1-INTRODUÇÃO
Esse presente artigo tem como finalidade discorrer sobre a importância do princípio da Legalidade para nosso ordenamento jurídico, em contrapartida será abordado o tema Ativismo Judicial englobando o julgamento ocorrido no STF (Supremo Tribunal Federal) sobre a criminalização da Homofobia e Transfobia que por voto majoritário esta sendo criminalizada qualquer forma de discriminação fazendo analogia à lei do racismo (7.716/1989).
Versando sobre a inversão de valores institucionais, o presente texto traz em seu conceito à insegurança jurídica, quando um poder extrapola seus deveres constituintes, gerando prejuízos a democracia.
Para Montesquieu (1993) tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas, e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos.
Montesquieu (1993) discorre também que seria uma afronta à liberdade se o poder de julgar não estivesse separado do poder de legislar, pois tendo o juiz o poder de legislar e ao mesmo tempo o de aplicar as leis aos casos concretos, resultaria em verdadeira arbitrariedade. Por outro lado, estando o poder de julgar junto ao de executar, teria o juiz a força de um opressor.
Desde Montesquieu vemos então a importância da segurança jurídica quanto aos poderes, ora não cabe ao legislativo julgar, muito menos o judiciário legislar.
Desta feita, temos o princípio da legalidade que é garantia que o Estado não julgue de forma arbitraria, criando ou legislando em seu interesse, sendo o berço de um Estado Democrático de Direito.
Contudo atualmente temos visto que os princípios tem sido meros espectadores em nossa Constituição dando assim lugar a um sistema aberto, sustentado pela ideia de justiça e moral.
A limitação de um poder sobre o outro é sem dúvida como um braço coercitivo sobre o Estado e sua forma de punir, a partir desse entendimento então vemos o quão seria perigoso ter esse poder centralizado somente nas mãos de uma só pessoa.
Sendo assim temos o princípio da legalidade que é o berço da democracia quanto às garantias básicas constitucionais e de outro lado o Ativismo Judicial que é o avanço do judiciário julgando, criando leis e normas como a questão da criminalização da Homofobia e Transfobia, ultrapassando limites institucionais por questões políticas e morais.
2-DESENVOLVIMENTO
2.1 O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E SUA IMPORTÂNCIA PARA O ORDENAMENTO JURÍDICO
Antes de adentrarmos ao tema, é fundamental dissertar sobre o princípio da legalidade, vez que o tema desse presente artigo versa a oposição
Vivemos sob a ótica de um Estado Democrático de Direito em que temos como principal função da legalidade garantir que o Estado não se torne um poder abusivo, autoritário quanto aos direitos dos cidadãos, logo percebemos que a origem da legalidade se dá justamente com a do Estado Democrático de Direito, vez que os dois encontram-se completamente ligados.
Em nossa constituição em seu artigo 5º inciso XXXIX, e no Código Penal artigo 1º a legalidade está expressa sobre o seguinte texto:
“Não a crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Historicamente o princípio da legalidade surgiu em 1215 na Magna Charta Libertatum, imposta pelos barões ao rei João da Inglaterra (João sem terra), devido ao aumento de impostos, ao reformular essa Carta continha vários princípios que delimitavam o poder do Estado, e em seu artigo 39 estava o da legalidade que dizia:
Nenhum homem livre será detido, nem preso, nem despojado de sua propriedade, de suas liberdades ou livres usos, nem posto fora da lei, nem exilado, nem perturbado de maneira alguma; e não poderemos, nem faremos pôr a mão sobre ele, a não ser em virtude de um juízo legal de seus pares e segundo as leis do País
Mas, foi no século XIX que Johann Anselm Von Feuerbach considerado o pai do Direito Penal moderno ao elaborar o Código Penal Bávaro, sob grande influência Kantiana ao “resgatar” esse princípio que é garantia máxima do individuo em face do Estado, delimitando assim o poder Estatal através da consagrada fórmula latina: nullum crimen, nulla poena sine lege, que trouxe a vida ao princípio da legalidade.
