RESUMO: A partir de uma breve descrição do contexto histórico que resultou na Ata de Marraqueche, o presente artigo analisa o principal problema enfrentado atualmente na solução de conflitos envolvendo os mecanismos de defesa comercial no Órgão de Solução de Controvérsias – OSC da Organização Mundial do Comércio (OMC), qual seja: a ausência de igualdade material entre os países integrantes.
PALAVRAS-CHAVE: Direto do Comércio Internacional – Ata de Marraqueche – Organização Mundial do Comércio (OMC) – Órgão de Solução de Controvérsias – Igualdade material - Subdesenvolvimento.
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO - 2. OS MECANISMOS DE DEFESA COMERCIAL - 3. A PROBLEMÁTICA DA AUSĒNCIA DE IGUALDADE MATERIAL ENTRE OS PAÍSES INTEGRANTES DA OMC – 4. CONCLUSÕES.
1. INTRODUÇÃO: CONTEXTO HISTÓRICO E EDIÇÃO DA ATA DE MARRAQUECHE
Em um contexto pós-guerra, o Acordo de Bretton Woods de 1944 deu início a um processo de reestruturação do comércio internacional, com a criação do Fundo Monetário Internacional (FMI), para garantir estabilidade cambial, e do Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento, para financiar a reestruturação das nações devastadas pela guerra. Porém, o comércio internacional carecia de um órgão para frear o protecionismo das nações mais ricas visto anteriormente, no período entre guerras.
A princípio, tentou-se organizar o comércio internacional a partir da criação da Organização Internacional do Comércio, mas a tentativa de um acordo permanente foi um foi um insucesso. Nesse contexto, em 1947, foi assinado um acordo temporário, o Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT), o qual se restringia ao comércio de mercadorias, visto que, naquela época, pouco se discutia sobre o comércio de serviços, a propriedade intelectual ou os investimentos estrangeiros.
O GATT de 1947 tinha o objetivo de promover o comércio internacional, a partir da eliminação de restrições comerciais e da promoção da igualdade entre os países. Porém, a complexidade das relações comerciais exigiu um acordo mais abrangente, que trouxesse mais previsibilidade e estimulasse a comunicação entre os países, em especial diante de um contexto de globalização. Além disso, era preciso ir de encontro ao protecionismo crescente posterior às crises do petróleo de 1973 e 1979, que poderia dificultar a distribuição de riquezas trazidas pela globalização.
Nesse contexto, em 1994, o GATT de 1947 foi absorvido por um acordo mais amplo, que criou a Organização Mundial do Comércio (OMC) a partir de 1º de janeiro de 1995, qual seja, o Acordo de Marraqueche, também nomeado Acordo Constitutivo da OMC ou GATT de 1994.2 A assinatura da ata final de Marraqueche marcou o fim das negociações da Rodada do Uruguai, que se estendeu de 20 de setembro de 1986 até 15 de abril de 1994. Não houve solução de continuidade entre o GATT de 1947 e o Acordo de Marraqueche, mas um aperfeiçoamento institucional, na intenção de fortalecer o livre-comércio em contraposição ao protecionismo,3 o qual também refletiu o fim da bipolarização entre os sistemas capitalistas e socialistas da época.
Além de ter como objeto o comércio de produtos disposto no Anexo 1-A, o Acordo de Marraqueche também: (i) regulamentou investimentos estrangeiros, em atenção ao princípio do tratamento nacional (art. III do GATT) e à eliminação de restrições comerciais quantitativas (art. XI do GATT); (ii) regulou o comércio internacional de serviços; (iii) dispôs sobre a propriedade intelectual. No Acordo de Marraqueche, foram acrescidos: o Acordo sobre Medidas de Investimentos Relacionados ao Comércio (TRIMS), no Anexo 1-A; o Acordo Geral sobre Comércio de Serviços (GATS), no Anexo 1-B; e o Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual (TRIPS), no Anexo 1-C.
