Resumo: O objeto deste artigo é analisar a possibilidade de aproveitamento dos imóveis públicos para a integralização de cotas em Fundos de Investimento Imobiliário – FIIs, opção inovadora de destinação dos imóveis da União. A busca da adequada exploração dos bens públicos, em especial, os imóveis, tem sido meta de sucessivas gestões públicas independente de ideologia política. Diversas são as formas de aproveitamento ou desfazimento dos imóveis públicos. Os métodos até então utilizados para alienação/desfazimento não têm logrado o êxito desejado. Atualmente, é significativo o patrimônio imobiliário da União que se encontra ocioso ou subutilizado, não cumprindo sua função social. O estudo conclui que a difusão desta forma alternativa e moderna de destinação dos imóveis da União pode contribuir para o aproveitamento mais adequado desses bens.
Palavras-chave: Fundo de Investimento Imobiliário; Bens Públicos: Função Social e Econômica dos Bens Públicos; Destinação, Alienação de Imóveis. Constituição de FIIs.
Introdução
A legislação pátria estabelece que os bens públicos são aqueles pertencentes às pessoas jurídicas de direito público. A Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil Brasileiro, apresenta esta definição em seu artigo 98, especificando-os no artigo seguinte. A Constituição Federal Brasileira, por seu turno, classifica os bens conforme a titularidade: os da União estão elencados no artigo 20 e os Estaduais e Distritais no artigo 26 de nossa Carta Magna. Os bens municipais são regidos pelas Leis Orgânicas.
Reportando-nos ao artigo 20 da Constituição Federal, podemos dizer de maneira sintética que compõem os bens da União: os imóveis (edifícios e terrenos da administração e autarquias), as terras indígenas, as ilhas, os lagos e rios, o mar territorial, os potenciais de energia hidráulica, os recursos minerais, inclusive do subsolo, os recursos da plataforma continental e as cavidades subterrâneas e sítios arqueológicos. A gestão adequada destes recursos é busca constante do serviço público e está alinhada ao Princípio da Eficiência, previsto no artigo 37 da Constituição Federal.
Inúmeras são as formas de utilização e aproveitamento deste patrimônio público. O aparato legal tem evoluído sistematicamente neste sentido, visando garantir que os bens públicos, quaisquer deles (recursos minerais, energéticos, imóveis, etc.), sejam empregados no cumprimento das funções sociais e econômicas do Estado.
Tratando especificamente do caso de imóveis da União, basta um olhar mais atento para perceber inúmeros imóveis não utilizados, subutilizados ou desocupados. O aproveitamento inadequado destes bens desrespeita o princípio constitucional da função social da propriedade, previsto no artigo 182 da Constituição Federal, o qual, embora refira-se expressamente à propriedade privada, conforme Di Petro (2006), aplica-se implicitamente aos imóveis públicos.
Deste modo, o tema central do presente trabalho propõe a exploração da legislação que aborda uma das formas possíveis de aproveitamento dos imóveis da união, qual seja: sua destinação para a integralização em cotas em fundos de investimento.
Compõem o objeto desta pesquisa as disposições da Lei 13.240 de 30 de dezembro de 2015, que versa sobre a administração, a alienação, a transferência de gestão de imóveis da União e seu uso para a constituição de fundos; as alterações da Lei 9.636 de 15 de maio de 1998 que trata da administração e alienação dos imóveis da união, da Lei 8.668 de 25 de junho de 1993, que dispõe sobre a constituição e o regime tributário dos Fundos de Investimento Imobiliário, além de outras legislações correlatas.
A estrutura deste artigo se divide em cinco partes, que podem ser sintetizadas nos seguintes objetivos específicos: a) síntese histórica sobre bens públicos; b) patrimônio imobiliário da União, formas e efetividade do desfazimento; c) Fundos de Investimentos Imobiliário: conceito, constituição, administração/gestão e classificação; d) previsão legal da destinação de imóveis da União para compor os FIIs, possíveis vantagens e formas de gestão; e) breve apanhado sobre o projeto de constituição de FII, iniciada em 2021 no Ministério da Economia e sob análise no Ministério da Gestão e Inovação.