O princípio da legalidade advém da Magna Carta (ano de 1215), com a finalidade de coibir os abusos do soberano. Estabelece somente constituir delito a conduta consagrada pela lei da terra (by the law of the land), vale dizer, os costumes, tão importantes para o direito consuetudinário. Com o passar do tempo a expressão transmudou-se para o devido processo legal (due process of law), porém seu significado não se alterou. Aliás, ampliou-se para abranger, além da vedação de punição sem prévia lei, outros princípios fundamentais, como a presunção de inocência, ampla defesa, o contraditório, dentre outros preceitos, enfim, sem os quais a justiça não atingiria seu status de dignidade e imparcialidade. (NUCCI, 2012, p. 23)
Voltemos então para melhor entendimento ao contrato social do famoso Jean Jacques Rousseau, e aqui não iremos discutir a famosa frase “O homem nasce bom, mas a sociedade o corrompe”, mas, quem sabe ao adentrarmos ao tema de forma intrínseca faremos afinal, para Rousseau a grande importância não era quando o homem perdia seu estado de natureza, mas uma vez o perdido que ele tenha garantia da sua liberdade civil.
Vê-se então importância do contrato social, pois após terem perdido a liberdade natural, precisariam ganhar a liberdade civil em troca, e o contrato social serviria de instrumento para tal ato. O povo como parte ativa e passiva, tanto como agente do processo na elaboração de leis quanto no cumprimento das mesmas, Rousseau demonstrou que obedecer às leis escritas para si mesmos seria então um ato de liberdade.
Com forte influencia de Rousseau, temos Beccária em 1764, em sua famosa obra “Dos Delitos e Das Penas”, ao dizer que somente as leis podem estipular as penas, essas originadas do poder legislativo escolhido pelo povo.
Vemos, portanto um elo tanto no contrato social de Rousseau, quanto em Feuerbach e em Beccária ao defenderem a harmonia dos três poderes, e, sobretudo, que a lei deva ser criada pelos legisladores, esses oriundas do povo, legalmente colocada pela sociedade, leis feitas com legitimidade para que a própria sociedade pudesse cumprir.
Feitas as considerações, sobre a origem da legalidade podemos então a partir de tais pressupostos observando sua suma importância como já dito para um Estado Democrático de Direto, visto que como função legitima de proteger bens jurídicos de interesses fundamentais sociais e a partir de tal fazer valoração da norma e pensar na finalidade preventiva da pena.
A legalidade é fundada em um tripé de garantia, o primeiro é o fundamento político, impedindo que o estado puna baseado em seu livre arbítrio, segundo o jurídico a lei tem que ser clara, taxativa, e por ultimo fechando a pirâmide tem que haver democracia, somente o poder Legislativo, representado pelo povo, vindo do povo tem o poder de regular, crimes, leis e penas.
Desde os primórdios vimos à importância da legalidade, funcionando como uma fórmula matemática, cujo seu resultado será a garantia dos direitos básicos constitucionais e a delimitação do Estado quanto ao seu poder punitivo , contudo se a fórmula deixa de ser aplicada, ou falta parte dela, interfere drasticamente no mesmo, então teremos um resultado adverso, um estado punitivo, com poder centralizador e as garantias básicas sendo desrespeitadas.
Vale ratificar que nada do que foi descrito, desde Feuerbach até Beccária foi de modo aleatório, o que se quis demonstrar aqui foi à importância das leis serem vindas de um poder advindo do povo, escolhido democraticamente, ora o que ocorre então se um poder não escolhido pelo povo resolve legislar?
Diante do exposto temos o princípio da legalidade, que versa pela democracia, respeitando a intervenção mínima do estado sendo a Ultima Ratio, de outro lado vemos a fenômeno que vem sendo implantado em nosso sistema fazendo uma contrapartida, e desconstruindo em certos aspectos nossa base constitucional, o ativismo judicial.
2.2. ATIVISMO JUDICIAL
Visto a importância do princípio da legalidade, em corrente talvez opostas temos o fenômeno chamado ativismo judicial, que segundo a autora Clarissa Tassinar (2003), apesar de não possuir essa nomenclatura, surgiu em 1803 nos Estados Unidos o caso foi do empossamento de William Marbury como juiz de paz.
Contudo no ano de 1947 o termo foi utilizado por um historiador também dos Estados Unidos da América, chamado Arthur Schlesinger Jr, em um artigo que comentava as linhas da suprema Corte Americana.
No que tange o assunto existiam duas linhas na época, uma que defendia que a Suprema Corte poderia sim intervir com efetivação política, para promoção do bem-estar social, com base nas concepções morais, política dos juízes, e outra que versava o oposto pregando a autocontenção, a primeira vertente então foi denominada ativismo judicial.
