RESUMO
As tutelas de urgência desempenham um relevante papel na máxima efetivação dos direitos materiais (instrumentalidade do processo). Tais espécies de tutela jurisdicional são baseadas em cognição sumária que, ao menos em princípio, não permitem a formação da auctoritas rei iudicatae. Contudo, há controvérsia doutrinária e acadêmica sobre a (im)possibilidade de surgimento da coisa julgada material nas tutelas de urgência. O presente texto busca explicitar as principais contendas sobre o assunto e, mediante a utilização de algumas linhas hermenêuticas (principalmente a teleológica e a sistêmica), dentro de seus limites, fundamentar teoricamente a (im)possibilidade de formação da res judicata nas tutelas de urgência.
PALAVRAS-CHAVES: Processo Civil; Tutelas de Urgência; Cognição Judicial; Coisa Julgada.
ABSTRACT
The urgent guardianships perform a relevant role in full effective of substancial rights (process implement). Such species of jurisdictional guardianship are based on summary cognition that, at first least, don´t permit the auctoritas rei iudicatae formation. There is a doctrinery and academic controversy about res judicata appearing (im)possibility in the urgent guardianships, though. This text tries to clear the main quarrels about the subject and, through the use of some hermeneutic lines (teleologic and the systemic mainly), inside its limits, justify theoretically the res judicata formation (im)possibility in the urgent guardianships.
KEYWORDS: Civil Procedure; Urgent Guardianships; Judicial Cognition; Res Judicata.
INTRODUÇÃO
O sistema processual civil brasileiro resguarda, dentre os diversos valores que o permeiam, a segurança jurídica, cujo paradigma máximo é representado pela coisa julgada material. Dessa forma, determinados fatores produzem a demora da efetivação, no plano empírico, da entrega do bem jurídico em conflito (objeto da demanda), tais como a obediência irrestrita ao princípio do exaurimento do contraditório para possibilitar-se a amplitude da defesa, a busca da verdade ou certeza por meio da prova para que, efetivamente, o processo seja o instrumento da pacificação social, dentre outros.
Todavia, determinadas situações fáticas não comportam a utilização da cognição plena e exauriente, típica do procedimento comum, porquanto requerem uma tutela sumária urgente, no menor lapso temporal possível. A morosidade da tutela tradicional e o desenvolvimento das relações em sociedade geraram novas necessidades que, por conseguinte, propiciaram criação de instrumentos processuais aptos a fornecer uma resposta rápida e diligente por parte do Estado-juiz, em razão da situação de fato posta em juízo.
Nesse contexto, a cognição sumária constitui uma importantíssima técnica processual para a concepção de um processo que tenha plena aderência à realidade sócio-jurídica a que se destina, cumprindo sua primordial função de servir de instrumento à efetiva realização dos direitos materiais.
As tutelas baseadas em cognição sumária, portanto, surgiram exatamente para servirem de instrumentos para a realização dos direitos materiais que não podem esperar o tempo necessário para a cognição exauriente, pois nesta exige-se uma dilação probatória capaz de levar o magistrado a um conhecimento mais aprofundado sobre o processo. Assim, cognição judicial e o tempo do processo, fatores que guardam íntima relação com as peculiaridades da relação substancial, devem ser balanceados da melhor forma possível nessas espécies de tutela.
Dentre as tutelas baseadas em cognição sumária, merecem destaque as tutelas de urgência, quais sejam: as tutelas antecipatórias (ao menos a tutela antecipada concedida quando há risco de prejuízo irreparável, pois há aquelas que têm por causa o abuso de direito de defesa e a incontrovérsia, que não podem ser propriamente qualificadas como tutelas de urgência) e as tutelas cautelares.
Nas decisões fundadas em cognição sumária, dentre estas as proferidas nas ações que demandam tutelas de urgência, a regra é a não formação de coisa julgada substancial, pois a cognição sumária permite apenas a formação de juízos de probabilidade, ou seja, apenas possibilita ao magistrado proferir decisão com base na percepção da prevalência dos motivos convergentes do direito alegado pelo autor sobre os divergentes (dignos de serem levados em consideração).