O método utilizado para a elaboração do trabalho foi a pesquisa bibliográfica e documental, com a análise da legislação vigente e dos referenciais teóricos do direito, além das informações colhidas nos sítios eletrônicos oficiais governamentais.
Cumpre destacar que, ao final, pretende-se ampliar o conhecimento sobre esta forma inovadora de destinação dos bens públicos, fomentando sua aplicabilidade visando o alcance do interesse público, a geração de receitas públicas e o adequado cumprimento das funções sociais e econômicas do Estado.
Bens Públicos: síntese histórica
As referências aos bens públicos remontam à antiguidade. De acordo com Di Pietro (2022), os bens públicos já eram referenciados no Direito romano, com a divisão entre res communes (mares, portos, estuários, rios, insuscetíveis de apropriação privada), as res publicae (terras, escravos, de propriedade de todos), res universitatis (fórum, ruas, praças públicas).
Conforme a autora, a propriedade dos bens públicos evoluiu ao longo do tempo, passando pela Idade Média, em que o rei ou príncipe eram os detentores do patrimônio estatal, até chegar às noções próximas daquelas que possuímos hoje, com o Estado moderno e o conceito de Estado como pessoa jurídica, proprietária dos bens públicos.
A primeira classificação consistente de bens públicos no direito brasileiro foi inserida pelo Código Civil de 1916. Conforme DI PIETRO (2022), o Código Civil Brasileiro, estabeleceu uma classificação tripartite. Conforme as disposições do artigo 99 do CC, “são bens públicos:
- os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
-
- os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
- os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
No que diz respeito aos bens de uso especial, estes são definidos pela ilustre civilista Maria Helena Diniz, (2022. p. 416) como sendo aqueles que “São utilizados pelo próprio poder público, constituindo-se por imóveis (edifícios ou terrenos) aplicados ao serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive de suas autarquias.”
De acordo com a mesma autora os bens públicos de uso comum e especial são inalienáveis, não podem ser vendidos, salvo a inalienabilidade seja revogada, o que é possível cumpridos os seguintes requisitos:
a) o seja mediante lei especial; b) tenham tais bens perdido sua utilidade ou necessidade, não mais conservando sua qualificação; assim, ocorrida a desafetação (mudança da destinação) de um bem público, este perderá a inalienabilidade se incluindo no rol dos bens dominicais (CC, art. 101) para tornar possível sua alienação; c) (omissis). (DINIZ, 2022, p. 419).
À luz das definições supra, nossos estudos serão direcionados aos bens públicos, imóveis, alienáveis, ou seja, aqueles que se encontrem livres de restrições que impossibilitem sua transferência ou apropriação. Deste modo, como regra, iremos tratar dos bens de uso especial e eventualmente os dominicais, em que pese, os de uso comum, também possam ser objeto de destinação para integralização em cotas de FIIs.
Patrimônio Imobiliário da União
Segundo o Balanço Geral da União [1], publicado em 04 de abril de 2021, a União é detentora de um patrimônio imobiliário avaliado em R$ 1,516 trilhão de reais. De acordo com o Tribunal de Contas da União – TCU [2], a gestão deste patrimônio apresenta problemas de diversas ordens: identificação, cadastro e gestão dos 700 mil imóveis; falta de ocupação em 10 mil imóveis; abandono e depredação.
Consoante informações Cortes de Contas, o valor da depreciação de imóveis, como edifícios, fazendas, parques, reservas, terrenos, glebas, imóveis residenciais e comerciais é estimado em R$ 18 bilhões ao ano. Apesar deste valor não representar um desembolso em si, a não utilização dos imóveis e a manutenção dos ativos sem aproveitamento por um ente público impacta negativamente na geração de riqueza, arrecadação de tributos e desenvolvimento regional.
Diante do respectivo cenário, a Secretaria do Patrimônio da União – SPU, tem despendido significativos esforços visando à alienação destes ativos.
Formas de Desfazimento: meios utilizados e efetividade.
