Mais uma vez, repisando crítica já feita por este autor em outras publicações, o direito e a Justiça do Trabalho estão a viver tempos difíceis, tempos de ultraliberalismo, com todos os seus vieses, dentre os quais o da propaganda e desinformação. Esta contaminação se propaga com grande velocidade graças ao cunho romântico com que é colocada (enfatizando-se o alcance material do sonho do empreendedorismo e emancipação financeira, e uma suposta superação gloriosa dos encargos trabalhistas por que o “super-herói” empreendedor brasileiro teria que passar), além do próprio interesse econômico de quem se coloca contra a Justiça do Trabalho.
Quando toda essa propaganda desinformativa provém da mídia jornalística (impressa, televisiva ou de internet), é até compreensível, visto que a mídia é formada de empresas (perfis ou canais de néscios com complexo de intelectualidade nas redes sociais não contam). Mas quando se leem diariamente textos jurídicos e decisões judiciais de que consta deturpação dos institutos jurídicolaborais e desprestígio da Justiça especializada, além de construções teóricas tortuosas favoráveis ao poder econômico, é que se nota a gravidade da situação por que passa o direito do trabalho hoje.
No Judiciário nacional, veem-se ministros de tribunais superiores defendendo o poder econômico. Ministros do STF erigindo discurso político contra a Justiça do Trabalho. Recentemente, chegou-se ao cúmulo de se ver decisão proferida, uma por um ministro do STJ, e outra por um do STF, determinando que doméstica em situação de escrava análoga voltasse ao trabalho, por ser “tratada como pessoa da família” do escravagista[1].
Além dos constantes achincalhes aos órgãos de proteção ao trabalho (MTE, MPT e JT), especialmente no que concerne ao combate ao trabalho análogo ao de escravo (que sofre ingerência política e influência ideológica desde o governo Temer), houve recentemente o caso Uber, em sentença proferida por juiz do trabalho paulista, que, a despeito de absolutamente sintonizada com o normativo brasileiro e internacional, sofreu uma série de “ataques” jurídicos, por advogados trabalhistas (empresarialistas, na verdade), e até de juiz do trabalho, colunista semanal em defesa do poder econômico, recebendo, destes vários críticos, qualificações de falaciosa, ativista, invencionice, etc. Chegou-se a ler argumentos do quilate de que a decisão causaria prejuízo financeiro aos trabalhadores, que estes não desejariam a CTPS anotada, e que a Uber sairia do país[2].
A própria Justiça do Trabalho parece estar dormindo com o inimigo. Vários de seus integrantes têm adotado publicamente uma incoerente postura patronal. Não bastasse, a outra (e maior) parte está calada. Não se lê um único texto de autoria de um ministro da mais alta corte trabalhista do país (TST) sobre a situação que o constitucional valor social do trabalho atravessa, nestes tempos ultraliberais (ressalvado texto relativamente recente do Min. Augusto Cesar Leite de Carvalho, que tratou, de passagem, sobre o tema[6]).
Bom, o poder econômico não dorme no ponto, e continua sua produção “jurídico-publicitária” em massa.
O foco deste texto é a notícia divulgada no último dia 17 de outubro no Conjur (portal Consultor Jurídico), intitulada “STF anula vínculo de emprego de corretor que recebia R$ 100 mil mensais”[3]. Para além do absurdo de um tribunal constitucional “anular” vínculo de emprego reconhecido pela Justiça competente, o que mais chamava à atenção no texto era o seguinte trecho:
“A corretora contestou a decisão no STF, e a 2ª Turma cassou o acórdão. O voto de minerva foi do ministro Gilmar Mendes, proferido nesta terça. O decano do Supremo ressaltou que a Justiça do Trabalho tem colocado sérios entraves a opções políticas chanceladas pelo Executivo e pelo Legislativo. Além disso, tem desrespeitado o entendimento do STF. Apesar dos precedentes da corte que consideram lícita a terceirização de qualquer tipo de atividade, fim ou meio (consolidados na ADPF 324, na ADI 5.625 e no Tema 725 de repercussão geral), ainda se verificam casos em que a Justiça do Trabalho descumpre a jurisprudência do Supremo. E, com isso, aumenta o trabalho do STF. Gilmar citou que pesquisa ao acervo processual do STF revela que, das 4.781 reclamações que aportaram na corte em 2023, 2.566 são classificadas como “Direito do Trabalho” e “Processo do Trabalho”, em relação à categoria “ramo do Direito”. Ou seja, aproximadamente 54% das reclamações apreciadas pelo tribunal”.
Já se escreveu sobre isso[4][5], mas se faz importante, mais uma vez, discutir estas questões e combater colocações como estas, contextualizando-se toda a situação. De tanto que esse tipo de notícia está sendo veiculada, está para virar verdade.