As decisões baseadas em cognição sumária (menos aprofundada no plano vertical) têm por alicerce apenas a aparência, a probabilidade, e não a suposta existência do direito material pleiteado. Dessa forma, por não definirem com precisão a existência ou inexistência do direito, não têm, via de regra, aptidão para gerar coisa julgada material.
É praticamente pacífica, em âmbito doutrinário, a idéia de que as decisões fundadas em cognição sumária não são capazes, via de regra, de permitir a formação da coisa julgada material. Nessas espécies de decisão, sacrifica-se a certeza em favor da eficácia da tutela, mesmo que isso signifique o abandono de uma qualidade do provimento jurisdicional (conteúdo da sentença): sua indiscutibilidade em processos futuros (res judicata).
Contudo, há quem negue tais afirmações, apresentando pontualmente a possibilidade de formação de coisa julgada nessas modalidades de tutela. Eis o objeto principal do presente texto, que buscará explicitar as principais contendas acadêmicas e fundamentar teoricamente a (im)possibilidade de surgimento da auctoritas rei iudicatae nas tutelas de urgência.
1. TUTELAS DE URGÊNCIA: TUTELA CAUTELAR X TUTELA ANTECIPATÓRIA
A tutela antecipatória e a tutela cautelar, espécies do gênero tutela de urgência [01], apesar de apresentarem algumas características similares, não devem ser confundidas, pois são institutos com finalidades nitidamente diversas.
São características em comum às duas espécies de tutela em questão: a) ambas são espécies do gênero tutela de urgência (com a ressalva já feita no item retro, 2.3); b) tanto a tutela antecipatória quanto a tutela cautelar são baseadas na cognição sumária (cognição menos aprofundada no plano vertical de cognição), ou seja, só permitem ao magistrado a formação de juízos de probabilidade [02]; c) a revogabilidade, atributo que decorre da cognição sumária, também é uma característica comum nas tutelas de urgência e, segundo ela, uma vez verificado que o direito material afirmado pelo demandante, que parecia existir, não existe, a medida concedida em sede de ação cautelar ou de antecipação dos efeitos da tutela torna-se passível de revogação [03]; d) a modificabilidade é mais uma qualidade comum entre essas duas espécies de tutela jurisdicional, e consiste na possibilidade de modificação das medidas concedidas a qualquer tempo [04]; e) por serem baseadas em cognição sumária, em ambas deve ser demonstrado o fumus boni juris (fumaça do bom direito, ou seja, a demonstração da probabilidade de existência do direito); f) por fim, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipatória do artigo 273, I, do Código de Processo Civil, deve ser demonstrado o periculum in mora (perigo na demora ou, em outras palavras, a iminência de dano irreparável ou de difícil reparação que gera perigo para a efetividade do processo).
Apesar de todas essas características em comum, a antecipação dos efeitos da tutela e a tutela cautelar são diferentes e, antes da análise sobre a possibilidade de formação da coisa julgada substancial em cada uma, é necessário pontuar a diferenças individualizadoras entre elas.
Antes da reforma do Código de Processo Civil de 1994, a tutela antecipatória e a tutela cautelar eram confundidas, haja vista que a antecipação dos efeitos da tutela era prestada por meio de ação cautelar (cautelar satisfativa). Utilizava-se o processo cautelar para a aquisição da tutela antecipatória, que satisfazia o direito material afirmado pelo autor. Tal prática foi rejeitada por grande parte da doutrina e da jurisprudência, uma vez que desvirtuava a verdadeira finalidade do processo cautelar. Em razão da técnica processual e da necessidade social, que clamava por um instrumento capaz de fornecer diligentemente o direito material alegado pelo autor em determinadas ocasiões (quando fosse provável a existência do direito e houvesse o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação), surge [05] a possibilidade de se antecipar os efeitos da tutela jurisdicional, parcial ou totalmente, em todo e qualquer processo de conhecimento, desde que atendidos os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil.