Segundo o renomado jurista Marçal Justen Filho (2018), alguns bens públicos de uso comum e de uso especial podem ser desafetados, ocorrendo deste modo a modificação do regime jurídico, passando à categoria de bens dominicais, que neste caso, comportam alienação.
Por sua vez, para que os bens dominicais sejam alienados, deverá estar evidenciado que aquele bem específico não é necessário para a manutenção da atividade estatal e que foram atendidas as formalidades legais.
Em harmonia com este conceito, as disposições do artigo 23 da Lei 9.636/98 dispõe que quando não há interesse público, econômico ou social na manutenção do imóvel no domínio da União, e mediante autorização do Presidente da República, poderá ser realizada sua alienação (venda).
Ao tratar as formas de desfazimento dos bens imóveis da União, a Lei 9.636/1998, que versa sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, dispôs em seu artigo 24 o que segue:
§ 1º A desestatização referida no caput deste artigo poderá ocorrer por meio de: (Incluído pela Lei 14.011, de 2020).
- remição de foro, alienação mediante venda ou permuta, cessão ou concessão de direito real de uso; (Incluído pela Lei 14.011, de 2020). (grifos nossos)
- constituição de fundos de investimento imobiliário e contratação de seus gestores e administradores, conforme legislação vigente; ou (Incluído pela Lei 14.011, de 2020). (grifos nossos)
(omissis)
A forma de desfazimento denominada alienação, prevista no inciso I, é realizada de forma sistemática pela administração pública. A busca pela melhoria da efetividade nesta modalidade levou a SPU ao desenvolvimento do modelo de alienação por intermédio da Proposta de Aquisição de Imóvel da União - PAI, disciplinada pela Lei 9.636/1998 e aperfeiçoada pela Lei 14.011/2020. Em síntese podemos afirmar que a PAI é a manifestação formal de interesse do particular na aquisição de um imóvel da União, mediante procedimento regulamentado.
Nesta senda, foi instituído também o Sistema de Concorrência Eletrônica – SCE, para venda de imóveis da União (Portaria 17.480/2020 [3]), que modernizou a operacionalização dessas vendas, incorporando-as aos meios eletrônicos, revelando-se, como importante instrumento para o aumento de competitividade, haja vista que seu alcance não mais se limita apenas à região onde se localizam os imóveis.
Entretanto, em que pesem os esforços despendidos, os dados obtidos através do painel da Secretaria do Patrimônio da União [4], demonstram que, do total de 2.941 imóveis ofertados para comercialização no período compreendido entre janeiro de 2020 e dezembro de 2022, foi obtido êxito na venda de apenas 193 imóveis.
A partir dessa baixa efetividade, a utilização de Fundos de Investimento Imobiliário – FII, pode ser uma excelente alternativa para melhor endereçar a destinação daqueles imóveis.
Os Fundos de Investimento Imobiliário – FIIs
Em síntese, é possível dizer que um Fundo de Investimento Imobiliário é um conjunto de recursos destinados à aplicação em empreendimentos imobiliários. Podemos defini-los também como sendo veículos para exploração de ativos imobiliários ou de direitos sobre eles. É apropriado registrar que os FIIs apresentam a proposta de auferir rendimentos e ganhos de capital por intermédio da exploração e gestão especializada dos bens imóveis.
Os fundos de investimento imobiliário foram instituídos no ordenamento jurídico pela Lei nº 8.668 de 25 de junho de 1993 e regulados pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM [5] através da Instrução CVM nº 472/2008 e suas alterações e pela Instrução CVM 516/2011.
Conceituando-o a partir do artigo 2º da Instrução CVM 472/2008, temos que “O FII é uma comunhão de recursos captados por meio do sistema de distribuição de valores mobiliários e destinados à aplicação em empreendimentos imobiliários.”
Visando reforçar e ampliar a compreensão quanto aos conceitos apresentados é relevante destacarmos em especial dois artigos da Lei 8.668/93: o artigo primeiro, que institui os FIIs e o artigo sexto, que versa sobre seu patrimônio:
Art. 1º Ficam instituídos Fundos de Investimento Imobiliário, sem personalidade jurídica, caracterizados pela comunhão de recursos captados por meio do Sistema de Distribuição de Valores Mobiliários, na forma da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, destinados a aplicação em empreendimentos imobiliários.