Ademais, é importante ressaltar que o Acordo de Marraqueche, por trazer regras mais transparentes e práticas, fortaleceu os mecanismos de defesa comercial ao regulamentá-los no Anexo 1-A, tais como os subsídios, as medidas compensatórias e as salvaguardas, bem como implementou um sistema aperfeiçoado de solução de controvérsias, com mecanismo de revisão.4
O Órgão de Solução de Controvérsias (OSC) é o órgão responsável por dirimir conflitos entre os países, de acordo com regras próprias previstas no Anexo 2 do Acordo de Marraqueche. É formado por membros do Conselho Geral, órgão diretivo da OMC composto por embaixadores dos países-membros em Genebra ou delegados para executar as funções diretivas.
Destarte, a assinatura por vários países do Acordo de Marraqueche e seus Anexos, com regulamentação dos mecanismos de defesa comercial e sofisticado sistema de aperfeiçoamento de sistema de solução de controvérsias,5 conferiu legitimidade e força aos mecanismos de defesa comercial. Desse modo, nas últimas décadas, houve refinamento na teoria e na aplicação desses mecanismos. Contudo, o principal problema na aplicação dos mecanismos de defesa comercial, qual seja, a ausência de igualdade material entre os países, foi atenuado, mas não afastado.
2. OS MECANISMOS DE DEFESA COMERCIAL
Os mecanismos de defesa comercial já haviam sido regulamentados antes do Acordo de Marraqueche. Contudo, a possibilidade de cláusulas de reserva dificultava a aplicação desses mecanismos em face dos Estados-membros não aderentes. Os países poderiam não aderir ao GATT de 1947 como um todo, de modo que apenas se obrigariam às partes do acordo a que aderissem, havendo a formação de diversos sistemas com diferentes direitos e obrigações. Foi apenas após o Acordo de Marraqueche que a regulamentação sobre os mecanismos de defesa comercial se tornou impositiva a todos os Estados-membros da OMC.6
Além disso, o Acordo de Marraqueche previu, no Anexo 2, o OSC, que fortalece a aplicação dos mecanismos de defesa comercial. Isso porque o OSC poder ser utilizado como um instrumento dos países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento para uma aplicação de fato dos acordos firmados no âmbito da OMC, visto que suas decisões neutralizam o poder de influência dos principais Estados, de modo a evitar a sobreposição do poder político ao direito.7
Não somente o OSC pode autorizar a imposição de medidas reparatórias em prol dos países lesados, mas também supervisionar sua aplicação. O afastamento do relatório do Órgão de Apelação somente poderá ocorrer por consenso do OSC, o que confere força às decisões tomadas no seio do sistema de solução de controvérsias.8
Isso posto, cabe salientar que há, em teoria, três “remédios” comerciais a serem destacados (medidas compensatórias, medidas antidumping e salvaguardas). Cada um possui uma conjuntura específica como pressupostos de aplicação. Tal conjuntura deve estar bem evidenciada, visto que é preciso ter certeza de sua existência para que um país possa se defender comercialmente.9
As medidas compensatórias são aplicáveis quando países estrangeiros exportadores oferecem subsídios aos produtos nacionais com uma consequente repercussão negativa na indústria doméstica do país importador. Por sua vez, as medidas antidumping são aplicáveis quando produtos estrangeiros estão mais baratos em razão de medidas comerciais que têm por objetivo prejudicar o comércio de outros países a partir da estipulação de um “preço predatório”. Em ambos os casos, é necessário o reestabelecimento de um comércio justo e equilibrado.
Por sua vez, as salvaguardas são medidas protetivas que devem ser aplicadas quando a indústria doméstica não tem condições de competir com as indústrias estrangeiras, por um período temporário. Nesse contexto, o país que aplica a salvaguarda deve compensar os países prejudicados pelo impacto comercial resultante da salvaguarda.10
Entretanto, mesmo diante das conjunturas específicas que ensejam a aplicação das medidas protetivas serem identificadas na realidade fática, ainda são observadas dificuldades práticas na materialização das disposições dos acordos. Dentre tais dificuldades, é possível citar como algumas das principais: a dubiedade e a vagueza dos acordos relativos a mecanismos de defesa comercial.