Assim, o principal traço distintivo entre a tutela antecipatória e a tutela cautelar é, sem dúvida, o caráter satisfatório daquela e o não satisfatório desta. Com efeito, o provimento jurisdicional que concede uma medida cautelar não é capaz de realizar o direito substancial afirmado pelo demandante, mas somente se destina a assegurar que, no futuro, quando se chegar o momento da obtenção da satisfação de tal direito, estejam preservadas as condições necessárias para tanto. Isso porque a tutela jurisdicional concedida por meio de um processo cautelar tem a função de assegurar a efetividade de um outro provimento a ser produzido em outro processo, denominado principal. Ao contrário, a tutela antecipatória visa justamente antecipar os efeitos da tutela jurisdicional final de um processo de conhecimento, a fim de satisfazer antecipadamente o direito material do autor, que se encontra em uma das situações do artigo 273 do Código de Processo Civil. Assim, a tutela antecipatória é satisfativa de direitos e a tutela cautelar é não-satisfativa, esta combate as situações em que há risco para a efetividade de um processo, aquela pugna.
No dizer de José Roberto dos Santos BEDAQUE:
A cognição sumária, pois, pode ser utilizada tanto nos processos cautelares quanto naqueles em que se admite a tutela antecipatória, estes destinados a realizar a pretensão e não a conferir eficácia ao processo principal. Nas tutelas sumárias antecipatórias existe a satisfação do direito, enquanto nas cautelares apenas se assegura a viabilidade de sua realização, ou seja, a utilidade do processo principal. Naquelas, realiza-se o direito mediante cognição sumária, conferindo-se tutela; estas apenas asseguram a pretensão, garantindo a utilidade do provimento jurisdicional. [06]
As medidas cautelares, portanto, não visam à satisfação do direito material violado ou ameaçado (pois asseguram uma futura satisfação), daí por que não podem ser confundidas com as medidas antecipatórias, já que estas têm um caráter satisfativo no plano dos fatos (asseguram a satisfação do direito substancial). Assim sendo, a tutela cautelar visa garantir a efetividade de um provimento jurisdicional a ser produzido no processo principal (tutela jurisdicional mediata), ao passo que a tutela antecipatória objetiva resguardar o próprio direito material alegado (tutela jurisdicional imediata). Como dizem os doutrinadores: o que é cautelar não satisfaz, pois, caso contrário, estar-se-ia diante de uma contradictio in terminis.
Outra característica da medida cautelar que a distingue da tutela antecipatória é a instrumentalidade hipotética [07]. O processo, de uma forma geral, é instrumento de realização do direito material. O processo cautelar, que visa assegurar a efetividade de um outro processo (principal), é, portanto, instrumento do instrumento (instrumentalidade elevada ao quadrado). Cabe, pois, ao magistrado conceder a medida de cunho cautelar para a hipótese de, no processo principal, ser concedida a medida satisfativa do direito material [08]. Essa é a instrumentalidade hipotética.
Dessa característica da tutela cautelar decorre outra, que é a referibilidade. Isso significa que aquele que pede a tutela jurisdicional cautelar faz referência, obrigatoriamente, a um direito material ameaçado, ou seja, a um direito que deve ser acautelado. Assim, "se inexiste a possibilidade de referência a um outro direito, não há tutela cautelar; há satisfatividade" [09]. Segundo Alexandre Freitas CÂMARA:
(...) toda medida cautelar se refere a uma situação substancial, que se quer proteger. Esta referibilidade é dado indicativo da cautelaridade. Onde não há referibilidade, não há medida cautelar. Pense-se, por exemplo, nos alimentos provisórios, fixados no procedimento da ‘ação de alimentos’. O provimento que fixa os alimentos provisórios atende diretamente à pretensão substancial do demandante. Já as medidas cautelares não permitem esta realização imediata, limitando-se a assegurar o gozo futuro da situação substancial a que se referem. Esta referibilidade, pois, é marca que distingue a medida cautelar dos demais provimentos jurisdicionais. [10]
Por fim, pode-se apontar uma última diferença. Alguns doutrinadores apontam a temporariedade como característica comum entre as tutelas antecipatórias e cautelares [11]. Outros apontam a provisoriedade como fator comum entre elas [12]. Contudo, a melhor doutrina distingue esses dois conceitos e afirma que: a) provisório "é aquilo que se destina a existir até que venha a ser substituído por outra coisa, que será tida por definitiva" [13]; b) temporário, por sua vez, "é aquilo que tem duração limitada no tempo, ainda que não venha a ser, posteriormente, substituído por outra coisa" [14]. Fácil notar, desse modo, mais uma diferença entre a tutela cautelar e a tutela antecipatória. Aquela é temporária, pois tem duração limitada no tempo, produzindo efeitos até o desaparecimento da situação de perigo, ou até que seja prestada a tutela jurisdicional no processo principal; esta é provisória, já que se destina a produzir efeitos até a prestação da tutela jurisdicional definitiva, que a substitui.