Art. 6º O patrimônio do Fundo será constituído pelos bens e direitos adquiridos pela instituição administradora, em caráter fiduciário.
A inteligência do artigo sexto da Lei 8.668/93 destaca duas situações em especial, a composição do patrimônio e a sua aquisição, em caráter fiduciário, pela instituição administradora.
Constituição
Para a constituição de um FII é necessária a autorização da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, entidade autárquica vinculada ao Ministério da Fazenda. Para este fim, o administrador deverá protocolar, junto à CVM, um pedido para constituição e funcionamento do FII, apresentando entre outros, os seguintes documentos: a) ato de constituição e regulamento do fundo; b) indicação do diretor e do administrador responsável; c) comprovante de sua inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica. O administrador deverá também comunicar a data da primeira integralização de cotas do fundo.
Para que se concretize a composição deste patrimônio, o investidor interessado, por intermédio do documento de compromisso de investimento, se obriga a efetuar a integralização de cotas. Esta integralização poderá ser realizada em moeda corrente ou imóveis, conforme dispõe o artigo 11 da Instrução CVM 472/2008:
Art. 11. A integralização das cotas será efetuada em moeda corrente nacional admitindo-se, desde que prevista no regulamento do fundo, a integralização em imóveis, bem como em direitos relativos a imóveis.
Nos termos da legislação vigente, os fundos de investimento imobiliário somente podem ser administrados e geridos por instituições financeiras autorizadas pela CVM, conforme as disposições do artigo 5º da Lei 8.668/93, a seguir transcrita:
Art. 5º Os Fundos de Investimento Imobiliário serão geridos por instituição administradora autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários, que deverá ser, exclusivamente, banco múltiplo com carteira de investimento ou
com carteira de crédito imobiliário, banco de investimento, sociedade de crédito imobiliário, sociedade corretora ou sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários, ou outras entidades legalmente equiparadas.
Estando definido o patrimônio destinado a composição dos fundos de investimento, o legislador preocupou-se com sua preservação, sem, contudo, embaraçar a autonomia da administração e gestão, senão vejamos:
Lei 8.668/1993
Art. 7º Os bens e direitos integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário, em especial os bens imóveis mantidos sob a propriedade fiduciária da instituição administradora, bem como seus frutos e rendimentos, não se comunicam com o patrimônio desta, observadas, quanto a tais bens e direitos, as seguintes restrições:
I - ...(omissis).
Art. 8º O fiduciário administrará os bens adquiridos em fidúcia e deles disporá na forma e para os fins estabelecidos no regulamento do fundo ou em assembleia de quotistas, respondendo em caso de má gestão, gestão temerária, conflito de interesses, descumprimento do regulamento do fundo ou de determinação da assembleia de quotistas.
Percebe-se, portanto, que a legislação tratou de resguardar o patrimônio dos cotistas, investidores dos FIIs, sem, contudo, suprimir a autonomia de seus administradores, de forma que lhes possibilite o adequado desenvolvimento do fundo e a liberdade necessária à gestão dos recursos captados, bem como, de seus frutos e rendimentos.
Como veremos a seguir, a exclusividade da gestão por instituição administradora credenciada junto a CVM, não é a única peculiaridade na administração dos Fundos de Investimento Imobiliário. As definições quanto às responsabilidades e atribuições também são objeto de análise específica.
Administração, Gestão e Fiscalização.
Em alinhamento com a legislação vigente, a CVM, por intermédio da Instrução 472, disciplinou o tema, permitindo a contratação pelo administrador de determinados serviços, inclusive de alguns atos de gestão, contudo, mantendo a responsabilidade para o administrador.
A presente assertiva pode ser observada no estudo da Instrução CVM 472/2008, especialmente, nos termos dos artigos 28 e 29, a seguir apresentados:
Art. 28. A administração do fundo compete, exclusivamente, a bancos comerciais, bancos múltiplos com carteira de investimento ou carteira de crédito imobiliário, bancos de investimento, sociedades corretoras ou sociedades distribuidoras de valores mobiliários, sociedades de crédito imobiliário, caixas econômicas e companhias hipotecárias.