Diversos são os problemas de interpretação em razão da dubiedade e da vagueza dos acordos relativos aos mecanismos de defesa comercial. Contudo, é improvável reverter esse quadro, visto que a dubiedade e a falta de detalhamento foram almejadas pelo legislador para que houvesse conciliação de interesses e posterior assinatura dos acordos. Muito embora haja intenção legítima de obter reparação, e não de punir outro país visto como adversário no comércio internacional, as dificuldades de interpretação são encontradas.
Ademais, vale notar que a prática da defesa comercial é rica em pormenores, já que o comércio internacional abrange países com diversificação, complexidade e extensão comercial diferentes, por isso, é tarefa impossível prever na legislação todas as minúcias dos inúmeros casos específicos.11
Ainda, possibilitar discricionariedade aos países na interpretação do acordo garante o exercício da soberania e da autonomia dos países. Isso porque as autoridades locais poderão interpretar os acordos de acordo com as circunstâncias do caso concreto, inclusive, de modo diverso da própria OSC.12
Muito embora a dubiedade e vagueza dos acordos sejam necessárias, é possível exemplificar seus reflexos em um contexto negativo. Por exemplo, nos casos em que são encontradas brechas na legislação para justificar ou possibilitar: a restrição voluntária de importações e exportações; a estipulação de preços-referenciais do comércio abusivos, quando fora do âmbito da valoração aduaneira; a continuidade de verdadeiros cartéis internacionais, por meio da exclusão de origens relevantes de investigações antidumping com base na justificativa exclusiva de ferimento do comércio intrabloco, que é uma exceção ao princípio da cláusula menos favorecida ou princípio da igualdade entre os países (artigo XXIV da Ata de Marraqueche).13 É preciso ter em mente que a validade dos blocos regionais está condicionada à abrangência de parte substancial do comércio e à inexistência de direitos e regulamentos mais restritivos aos pré-existentes ao acordo.14
Outra dificuldade prática na aplicação dos mecanismos de defesa comercial, sendo a principal delas, é ausência de igualdade material entre os países integrantes da OMC. A desigualdade material, quando não é o problema em si, é origem de outros problemas derivados, como a imaturidade dos países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento na prática do direito comercial internacional, bem como a não exigência por parte de países pequenos territorialmente ou com menor grau de desenvolvimento comercial para que as recomendações do OSC sejam implementadas em detrimento dos países de grande força econômica.
3. A PROBLEMÁTICA DA AUSĒNCIA DE IGUALDADE MATERIAL ENTRE OS PAÍSES INTEGRANTES DA OMC
Os países desenvolvidos possuem incontestavelmente uma posição de vantagem nas negociações comerciais. O poderio econômico e bélico são fatores influentes no momento de barganhar posicionamentos, facilitando, inclusive, o pagamento dos custos de uma eventual demanda ajuizada.15 Ainda que esse contexto exista, os contratos realizados na OMC pressupõem igualdade de posições, com raras exceções. Ocorre que o livre-comércio não é vantajoso quando as partes estão em posições desiguais, tampouco favorece a saída do estágio de subdesenvolvimento. Inclusive, os países desenvolvidos aplicaram medidas protecionistas quando do desenvolveram suas indústrias.
Segundo Ha-Joon Chang (2009, cap. 2), as superpotências ocidentais, como Inglaterra, Estados Unidos da América, Alemanha e França, recomendam o livre-comércio para os países emergentes subdesenvolvidos. Contudo, quando do desenvolvimento de suas indústrias, foram bastante protecionistas. Buscaram manter o controle da alta tecnologia e, apenas depois de ser alcançado um alto grau de desenvolvimento das indústrias, passaram a defender o livre-comércio.