Essas são as principais diferenças e similitudes existentes entre as tutelas antecipatórias e cautelares. Entretanto, há casos em que não é fácil distinguir, na prática forense, se a tutela a ser postulada é uma ou outra.
Tal distinção, na verdade, perdeu boa parte de sua importância, diante da adoção da fungibilidade entre as tutelas de urgência (artigo 273, § 7º, do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei nº 10.444/02: "Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado"). Atento às dificuldades que podem surgir na distinção em determinadas situações, entre tutela cautelar e antecipada, o legislador criou a fungibilidade entre elas, o que permite a concessão de uma por outra, sem que haja risco de a decisão ser considerada extra petita. Dessa forma, ao instituir a fungibilidade, a lei atribuiu ao magistrado a possibilidade de decidir, entre as duas espécies de tutela, aquela cuja concessão será mais apropriada.
Apesar da redução de importância dessa diferenciação, não se deve confundir essas duas espécies do gênero "tutela de urgência". Atribuir natureza cautelar à tutela do artigo 273, inserido no livro do processo de conhecimento, ou vice-versa, é tentar rejeitar algo que coloca o direito processual civil brasileiro em posição de destaque no cenário mundial.
2. INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA MATERIAL NAS TUTELAS ANTECIPATÓRIAS
No final de 1994, como observado, as pressões sociais por uma tutela jurisdicional adequada e a conseqüente utilização da ação cautelar inominada como técnica de sumarização do processo cognitivo levaram o legislador à introdução da técnica antecipatória no Código de Processo Civil (artigo 273, introduzido pela Lei n. 8.952/94). Antes da nova redação do artigo 273, já havia a possibilidade, em determinadas hipóteses previstas em lei, de concessão de tutela antecipatória (na ação de alimentos, por exemplo). Nelas, o magistrado concedia antes do momento oportuno, por meio de liminares, aquilo que era postulado pelo demandante. Concedia, pois, uma tutela de urgência satisfativa, e não cautelar. O que a nova redação do artigo 273 trouxe de novidade foi a possibilidade genérica de concessão de tutelas antecipatórias em todos os processos de conhecimento de cunho condenatório.
No procedimento comum de conhecimento há um grande conflito entre o direito à cognição adequada e definitiva (direito de defesa) e o direito à tempestividade da tutela jurisdicional. Para que o autor da ação não seja prejudicado pela demora do processo, deve existir, no interior desse procedimento comum de conhecimento, uma técnica processual que permita a antecipação dos efeitos do provável provimento final: a tutela antecipatória.