§ 1º Caso o fundo invista parcela superior a 5% (cinco por cento) de seu patrimônio em valores mobiliários, o administrador deverá estar previamente autorizado pela CVM à prestação do serviço de administração de carteira, sendo-lhe facultado, alternativamente, contratar terceiro autorizado pela CVM a exercer tal atividade.
Art. 29. O administrador deverá prover o fundo com os seguintes serviços, seja prestando-os diretamente, hipótese em que deve estar habilitado para tanto, ou indiretamente:
I - ...(omissis);
VI – gestão dos valores mobiliários integrantes da carteira do fundo.
§ 2º Sem prejuízo da possibilidade de contratar terceiros para a administração dos imóveis, a responsabilidade pela gestão dos ativos imobiliários do fundo compete exclusivamente ao administrador, que deterá a propriedade fiduciária dos bens do fundo.
As atividades de administração e gestão dos fundos de investimento sempre foram entremeadas por ações que se comunicam e por vezes se confundem. Contudo, a prática preponderante no mercado e as regras estabelecidas nos regulamentos específicos acabam definindo as atividades, tanto para o administrador quanto para o gestor.
Nesta senda, trilhando o caminho do aperfeiçoamento da segmentação das atribuições de um e outro, a Resolução CVM 175/2022, alterada pela Resolução CVM 181/2023, moderniza a legislação vigente e consolida algumas das práticas já observadas no mercado.
Em breve síntese da instrução 472/2008, podemos afirmar que o administrador tem poderes para praticar os atos necessários à administração do fundo de investimento. Já o gestor é o profissional responsável por definir as estratégias, efetuando a análise prática dos recursos e aplicando-os em investimentos com bom potencial de retorno, seja escolhendo os imóveis a serem adquiridos ou vendidos, qual imóvel deverá ser locado, e por quanto, entre outras funções.
Essas atribuições, dos denominados prestadores de serviços, sejam administradores, gestores, consultores especializados, ou outros profissionais, encontram-se descritas de maneira pormenorizada no Capítulo VIII, artigos 80 a 108 da Resolução 175/2022.
As regras inerentes ao funcionamento dos fundos são estabelecidas por intermédio de seus regulamentos, cujo propósito pode ser comparado ao contrato social ou estatuto de uma empresa. Os requisitos mínimos destes regulamentos estão descritos no artigo 10 da Lei 8.668/93, na Secção II, artigos 48 a 53 da Resolução CVM 175/2022, e no Capítulo IV, artigos 15 a 17 da Instrução CVM 472/2008.
Entre os requisitos mínimos a serem estabelecidos nos regulamentos estão: a) qualificação da instituição administradora; b) política de investimento; c) taxa de ingresso; d) remuneração da administradora; e) critérios para subscrição de cotas; f) prazo de duração do fundo e as condições de resgate para efeito de liquidação.
Ainda, de forma complementar às regras estabelecidas no regulamento, os participes dos fundos de investimento, no caso, os proprietários de suas cotas, celebram o Acordo de Cotistas, instrumento análogo ao acordo de acionistas ou contrato inter partes. O objetivo do Acordo de Cotista é tratar de assuntos diversos, não previstos no regulamento, tais como: cessão de cotas do fundo, controle do fundo, exercício do direito de voto, escolha/substituição do administrador, distribuição de rendimentos, etc.
De acordo com as disposições do artigo 4º da Lei 8.668/93, é competência da Comissão de Valores Mobiliários autorizar, disciplinar e fiscalizar a constituição, o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento Imobiliário.
Ao estabelecer sua Missão, Valores e Objetivos Estratégicos, a CVM destaca em sua página [6] como propósito “Zelar pelo funcionamento eficiente, pela integridade e pelo desenvolvimento do mercado de capitais, promovendo o equilíbrio entre a iniciativa dos agentes e a efetiva proteção dos investidores”.