De início, a matéria coloca que a empresa “contestou” no Supremo. Para além da atecnia, perdoável, pois o redator escreveu em linguagem jornalística, o que parece estar acontecendo é quase isso mesmo: as empresas, na primeira oportunidade, estão correndo para Supremo apresentando reclamações constitucionais que, na prática, estão funcionando como contestação e/ou recurso. E esta conjuntura toda quem provocou foi o próprio Supremo.
A Justiça competente para definir se há ou não vínculo de emprego é a Justiça do Trabalho. Isto está assentado na Constituição Federal. Não é o Supremo nem o STJ, nem a Justiça comum, que definem vínculo de emprego ou não. Aliás, por oportuno, diga-se que já passou da hora, de há muito, de se extirpar do ordenamento que a competência para decidir conflitos de competência entre a Justiça do Trabalho e a Justiça Comum é do STJ, um tribunal composto de ministros sem escolaridade em direito do trabalho. Como o sujeito que não tem expertise numa matéria especializada terá autoridade para decidir que ela não se faz presente em dado caso concreto? Se o direito brasileiro adota a regra da competência residual (kompetenz-kompetenz) e o critério da especialização para definir o foro no direito de ação (bem como para definir a própria estrutura do Judiciário nacional), é óbvio que é o juízo especializado quem tem que falar primeiro (e por último). O caso da escrava doméstica Sônia Maria de Jesus1 deixou bastante claro que o STJ não pode mais continuar a apreciar questões trabalhistas. Mutatis mutandis, é isso que está acontecendo com o Supremo.
Reclamação constitucional é mecanismo excepcional, utilizado pela parte interessada quando supostamente a autoridade judiciária reclamada viola a competência do Supremo (no caso de reclamação para este tribunal) ou contraria seus precedentes vinculantes. Pergunta-se: de quem é a competência para julgar o vínculo de emprego na estrutura judicial brasileira? E que precedente há no sentido de que a Justiça do Trabalho não pode decretar vínculo em relação de trabalho A, B ou C?
É preciso macetar o óbvio, uma vez, outra, e outra, até cansar.
Mais uma vez: a Justiça competente para analisar, nos casos concretos, a presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego é a Justiça do Trabalho, e isto está na CF/88 (art. 114). E mesmo na própria JT, após as instâncias ordinárias (vara do trabalho e TRT) nem o TST poderá revisar a matéria probatória. Que se dirá de ministro do Supremo em sede de reclamação; expediente processual que só se presta a analisar questão de direito, e restrito à verificação da competência jurisdicional ou contrariedade a precedente. No momento em que um ministro do Supremo afirma que a JT não pode declarar vínculo em determinado caso, seja qual for, está violentando a Constituição da República.
Noutro giro, não existe precedente que diga que a JT não pode reconhecer o vínculo em relação de trabalho tal ou qual. Não existe precedente que diga que a relação de trabalho do Joãozinho, que é corretor (de imóveis, de valores, de veículos, o que for), ou do Luisinho, que é advogado, ou do Zezinho, que é motorista de plataforma, ou da Mariazinha, que é médica, não pode ser analisada pela Justiça do Trabalho por se tratar supostamente de autônomo. Quem diz se o sujeito é autônomo ou não é a Justiça do Trabalho, após a apreciação da prova. Ou, quando muito, em alguns poucos casos, a Justiça Comum, se ali definida a competência material pela lei específica e pelos argumentos esposados na causa de pedir.
Noutras palavras, se o cidadão se diz empregado, a Justiça do Trabalho, com lastro na teoria da asserção, processa o feito e, no mérito, dirá se os elementos do vínculo de emprego estão ou não presentes, e se há razão nos pedidos. Se, por outro lado, o cidadão se arvora autônomo e não recebeu os direitos contratuais, e se trata de categoria legal com foro definido na Justiça comum, será a Justiça comum, com lastro na mesma teoria da asserção, que processará o feito (porquanto o autor se diz autônomo), e, no mérito, dirá se há ou não direitos a receber. Se, lado outro, o sujeito é autônomo mas a categoria não possui regulamentação, ou possui mas a lei específica não comete à Justiça comum a apreciação da causa, a competência também é da Justiça do Trabalho.
Desde a EC 45/2004, há quase vinte anos, a JT é a competente para julgar relações de trabalho em geral (que são o gênero), e não apenas a espécie empregatícia. Somente quando a lei da categoria define expressamente que a Justiça competente para apreciar o trabalho autônomo por ela regulado é primariamente da Justiça Comum é que o cidadão afora a ação no juízo de direito. A esmagadora maioria das profissões, no entanto, demanda na JT, mesmo autônomos. E todas, sem exceção, regulamentadas ou não, demandam na JT se o trabalhador arguir que, face ao contrato-realidade, cuidava-se empregado, e não de autônomo. Isso é direito processual civil e do trabalho puro e simples.