Essa espécie de tutela de urgência é própria do processo cognitivo e não pode ser concedida de ofício [15]. Não é admitida no processo de execução porque neste o titular do direito já tem meios suficientes para concretizá-lo (título executivo). Também não cabe a antecipação dos efeitos da tutela em processos cautelares, pois neles o que se busca é a proteção de um futuro provimento judicial. Ademais, o caráter satisfatório das antecipações de tutela é incompatível com a natureza das cautelares. Além disso, como assevera Ovídio BAPTISTA, tais provimentos serão invariavelmente de cunho condenatório, verbis:
(...) todos os provimentos antecipatórios terão invariavelmente natureza condenatória, pois reconhecendo a doutrina apenas as três classes (sic) ações e sentenças – declaratórias, constitutivas e condenatórias – e não constituindo a declaração, nem a constituição efeitos da sentença (ou da tutela) pretendida pelo autor, uma vez que estas eficácias formam o conteúdo do ato sentencial (cf. J. C. Barbosa Moreira, Direito Processual Civil – Ensaios e Pareceres, 1971, pp. 136 e segs.), restará como seu efeito, a cumprir a função que lhe reserva o art. 273, apenas a condenação. (...). [16]
A técnica da antecipação dos efeitos da tutela é, portanto, uma poderosa arma na luta pela efetividade do processo, que não é outra coisa senão a adequação do processo à sua função instrumental de realização do direito material. O magistrado, ao conceder ou não o pedido de antecipação formulado pelo autor, deve verificar se os requisitos previstos no artigo 273 e em seus incisos, ou num só deles, estão presentes na situação.
Pela análise do artigo retro citado, pode-se inferir que é possível a antecipação dos efeitos da tutela nas seguintes hipóteses [17]: a) quando houver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (artigos 273, I; 461, §3º, 461-A, todos do CPC, e artigo 84, §3º, do CDC – é a tutela de urgência sumária satisfativa); b) quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (artigo 273, II, CPC); c) quando houver uma parcela incontroversa na demanda (artigo 273, §6º, CPC).
A tutela antecipatória, como já afirmado, tem por base a cognição sumária (juízos de probabilidade). O artigo 273 do Código de Processo Civil autoriza o magistrado, desde que presente uma razoável probabilidade do direito do autor, a conceder-lhe desde logo a tutela provisória (não temporária). Assim, elimina-se a espera pela instrução do processo [18] (cognição exauriente), oferecendo-se desde logo ao demandante a fruição do bem ou situação jurídica que veio pleitear em juízo.
Contudo, merece crítica o caput do artigo 273 do CPC, que diz: "O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação" (grifo nosso). Como é notório, há certa contradição no uso das expressões "prova inequívoca" e "verossimilhança". Por meio de uma interpretação sistemática-teleológica, chega-se a conclusão de que a lei exige do magistrado somente um exame acerca da probabilidade da existência do direito alegado, e não da certeza do mesmo. A "prova inequívoca" não é do direito, pois, se essa prova já existisse, seria o caso de julgamento antecipado da lide. Por "prova inequívoca" deve-se entender, então, o fumus boni juris [19] exigido nessa espécie de tutela jurisdicional, capaz de levar o magistrado a formação de um juízo de probabilidade. Aliás, apenas a título de reforço, somente o fumus boni juris é requisito necessário para todas as formas de antecipação dos efeitos da tutela (o periculum in mora só é necessário na hipótese do artigo 273, I, CPC, que Luiz Rodrigues WAMBIER denomina de "tutela antecipatória mista" [20], em contraposição à "tutela antecipatória pura" [21] [artigo 273, II, do CPC]).
É irrefutável que a tutela antecipatória tem por base a cognição sumária, devendo o magistrado certificar-se somente sobre a probabilidade da existência do direito afirmado pelo autor. No entanto, seria possível a formação de coisa julgada material sobre essa espécie de provimento judicial? A doutrina é praticamente unânime em afirmar que inexiste possibilidade de formação da res judicata sobre o provimento que antecipa os efeitos da tutela. Todavia, há quem afirme essa possibilidade nos casos de admissão parcial da pretensão do demandante por parte do réu (com fulcro nos artigos 273, II, e 273, §6º, ambos do CPC). Segundo Nelson NERY JÚNIOR:
Havendo a admissão parcial da pretensão pelo réu, quando, por exemplo, o autor pede 200 e o réu admite a dívida mas diz que o valor é de 100, na verdade há parte da pretensão sobre a qual não houve controvérsia. Nada obsta que o autor peça o adiantamento da parte incontrovertida, sob a forma de tutela antecipatória, como, aliás, vem previsto no art. 186bis do Código de Processo Civil italiano, introduzido pela reforma que ocorreu naquele país em 1990. Essa decisão, que só pode ser proferida a requerimento da parte, vale como título executivo e conserva sua eficácia, ainda que o processo seja extinto sem julgamento do mérito. Entendemos aplicável ao sistema processual brasileiro o mesmo procedimento, pois do contrário haveria abuso do direito de defesa do réu, que não contesta os 100 mas nada faz para pagá-los, postergando o processo para a discussão dos outros 100 que entende não serem devidos. Assim, pode o juiz, a requerimento do autor, antecipar os efeitos executivos da parte não contestada da pretensão do autor, com fundamento no CPC 273 II. (...)