O Professor Luís Roberto Barroso (2010; p. 09), apresenta a seguinte definição:
“Ativismo judicial é uma expressão cunhada nos Estados Unidos e que foi empregada, sobretudo, como rótulo para qualificara atuação da Suprema Corte durante os anos em que foi presidida por Earl Warren, entre 1954 e 1969. Ao longo desse período, ocorreu uma revolução profunda e silenciosa em relação a inúmeras práticas políticas nos Estados Unidos, conduzida por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais (…). Todavia, depurada dessa crítica ideológica – até porque pode ser progressista ou conservadora – a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.”
Com o surgimento da Constituição de 1988, adveio também o ativismo judicial, como se o judiciário, de certa forma por alguma brecha ou lacuna, conseguisse se envolver ativamente em certos assuntos, mesmo que de forma mais política, não passando a serem meros observadores, mas cada vez mais intensificando a participação nos conflitos de interesses.
De varias formas esse fenômeno vem ocorrendo, seja em esferas menores, como em julgamentos para liberação de medicamentos de urgência e emergência, ou bem maiores que afetam diretamente a população como ocorreu com a vedação da cobrança da taxa de matricula em universidades publicas julgado pelo STF, bem como a vedação também do nepotismo ocorrente nos três poderes.
Vejamos o conceito de ativismo segundo Barrroso:
A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.
Certo é que quando provocado é dever do judiciário garantir os direitos básicos fundamentais, mas até que certo ponto um juiz, ou um órgão julgador pode agir de maneira parcial, sem gerar uma “ditadura” no poder judiciário.
A incerteza jurídica é uma das maiores preocupações dos doutrinadores acerca do tema, uma vez que a lei pode ser modificada ou alterada por uma decisão judicial, indo contra os princípios norteadores processuais, os quais são de fato a base para nosso ordenamento jurídico.
Outrossim, cumpre ressaltar que o judiciário não é eleito de forma democrática, alguns são eleitos por concurso público outros por nomeação, ora então ao reformular leis, ignorando muitas vezes o texto constitucional, gera assim uma inversão nos valores institucionais o judiciário fazendo o papel do legislativo por omissão.
Há quem advirta que a Constituição não pode suprimir a política, o governo da maioria, nem o papel do Legislativo, tendo em vista que “cabe à lei, votada pelo Parlamento e sancionada pelo Presidente, fazer as escolhas entre as diferentes visões alternativas que caracterizam as sociedades pluralistas” (BARROSO, 2008).
Assim, a um juiz não é permitido impor suas escolhas, suas preferências, sua vontade, exceto quanto ao fato de se preservar a democracia e os direitos fundamentais (BARROSO, 2008).
Feitas considerações acerca do ativismo, pudemos perceber a sua relevância, contudo sua utilização deve ser oportuna, sem gerar crise nos poderes constituintes, e ultrapassar os limites da legalidade em nosso ordenamento jurídico.
Para o professor Paulo Bonavides (2009), a legalidade na constituição Brasileira vem como uma segurança jurídica quanto a essa imposição de leis, evitando-se assim a dúvida, a intranquilidade, a desconfiança e a suspeição ressalva ainda que tão usuais onde o poder é absoluto, onde o governo se acha dotado de uma vontade pessoal soberana ou se reputa legibus solutus e onde, enfim, as regras de convivência não foram previamente elaboradas nem reconhecidas
Em pauta, versando o tema do ativismo judicial atualmente no cenário Brasileiro, e indo contra o princípio da legalidade, está em discussão à criminalização da homofobia e transfobia. Que busca criminalizar qualquer tipo de descriminalização fazendo analogia à lei do racismo.
2.3- Criminalização da Homofobia e Transfobia Julgamento da ADO 26 e MI 4.733
Iniciou dia 13/02/2019 o julgamento sobre a criminalização da homofobia e transfobia dando continuidade no dia 23/05/2019 com 06 (seis) votos a favor, mesmo com a maioria dos votos já apurados a seção foi encerrada com previsão de retorno no dia 05/06/2019, mas já e considerado uma vitória quanto à criminalização quanto ao numero de votos.