Isto posto, não importa se o sujeito é médico, advogado, engenheiro, corretor, motorista, ou vendedor de picolé: se ele ajuizar a ação dizendo-se empregado (ou seja, suscitando, em sua causa de pedir, que os elementos caracterizadores da relação de emprego estão presentes em seu contrato), a competência para processar e julgar o feito é da Justiça do Trabalho, a quem caberá definir se realmente se trata de empregado e, em caso positivo, quais direitos são devidos ao autor. O mesmo ocorre quando o sujeito se diz autônomo mas não acobertado por lei específica que defina foro de sua categoria na Justiça comum. A competência será da Justiça do Trabalho. Isso é básico. Aluno de metade do curso de direito sabe isso.
Tudo isso sem contar que a matéria do vínculo é probatória. Reclamação não pode revisar matéria de prova. Este parâmetro é um pressuposto que emerge da própria finalidade do instituto. Se a matéria é de prova, não se pode ofertar/conhecer da reclamação. O próprio relator originário da ação objeto da notícia (Rcl. n. 53.688), Min. Ricardo Lewandowski, havia alertado que a ação não deveria ser sequer conhecida. Mas, para definir que se tratava de autônomo, Mendes, condutor da tese vencedora (foi seguido pelos dois indicados pelo ultraliberalismo, Nunes Marques e Mendonça), analisou – ao que tudo indica, sem profundidade – a prova. Segundo a matéria, Mendes afirmou que “o TRT-1 chegou a conclusão ‘descolada da realidade fática’ ao reconhecer o vínculo empregatício”. Disse ainda: “Afinal, a corretora e o agente de investimentos firmaram contratos de prestação de serviços nos quais o profissional não era a parte mais vulnerável — tanto que recebia mais de R$ 100 mil mensais de comissões (...) [e] que o ambiente regulatório da Comissão de Valores Mobiliários admite a atuação de agentes autônomos de investimentos tanto de forma autônoma – como pessoa física ou jurídica – quanto mediante contrato de emprego”.[3]
Veja-se: houve no processo de origem apreciação do feito por duas instâncias trabalhistas ordinárias, uma delas colegiada, mas o ministro, em análise perfunctória da prova, em reclamação, conclui que a decisão do TRT foi “descolada da realidade fática”, quando os TRT´s são compostos por juízes de carreira que dedicaram anos de estudo e trabalho, além da experiência prática, à realidade laboral, além de membros egressos do MPT e da advocacia trabalhista. E daí adiciona que o vínculo não existe porque o salário do reclamante era alto (empregado tem que ser pobre, pois não?), e porque a CVM permite contratação de autônomos. Ora, ora... Perceba-se a fragilidade desses argumentos, com toda a venia que for possível.
E mais, no caso da reclamação em questão, a decisão foi colegiada (2ª. Turma), mas os ministros têm atuado até sozinhos, desconstituindo acórdãos dos TRT´s em matéria de prova monocraticamente.[3][4]
Diante do exposto, o que se tem a concluir é que se está diante de um expediente processual que burla as regras de processo e a competência constitucional do Judiciário (especialmente da JT e do próprio STF). Tudo placitado pela própria Corte.
Repisa-se: não existe precedente algum que fixe que a competência para julgar relação de trabalho autônoma será da Justiça comum. Se precedente nesse sentido houvesse, seria flagrantemente inconstitucional. Não é porque algumas categorias de autônomo são julgadas pela Justiça comum, porque a respectiva lei específica assim define, que todo trabalho autônomo sê-lo-á. Nem tampouco porque o Supremo afirmou, na ADPF 324, que a terceirização irrestrita, a contratação de autônomo ou a pejotização podem ser permitidas. Não tem nada a ver uma coisa com a outra. As construções jurídicas esposadas nessas reclamações são atécnicas, absolutamente destoantes do direito, processual e material.
A ADPF 324, e a consequente Tese n. 725/RG, que definiu pela possibilidade da terceirização irrestrita, não é um precedente generalizado que impeça a JT de atuar. Demais disso, precedente não se aplica por analogia4, 5. Tais reclamações não deveriam ser sequer conhecidas, tanto por versarem sobre questão de prova, quanto pela absoluta falta de seus pressupostos (violação da competência do Supremo ou contrariedade a precedente seu). Esses supostos precedentes, citados pelos ministros do Supremo como contrariados e tomados como lastro para acolher essas reclamações, são imaginários.