Nada obstante a decisão que adianta os efeitos da parte não contestada da pretensão que tenha alguns dos atributos de decisão acobertada pela coisa julgada material parcial e, conseqüentemente, de título executivo judicial, reveste-se do caráter da provisoriedade. Não há óbice no seu enquadramento dentro da sistemática do processo civil brasileiro, ainda que no meio processual para alcancá-la seja o do instituto da tutela antecipada do CPC 273. Falamos em meio processual porque, na essência, ontologicamente, essa situação seria equiparável ao reconhecimento jurídico parcial do pedido, que entre nós enseja a extinção do processo com julgamento do mérito, em favor do autor (CPC 269 II), ou seja, o nosso direito já contém guarida para a pretensão do autor quando ocorre a admissão parcial do pedido condenatório. [22]
Não é considerado acertado esse posicionamento, pois, primeiramente, ao afirmar a possibilidade de formação da coisa julgada substancial sobre o provimento que concede a antecipação dos efeitos da tutela, estar-se-ia negando, conseqüentemente, duas importantes características da tutela antecipatória, quais sejam: sua revogabilidade e sua modificabilidade (artigo 273, §4º, do CPC). Tal argumento, por si só, já refutaria o posicionamento do doutrinador citado. Em segundo lugar, como já analisado (capítulo II, item 1.3), para que seja possível a formação da auctoritas rei iudicatae é necessário a anterior formação da coisa julgada formal, que é pressuposto lógico daquela. Como só transita em julgado formalmente a sentença (lato sensu) não mais sujeita a recursos, inexistindo sentença ou se esta ainda estiver sujeita a recursos, inexiste coisa julgada formal e, logicamente, não se forma coisa julgada material. Ademais, como afirmam MARINONI e ARENHART:
(...) para que possa ocorrer coisa julgada material, é necessário que a sentença seja capaz de declarar a existência ou não de um direito. Se o juiz não tem condições de ‘declarar’ a existência ou não de um direito (em razão de não ter sido concedida às partes ampla oportunidade de alegação e produção de prova), o seu juízo – que na verdade formará uma ‘declaração sumária’ – não terá força suficiente para gerar a imutabilidade típica da coisa julgada. Se o juiz não tem condições de conhecer os fatos adequadamente (com cognição exauriente) para fazer incidir sobre estes uma norma jurídica, não é possível a imunização da decisão judicial, derivada da coisa julgada material. [23]
Dessa maneira, pelas razões apontadas, não se deve admitir a possibilidade de formação de coisa julgada substancial sobre o provimento que antecipa os efeitos da tutela jurisdicional final.
A decisão interlocutória que antecipa os efeitos da tutela pleiteada é provisória (vide item 2.3.1), baseada em cognição sumária, e passível de ser posteriormente confirmada ou infirmada pelo juiz. Caso a sentença proferida na ação cognitiva em que foi concedida a tutela antecipatória confirme tal antecipação, e uma vez transitada em julgado a sentença, os efeitos antecipados se estabilizam, todavia tal estabilidade não decorrerá da decisão que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, mas sim da sentença que concedeu, em definitivo, a tutela pleiteada [24].
Apesar de não possuir aptidão para a formação da coisa julgada material, a tutela antecipatória é instrumento indispensável à mecânica do direito processual civil, pois é mecanismo que atua em prol do direito fundamental à prestação jurisdicional eficaz, contribuindo, conseqüentemente, para a efetiva realização da Justiça.