Ocorre que tal postura das superpotências ocidentais em defesa do livre-comércio prejudica os países emergentes e subdesenvolvidos, em desvantagem na disputa comercial. Não se pretende adotar neste artigo qualquer ideologia, mas apenas elucidar um contexto de desigualdade momentânea que prejudica os países desenvolvidos ou em desenvolvimento.
No caso do Brasil, as relações comerciais externas em desvantagem, à luz do livre-comércio, têm mantido uma dívida pública em altos patamares,16 em detrimento de investimentos em ciência e tecnologia, contrapondo-se aos dispositivos constitucionais, por exemplo, o art. 219 da CF/88,17 que buscam retirar o Brasil do estágio de subdesenvolvimento e trazer desenvolvimento socioeconômico, cultural e bem-estar à população, bem como a autonomia tecnológica do país. Nesse sentido, Octaviani (2009, p. 1.179/1.205) aponta que, na contramão do que pensava Alexander Hamilton, a dívida pública não é uma bênção para o Brasil.
É importante salientar, ainda, que por imaturidade na prática do direito comercial, uma consequência do subdesenvolvimento econômico, determinados países em desenvolvimento ou subdesenvolvidos pouco embasam ou não embasam satisfatoriamente suas demandas, especialmente em relação a questões relativas a danos e nexos causais. Nesse caso, despreza-se o contexto delimitado pela OMC para aplicação de medidas de defesa comercial. Em outras palavras, falta aos países em desenvolvimento ou subdesenvolvidos, muitas vezes, capacidade técnica.18
Venturosamente, os precedentes do OSC têm contribuído para melhorar a capacidade técnica de vários países, em especial países em desenvolvimento. Já na década de 90, por exemplo, quando países como Brasil, Argentina, Coréia, Índia, México e África do Sul se juntaram a países desenvolvidos da Comunidade Europeia, como Canadá, Estados Unidos da América (EUA) e Austrália em investigações antidumping.19
Em um dos mais longos contenciosos na OSC na história (DS 267), entre 2002 e 2014, o Brasil questionou os subsídios fornecidos pelos EUA à indústria de algodão e obteve êxito, inclusive após apelação dos EUA perante o OSC. Diante do não cumprimento da decisão da OMC pelos EUA, o Brasil obteve direito de retaliação. Nesse contexto, os EUA se viram obrigados a negociar com o Brasil, de sorte que os países realizaram um acordo. Os recursos são destinados a projetos de desenvolvimento e modernização da cotonicultura brasileira empreendidos pelo Instituto Brasileiro do Algodão.
Ainda, o Brasil saiu vitorioso no contencioso contra a União Europeia perante a OMC. Tendo em vista os subsídios fornecidos pela União Europeia, o açúcar lá produzido por um preço 4 a 6 vezes maior que no Brasil era negociado no mercado a um preço muito mais baixo. Como resultado da vitória brasileira no contencioso, as exportações europeias de açúcar passaram de quase 7 milhões de toneladas na safra 2000/2001 para 2,2 milhões de toneladas na safra 2011/2012, e as exportações brasileiras de açúcar dobraram a partir do primeiro ano do contencioso.20
Porém, os casos vitoriosos do Brasil são a exceção, não a regra. É comum que haver a não exigência por parte de países pequenos territorialmente ou com menor grau de desenvolvimento comercial para que as recomendações e decisões do OSC sejam implementadas.
Para não prejudicar sua própria economia, países pequenos ou com menor grau de desenvolvimento comercial não exigem dos países desenvolvidos o cumprimento das recomendações e decisões da OMC. Com efeito, países pequenos ou com relativamente menor grau de desenvolvimento comercial têm dificuldade de exigir a implementação das medidas das OMC aos países mais poderosos, em razão do receio de eventuais retaliações econômicas desses países, que prejudicariam sua própria economia.
