titulares das unidades imobiliárias. Não é quórum de assembleia, mas sim número mínimo de assinaturas. O número é relativo às unidades e não aos condôminos, pois um condômino pode ser titular de duas ou mais unidades no mesmo condomínio, o que é muito comum quando o incorporador adquire o imóvel original permutando-o por unidades futuras, quando a construção for concluída. Equiparam-se aos titulares das unidades imobiliárias, para fins de subscrição da convenção, os promitentes compradores e os cessionários das promessas de compra e venda.
O registro não é necessário para que o condomínio passe a produzir imediatamente seus efeitos jurídicos, obrigando os condôminos, tão logo se alcance o número mínimo de assinaturas. Nesse sentido a Súmula nº 260 do STJ. Mas o registro (Lei nº 6.015, de 1973, art. 167, I, 17) é indispensável para ser oponível contra terceiros, na defesa judicial ou extrajudicial dos interesses do condomínio.
Quando o instituidor do condomínio for único (testador ou incorporador), a convenção do condomínio pode ser por ele elaborada, para fins do registro imobiliário. Nesta hipótese, como prevê o enunciado nº 504 das Jornadas de Direito Civil, patrocinadas pelo CJF/STJ, “a escritura declaratória de instituição e convenção firmada pelo titular único da edificação composta por unidades autônomas é titulo hábil para registro”. Cabe à assembleia dos condôminos, após a entrega das unidades, mantê-la, ou substituí-la, ou modificá-la.
Ainda que a convenção do condomínio seja fruto da autonomia privada, sua natureza não é contratual e sim estatutária. Equivale ao estatuto de pessoa jurídica, quando a lei o exige (por exemplo, fundação). Sendo assim, como teve de explicitar o STJ (REsp 195.450), é inadmissível ao condômino invocar a exceção do contrato não cumprido para escusar-se ao pagamento das cotas condominiais.
A convenção deve conter, no mínimo: (1) a definição da quota ou taxa condominial, para cobertura das despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio, com a periodicidade – normalmente mensal -, vencimento, forma de pagamento e o modo de sua alteração ou revisão; (2) a forma de administração do condomínio, que pode ser direta ou com a participação de empresa especializada e o modo de escolha e substituição do síndico e subsíndicos, se houver; (3) a assembleia geral – suas competências, formas de convocação e quóruns para deliberação; (4) a existência ou não de conselho fiscal, com suas competências, composição e modos de eleição e substituição; (5) as modalidades de sanções que serão aplicadas aos moradores, condôminos ou locatários, e os órgãos encarregados de aplicá-las; (6) o regimento interno. Para além dessas matérias básicas, a convenção pode ser livremente definida pelos condôminos.
A destinação (residencial, não residencial, ou mista) é definida no ato de instituição do condomínio edilício, levado ao registro imobiliário. Tão importante é a destinação, que somente pode ser alterada pela unanimidade dos condôminos (CC, art. 1.351). Se a destinação é residencial, não pode o titular da unidade utilizá-la para fins profissionais, com recepção de público externo, pois envolve circulação de pessoas estranhas, sobrecarregando os serviços de portaria, de segurança, de limpeza e dos meios de circulação, como escadas e elevadores. Ademais (Rizzardo, 2011, p. 76), o constante ingresso e movimento de pessoas desconhecidas nos vários recintos, de difícil controle, gera acréscimo de riscos à segurança interna, sem contar com a quebra da privacidade, o barulho, os distúrbios.
Na vigência do Código Civil anterior, o STJ (REsp 38.006) considerou que a substituição de área ajardinada, de lazer, por quadra poliesportiva não caracterizava alteração substancial da destinação da coisa, razão porque não havia necessidade de quórum necessário para a deliberação, ou consenso unânime dos condôminos. No Código Civil atual, a destinação não pode ter tal abrangência (substituição de utilização de áreas comuns), contendo-se nas finalidades últimas do condomínio (residencial, empresarial ou mista), em virtude dos precisos termos do inciso III do art. 1.331. do Código Civil (“o fim a que as unidades se destinam”) e da exigência de unanimidade dos condôminos para sua alteração. Fim das unidades não se confunde com utilização das partes comuns. Não há, pois, que se referir a alteração substancial da coisa, mas sim de alteração pura e simples da destinação que foi atribuída às unidades, no ato de instituição do condomínio edilício, objeto do registro imobiliário.
Quanto ao regimento interno, não se exige que ele esteja contido na convenção do condomínio. Se assim fosse, não se distinguiriam os dois tipos de regulações. A convenção é regulação geral do condomínio, enquanto que o regimento interno tem por objeto seu detalhamento. É o regulamento da convenção. Nesta devem estar explicitados o modo de deliberação e reforma e as matérias de sua competência. Para o registro da convenção não é necessário que o regimento interno já tenha sido aprovado, até porque este não necessita de registro para ser válido e eficaz. O quórum da assembleia dos condôminos para aprovação ou reforma do regimento interno é livremente fixado na convenção, pois a lei não o determina. Se não for fixado, será o quórum comum, ou seja, de metade mais um dos presentes. O momento para a reforma do regimento interno é a assembleia ordinária anual dos condôminos, não precisando o ato de convocação explicitá-lo, pois a inserção é determinada em lei (CC, art. 1.350). Não há óbice legal a que a alteração do regimento interno seja feita em assembleia extraordinária, para o que deve constar expressamente do ato de convocação.
A adoção de nova convenção do condomínio, ou a reforma e alteração da já existente dependem de aprovação em assembleia dos condôminos. Não basta a subscrição destes, no documento que as expressem. O quórum para deliberação é de dois terços dos votos dos condôminos. O voto do condômino, referido na norma legal (CC, art. 1.351), não é pessoal, pois não excepciona o modo de conferência, que é objetivo, ou seja, de acordo com o número de unidades, ou frações ideais pertencentes a cada condômino.