Assim, não é a Justiça do Trabalho que “tem desrespeitado o entendimento do STF” nestas reclamações, como apontou o Min. Gilmar Mendes em seu voto, porque não existe entendimento algum a ser desrespeitado. São os ministros do Supremo que, data venia, não têm ideia de seus próprios entendimentos, e vêm criando um monstro jurisprudencial.
Do discurso político feito pelo ministro, no sentido de que a “a Justiça do Trabalho tem colocado sérios entraves a opções políticas chanceladas pelo Executivo e pelo Legislativo”, e não é a primeira vez que o r. ministro fala isso, diga-se que não há opção politicolegislativa alguma que impeça a Justiça do Trabalho de exercer sua competência. Quando há, consta de lei expressamente (como ocorre com o representante comercial e o transportador autônomo de carga). Essa mesma conversa foi dita em outras reclamações e noticiada em matérias jornalísticas anteriores, relativas a trabalhador em plataforma, quando este tipo de trabalho ainda sequer foi regulamentado. Que opção política haveria para ser entravada?
Enfim, o que se tem hoje é uma manobra processual de que as empresas estão se servindo, depois de notar a fragilidade cognitiva encontrada na própria Suprema corte quanto ao mecanismo de funcionamento do direito processual do trabalho (e do próprio processo civil), do direito material do trabalho, somada à resistência em respeitar a competência da Justiça do Trabalho. O fato de um ministro incluir no voto argumento meramente estatístico (no sentido de consultar o sistema do tribunal para saber quantas reclamações em matéria trabalhista foram ajuizadas até agora), descontextualizado da inteireza da situação jurídica que se está presenciando, não vai mudar esse panorama. Trata-se de uma consequência causada pela postura dos próprios ministros em desrespeitar as decisões e a competência constitucional da Justiça do Trabalho. As empresas se aperceberam da brecha, e estão se servindo disso. Servem-se tanto que já virou banquete. Que se lambuzem todos, pois.
Este articulista escreve sobre essa temática há meses. Apenas no início deste mês, os juízes do trabalho (pelo menos os de primeiro grau) resolveram finalmente se manifestar, através da Anamatra, divulgando estudo detalhado em evento sediado na USP, sobre essas reclamações acolhidas pelo Supremo[7]. No último domingo deste mês, 29, no período em que este artigo, aprovado pelo conselho editorial da Conjur, estava pendente de publicação naquele portal (o que depois, por motivação obscura, foi vetado após selecionado!), chegou à comunidade jurídica o ótimo texto de autoria do juiz do trabalho Marcos Neves Fava, sobre o tema[8]. Mencione-se ainda o bom questionamento do procurador do trabalho Cassio Casagrande, publicado no portal Jota[9].
A comunidade jurídica laboral começa a enxergar a gravidade da problemática.
A ver se a situação no Supremo muda. Por enquanto, são 2.566 reclamações, ou 54% de todas lá ajuizadas, como reclamou o Min. Gilmar Mendes em seu voto. E daqui a pouco serão mais. E mais.
O Supremo tem todos os motivos, 2.566 motivos, para chamar de exclusivamente seus.
Referências
Verçosa, Alexandre Herculano. O caso da doméstica Sônia Maria de Jesus e o show de horrores ultraliberal do Judiciário. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/106382/o-caso-da-domestica-sonia-maria-de-jesus-e-o-show-de-horrores-ultraliberal-do-judiciario>.
Verçosa, Alexandre Herculano. A sentença da Uber e a bomba atômica ultraliberal. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/106570/a-sentenca-da-uber-e-a-bomba-atomica-ultraliberal>.
Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2023-out-17/stf-anula-vinculo-corretor-recebia-100-mil-mensais>.
Verçosa, Alexandre Herculano. Manejo inadequado da analogia e da teoria dos precedentes em matéria trabalhista. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2023-jun-24/alexandre-herculano-teoria-precedentes-materia-trabalhista>.
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Verçosa, Alexandre Herculano. A Justiça do Trabalho ignora o STF? Ou o STF ignora o Direito do Trabalho? Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2023-ago-24/alexandre-vercosa-justica-trabalho-ignora-stf>.
Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2023-set-27/augusto-carvalho-ultima-palavra-sempre-stf>.
Disponível em: <https://www.anamatra.org.br/imprensa/anamatra-na-midia/34357-decisoes-do-stf-em-reclamacoes-tem-erodido-direito-do-trabalho-diz-estudo>.
Fava, Marcos Neves. Direito do Trabalho, esse desconhecido de parte do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2023-out-29/neves-fava-direito-trabalho-desconhecido-parte-stf>.
Casagrande, Cassio. CLT facultativa: dez perguntas para Gilmar Mendes e Roberto Barroso. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/o-mundo-fora-dos-autos/clt-facultativa-dez-perguntas-para-gilmar-mendes-e-roberto-barroso-23102023>.