No julgamento foi pautado a ADO 26 (Ação Indireta de Inconstitucionalidade por Omissão) e também o MI 4.733 (mandado de Injunção) das quais são relatores os ministros Celso de Mello e Edson Fachin.
A ação foi ajuizada pelo Partido Populista Socialista (PPS) e Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT), com o texto baseado no artigo 5º da constituição pedem a criminalização de todas as ofensas, sejam individuais ou coletivas, agressão, homicídios, motivada pelo gênero real da suposta vitima ou vitima.
De acordo com o texto aprovado na CCJ do Senado as punições, foram acrescentadas pena para quem impedir ou restringir “manifestação razoável de afetividade de qualquer pessoa em local público ou privado aberto ao público”, com uma ressalva a templos religiosos. Mas não fica claro o que significa “manifestação razoável de afetividade”.
Ainda nas ações expressam que o legislativo se manteve omisso com a demora de legislar acerca do tema, para criação de leis especificas que represente o grupo, e visto a omissão do legislativo, o judiciário representado pelo STF, enquadraria a conduta fazendo analogia ao crime de racismo cuja conduta é inafiançável e imprescritível.
Nesse sentido temos parte do voto do Decano o Ministro Celso de Mello:
A agremiação partidária autora da presente ação direta enfatiza o caráter lesivo resultante dessa omissão normativa imputada ao Congresso Nacional, assinalando que a superação ir razoável do lapso temporal necessário à implementação das medidas determinadas pelo texto constitucional ( CF, art. 5º, XLI e XLII) tem causado indevida frustração à legitima pretensão dos integrantes da comunidade LGBT à proteção do Estado em face dos atos e comportamentos discriminatórios que atentam, gravemente, contra a sua dignidade, além dos injustos gravames de ordem pessoal, social, profissional e moral que incidem sobre seus direitos básicos, o que constitui arbitrário impedimento ao pleno exercício, por esse grupo vulnerável, da liberdade de projetar sua própria vida e de aspirar à busca da felicidade, em conformidade com sua orientação sexual ou em harmonia com sua identidade de gênero. Essa alegada omissão imputada ao Congresso Nacional ensejaria, ainda, nos termos da postulação ora deduzida, a responsabilidade civil da União Federal, cujo comportamento negligente no combate à homofobia e à transfobia teria, supostamente, propiciado a ocorrência de graves ofensas e agressões às vítimas de tais condutas, fazendo emergir, em decorrência do quadro de abandono a que foram expostas, o dever do Estado de indenizá-las pelos danos morais e/ou patrimoniais por elas sofridos.
Com 06 (seis) votos a favor da criminalização, sendo eles dos Ministros Celso de Mello, Luis Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Rosa Weber e Luiz Fux, para assim tipificar qualquer conduta de ódio ou discriminatória em relações ao grupo LGBT fazendo analogia à lei do Racismo.
Depois de termos passado os horrores do nazifascismo e do Holocausto, nunca mais se imaginou que o ser humano poderia ser vítima dessa discriminação em alto grau de violência. Luiz Fux, ministro do STF, em seu voto
No tocante ao assunto, o que foi pautado tanto nos votos dos ministros e nas ações como dito, seria a mora constitucional do legislativo e a proteção insuficiente, gerando uma inconstitucionalidade ao artigo 5ºXLI.
Outrossim, debateu-se também que o grupo LGBT não tem aparato legal, vez que não existe uma legislação específica, que os defenda enquanto minoria.
O Grupo Gay da Bahia, por fim, acrescentou ainda que:
“Constituição Cidadã é clara quando preceitua que a República Federativa do Brasil tem como fundamento a “cidadania”, a “dignidade da pessoa humana” (art. 1º, incs. II e III) e tem como objetivo “construir uma sociedade livre, justa e solidária”, bem como “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, incs. I eIV). O Estado Democrático de Direito só se concretiza e mostra sua força quanto mais se respeitam e se possibilita o exercício dos direitos básicos, a convivência pacífica em sociedade”.
Em linhas vertentes o congresso Nacional, a Procuradoria Geral da União e Advocacia Geral da União, por meio de seus representantes foram contra o que foi pautado, tendo em vista que há atualmente debates no congresso sobre o assunto, e cabe ao Legislativo essa tarefa.