Por exemplo, no caso da Emenda Byrd, condenada pela OMC em 2003, que previa o pagamento de tarifas antidumping a empresas americanas, em um claro viés protecionista, países como Brasil, Chile, China e Coréia estavam autorizados pelo OSC a retirar concessões feitas aos EUA, mas a retirada não foi realizada, visto que poderia implicar prejuízo a economia de cada um desses países, de sorte que prevaleceu o protecionismo norte-americano.21 A emenda apenas foi revogada pelo próprio Congresso dos EUA, em 2007, cinco anos após a condenação da medida pela OMC, que deu o prazo até 2003 para a retirada da Emenda Byrd.22
Não se pode olvidar que, em vários casos, diversos países nem mesmo lograram êxito em pleitear suas demandas na OMC, por terem saído enfraquecidos da própria investigação ou por seu próprio governo não ter dado apoio para levar a demanda a painel. Nota-se, destarte, a grande influência do jogo político no direito internacional, em que o poder econômico se sobrepõe ao direito.
Felizmente, os precedentes da OMC têm contribuído para mudar esse quadro, de sorte que o poder econômico não se sobreponha ao direito, na busca de um comércio justo e do desenvolvimento sustentável. Desse modo, é possível perceber que a existência de sistema de solução de controvérsias é um instrumento na busca por igualdade material entre os países.
Outra forma de também buscar a igualdade material entre os países da OMC é a partir da atuação das ONGs como amicus curiae nos painéis do OSC, auxiliando o órgão na formação de precedentes. Nada obstante, a presença de um número maior de ONGs nos países em desenvolvimento pode ter um efeito contrário e, na verdade, acentuar a disparidade.23
Em suma, a Ata de Marraqueche trata os países em situação de igualdade formal. Contudo, a existência de desigualdade material põe os países subdesenvolvidos e em desenvolvimento em situação desvantajosa no comércio internacional.
Nesse contexto, salienta-se que, antes de adotar o livre-comércio, é preciso que as nações em desenvolvimento e subdesenvolvidas fortaleçam suas indústrias nacionais, assim como fizeram as superpotências ocidentais. É mister que se capacitem tecnicamente.
Não se pode olvidar que uma das formais mais eficazes de buscar igualdade material é pelo ajuizamento de demandas no OMC, onde o Brasil foi bem-sucedido em casos emblemáticos. Em outras palavras, é evidente que o OSC é um dos instrumentos que, por possibilitarem a sobreposição do direito ao poderio econômico e bélico, podem contribuir para atenuar a desigualdade material entre os países. Somente diante de uma igualdade material e de uma maturidade na prática do direito comercial internacional será possível um comércio internacional justo e equilibrado.
3. CONCLUSÃO
Em suma, após a Rodada do Uruguai, que resultou na assinatura do Acordo Constitutivo da OMC e seus Anexos, o direito do comércio internacional desenvolveu suas instituições, o que implicou o aprimoramento do regulamento comercial internacional como um todo, com destaque para os mecanismos de defesa comercial. O objetivo desses acordos é obter um comércio justo, equilibrado, saudável, competitivo, inovador e diversificado e, consequentemente, um desenvolvimento sustentável, que visa não somente ao crescimento econômico, mas também a proteção ambiental e o bem-estar das gerações futuras.
Entretanto, alguns problemas têm dificultado esse projeto, sendo o principal deles a desigualdade entre os países. Essa desigualdade, embora atenuada, ainda se encontra presente, tendo em vista a influência do poder político e econômico nas relações de direito internacional.
Isso posto, o que nos dá esperança para a realização dos anseios de um comércio mais justo e de um desenvolvimento sustentável é a aplicação dos mecanismos de dos Acordos firmados no âmbito da OMC à luz da igualdade material, no intuito de melhorar a capacidade técnica, econômica e jurídica de alguns países em matéria de direito internacional, em especial de países em desenvolvimento, de modo a reduzir a sobreposição do poder econômico ao direito, o que já pode ser visualizado concretamente, embora haja ainda um longo caminho a percorrer.