Em sua manifestação, o Senado da República afirma que:
“descabe invocar o inciso XLI do art. 5º da CR/88, pois o dispositivo exige apenas que haja punição prevista em lei para atos atentatórios aos direitos e às liberdades fundamentais – o que já existe – mas não prevê a criminalização específica”.
(…)
“o Poder Legislativo exerceu e exerce, no tema em questão, seu dever no Estado Democrático de Direito. Ambas as Casas Legislativas da União apreciaram e apreciam a matéria e, inclusive, aprofundaram a discussão, inclusive com a participação popular. Assim, nota-se que os motivos do não atendimento imediato do pleito de criminalização, que parte da premissa equivocada que a Constituição determinaria, não pode ser imputado ao Congresso Nacional, não sendo, em homenagem à harmonia e independência dos poderes, caso de uma medida de declaração de omissão constitucional”.
No dia 22/05/2019 foi aprovado pelo Senado e CCJ (Comissão de Constituição e Justiça), o projeto de lei que prevê punição para discriminação ou preconceito contra os LGBT o STF (Supremo Tribunal Federal), em sua que a maioria decidiu dar continuidade ao Julgamento da criminalização no dia 23/05/2019 na seção a maioria seguiu o voto do relator Celso de Mello, dos 11 ministros somente 02 (dois) votaram contra sendo eles os Ministros Dias Toffoli, e o ministro Marco Aurélio Mello
Celso de Mello afirmou que a omissão imputada ao Legislativo “ainda subsiste”, já que, segundo ele, ainda não há uma decisão “concretizadora” do parlamento. Para o decano do Supremo, o Congresso “se absteve até o presente momento”.
“Não obstante o esforço do Senado em instalar a discussão […] continua a existir a situação de mora legislativa caracterizada pela inércia”, declarou.
E por fim como mencionado no dia 23/05/2019 o STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu mesmo com a petição do senado informando que havia sido aprovado um projeto de lei que amparasse o grupo LBGT pedindo suspensão da seção, ultrapassando seus poderes constituintes por fim dar continuidade a criminalização da Homofobia e Transfobia incluindo na lei do racismo
Voltemos ao assunto e aqui o objeto de discussão deixa-se bem claro, não são as garantias básicas constitucionais do grupo LGBT, ou a falta delas, no que tange ao assunto uma vez tendo representatividade no congresso cabe ao legislativo assumir seu papel com políticas criminais voltadas aos mesmos.
Mas sim um poder assumindo um papel que não lhe cabe, por direito atropelando competências, ultrapassando nosso ordenamento jurídico, rechaçando a constituição e seus princípios.
Pois bem, seria esdrúxula tal comparação, mas partindo do pressuposto que há uma inconstitucionalidade quanto às garantias fundamentais e para tal o judiciário deveria fazer o papel do legislativo criando normas incriminadoras, então todo e qualquer cidadão que não se sentisse representado pelo congresso poderia agir de tal forma.
Toda conduta que ferisse o são sentimento do povo (diga-se de passagem, isso foi usado para exterminar com os judeus na segunda Guerra mundial pelo código Alemão) poderia então pedir que a tipificasse como crime, vivendo sob uma insegurança jurídica inexplicável e o Estado com um poder autoritário.
Ressaltando, que o mérito não são as agressões físicas, os casos de homicídios que vem ocorrendo ou os atos discriminatórios os quais cabe o poder público representado pelo legislativo tomar as devidas providencias, mas sim a afronta ao princípio da legalidade e da reserva legal quando o judiciário decide criar normas incriminadoras.
Ao criar a norma fazendo analogia com a lei do Racismo (7.716/1989), o supremo abriu uma lacuna, uma vez que o rol é taxativo.
Para entender o pedido é preciso conhecer a lei, em seu artigo 20 temos o seguinte texto:
”Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”.
Nas ações ADO 26 e MI 4.733 e com a aprovação do Supremo o texto será alterado da seguinte maneira:
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.
Nota-se uma absurda confusão ao misturar, etnias, com cor, gênero e características dos indivíduos, e uma lacuna ao definir o que é crime, deixando em branco até quando vai à liberdade de expressão, liberdade religiosa e até quando uma conduta é tipificada como ilícita.
Ocorre que para o Direito Penal a moralidade não deve ultrapassar os limites impostos pela lei, uma vez que o bem tutelado será a liberdade de um individuo,
A lei penal deve determinar de forma precisa e exata aquilo o que se deve incriminar, e em razão de sua drasticidade deve ser aplicado em ultimo caso em razão de existência de outros ramos do direito menos lesivo.
A criação de uma lei penal é matéria do legislativo, que de forma democrática trará discussão, o Estado tem o dever de punir protegendo bens jurídicos, mas dentro do principio da legalidade.
Com a função de garantia para todos, ou seja, entender, compreender para ter liberdade de ação e legitimidade de ação.
Certo é que garantias fundamentais estão sendo desrespeitadas, colocar como conduta ilícita ou não os atos discriminatórios contra o grupo LGBT não há de se olvidar que é matéria do legislativo, agora o judiciário invadir a seara de outros poderes e de maneira militante julgar algo que não lhe é competente é uma violação aos princípios penais e a democracia.
3-CONCLUSÃO
Logo através deste artigo, busca-se demonstrar que o principio da legalidade é muito mais que uma interpretação de código ou constituição. É a garantia do indivíduo em face do Estado quanto ao seu poder de punir.
A importância para nosso ordenamento jurídico é a segurança jurídica e a democracia quanto à criação de leis e normas incriminadoras.
Nas palavras de Nucci (NUCCI, 2012) “é o mais relevante princípio penal, pois assegura que não há crime (ou contravenção penal) sem prévia definição legal; igualmente, inexiste pena sem prévia cominação legal.”
Em vertentes opostas temos, portanto a fenômeno chamado ativismo judicial, quando o judiciário julga de forma a ferir os princípios básicos constitucionais, matéria que a ele não o compete.
É o Judiciário extrapolando os limites clássicos de sua esfera de poder para estabelecer suas fronteiras dentro dos espaços próprios dos outros poderes republicanos (PETRACIOLI, 2009)
De acordo com o professor Luís Augusto Brodt (2019), na ditadura militar tivemos os Atos Institucionais, que pairavam sobre a Constituição. Hoje temos o Ativismo Judicial que viola os princípios mais seculares do Direito Penal e Processual Penal brasileiro. Nem mesmo uma boa causa é capaz de legitimar analogia in mallam parte. De farda ou de toga os violadores da lei são igualmente inaceitáveis.
Dentro do ativismo judicial foi pautado pelo STF (Supremo Tribunal Federal) duas ações que visam à criminalização da Homofobia e transfobia fazendo analogia a Lei de Racismo, mesmo com o avanço do senado e na Comissão de Constituição e Justiça ao aprovar o projeto de lei, o judiciário insistiu em dar continuidade ao julgamento criminalizando a Homofobia e Transfobia conforme texto original.
Vemos, portanto um ato político dando uma interpretação a constituição e as leis, de forma moral, a qual o judiciário age com decisionismo, não sendo um poder legitimo pela sociedade.
Finalmente diante de todo o exposto analisado, percebe-se não somente a ilegitimidade do judiciário para agir quanto à matéria seja do julgamento da Homofobia e Transfobia, mas outras que poderão advir, a legalidade como princípio garantidor esta sendo rechaçada por decisões políticas e morais, com decisões arbitrarias, provocando uma “ditadura judicial”.
Outrossim, essa atual situação não tem qualquer compatibilidade com o sistema democrático, pelo contrario quando ocorre à inversão de poderes institucionais, e consequentemente sua função existe um desfalecido do Estado Democrático de Direito gerando consequências drásticas a democracia.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, n 13, 2009.
BARROSO, Luís Roberto. (2008) “Ano do STF: Judicialização, ativismo e legitimidade democrática”. Revista Consultor Jurídico, 22 dez. http://www.conjur.com.br/2008dez22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica. Acesso em: 20 de Maio de 2019
BONAVIDES, Paulo.Ciência Política.16. Ed., São Paulo: Malheiros, 2009.
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 20 de Maio de 2019
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
NUCCI, Guilherme de Souza. Direito Penal Parte Geral. Vol. 1 esquemas&sistemas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O Espírito das Leis. Introdução, trad. e notas de Pedro Vieira Mota. 7ª ed. São Paulo. Saraiva: 2000.
PETRACIOLI, Rafael da Silveira. (2009), “Ativismo judicial, democracia e Direito Eleitoral”. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2281, 29 set.
TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: Limites da atuação do Poder Judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013.