Sumário: Introdução. 1. Novas tendências da execução dentro do neoprocessualismo. 2. Panorama de hiperproteção do executado. 3. A ponderação de princípios: execução menos gravosa versus efetividade. 4. Os fundamentos para aplicação da mitigação da impenhorabilidade salarial. Conclusão. Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
O tema da mitigação da impenhorabilidade salarial foi escolhido, em função de ser um ponto emergente e com uma aflorada discussão doutrinária, quanto jurisprudencial.
A doutrina, nesse ponto discute calorosamente a possibilidade ou não da penhora salarial, assim sendo uma mitigação ao instituto legal que impõe a impenhorabilidade dos salários, por ser uma questão de sobrevivência e alimentar do trabalhador.
A grande discussão está quando estamos diante de salários mais voluptuosos, no qual, claramente foge a apenas a necessidade de sobrevivência da parte devedora, neste caso, urge a necessidade de salvaguardar também o direito fundamental do credor a efetividade das decisões judiciais, isto é, receber o que lhe é devido.
Desta forma, há diversas decisões judiciais a respeito do tema em questão, porém não há ainda uma posição jurisprudencial consolidada, deixando claramente que é um assunto ainda em construção, e carece de uma maior análise para que se possa efetivamente chegar a uma conclusão.
Juridicamente, há que se tratar da ponderação, pois neste caso envolvem dois princípios, sendo um positivado na forma de uma regra, e o outro implícito, derivado do princípio constitucional do devido processo legal, está-se falando do princípio da efetividade das decisões judiciais.
Portanto, é necessária uma ponderação do órgão julgador, para que assim possa se efetivar a justiça no caso em questão, ressalvando, que ambas as partes possuem direitos.
Socialmente a linha é mais tênue, pois a impenhorabilidade salarial é um direito do trabalhador, contudo, uma não efetivação das decisões judiciais geraria uma enorme insegurança jurídica, e afetaria também o trabalhador a que se destina a impenhorabilidade salarial, formando, então, um ciclo vicioso.
As fontes encontradas para fundamentar este trabalho serão as doutrinárias e jurisprudenciais.
Desta forma o primeiro capítulo apresentará as novas perspectivas da sistemática do neoprocessualismo ou processualismo constitucional. Essa nova visão processual se encarregou de buscar os princípios constitucionais e aplicá-los nas relações horizontais a fim de, garantir uma maior harmonização do direito infraconstitucional com a Carta Maior.
Já o segundo capítulo fará uma abordagem em relação às garantias legais existentes em benefício do devedor (executado), assim como se analisará o precedente histórico que derivou essa hipertrofia vista atualmente.
O terceiro capítulo será efetivamente sobre uma necessária ponderação que deve haver entre dois direitos fundamentais, o direito do executado a não ter ameaçada sua vida digna dentro de uma esfera de sobrevivência e a garantia do exequente a ver sua pretensão efetivada.
O quarto capítulo será finalmente sobre a mitigação da impenhorabilidade salarial, onde abordaremos os pressupostos e fundamentos levantados pelos autores, estudaremos a possibilidade criada pelo legislador na Lei 11382/2006 de mitigação da impenhorabilidade salarial, e o veto presidencial a tal dispositivo, bem como sua fundamentação.
O quinto capítulo falaremos sobre as expectativas do novo CPC, onde comentaremos o dispositivo que tratará da possibilidade de flexibilização da impenhorabilidade.
E concluindo esse trabalho haverá uma análise crítica a respeito da possibilidade de execução, bem como das normas vigentes e propostas, além de uma análise comparativa com o objetivo de traçar um paralelo com o direito alienígena.
1. NOVAS TENDÊNCIAS DA EXECUÇÃO DENTRO DO NEOPROCESSUALISMO.
No período salomônico1, o direito real era absoluto e o acesso ao patrimônio do devedor era apenas a morte. A execução não abrangia seu patrimônio, fazia-se em sua própria pessoa. Assim, caso ele não adimplisse sua obrigação perante o credor, poderia passar a ser escravo deste e até mesmo morto em virtude do débito não cumprido.
Uma das primeiras positivações escritas do direito ocorreu com a Lei das XII Tábuas, popularmente conhecida como a Lei de Talião (“ olho por olho, dente por dente”), que regulava as relações sociais à época. Um dos dispositivos desse ordenamento jurídico era o de que a dívida devia ser reconhecida por uma sentença ou pela mera confissão do devedor.
Nesta época, o direito ainda era essencialmente privado, sendo de responsabilidade do próprio credor a promoção da execução da dívida, por isso seu caráter pessoal e não junto ao patrimônio do devedor.
Posteriormente, segundo os ensinamentos de Alexandre Sturion Paula:
Ao passar dos anos, o meio de execução sofreu algumas mudanças significativas, principalmente para o devedor que sempre foi tratado como objeto de direito. Dentre as mudanças mais significativas foi que o patrimônio do devedor começou responder pela sua própria obrigação e não mais o próprio devedor”. (PAULA, 2008, p. 3).
Nesta fase da execução patrimonial, o credor retirava um bem do devedor e ficava com este por um determinado prazo, para forçar o obrigado a efetuar o pagamento.
Caso no final do prazo o crédito não fosse pago, o credor poderia ficar com o bem em que tinha a posse e fazer com ele o que bem entendesse como, por exemplo, destruí-lo, ou até mesmo vendê-lo para ficar com o dinheiro (PAULA, apud OVÍDIO, 1999, p. 22).
Somente no Direito Romano aconteceram as maiores modificações e criações que influenciaram diretamente o Ordenamento Jurídico Brasileiro, sendo este calcado em diversos instrumentos do chamado civil law.
No Direito Romano, a jurisdição já era de competência do Estado, sendo esta responsável por dirimir os conflitos.
O processo civil romano previa a execução da sentença condenatória sempre em dinheiro. Contudo, ao devedor era possível não concordar com a dilapidação de seu patrimônio, pois a propriedade era um direito absoluto, podendo escolher pela execução sobre sua própria pessoa e passando, então, a ser escravo de seu credor.
Nesta mesma linha de raciocínio, José Miguel Garcia Medina comenta:
A manus injectio no direito romano, embora às vezes lembrada pela doutrina como meio de coerção para o pagamento de dívidas, tinha natureza privada e penal. Não se equipara, propriamente, aos modernos meios coercitivos, porquanto com a manus injectio a prisão e, perdurado ao inadimplemento após a prisão, até mesmo a morte do devedor – não era apenas utilizada para convencer o devedor moroso a resolver-se a cumprir a obrigação, porquanto o patrimônio devedor, nesses casos, interessa apenas mediatamente, respondendo pela dívida o próprio corpo do devedor. (GARCIA MEDINA,2002; p. 36)
Lentamente, a execução sobre a pessoa do devedor foi deixando de ser aplicada em favor da execução patrimonial. Humberto Theodoro Júnior conceitua o tema:
O exercício de direito de ação fazia-se, primeiramente, perante o praetor (agente detentor do imperium), e prosseguia em face do iudex, um jurista, a quem o praetor delegava o julgamento da controvérsia – iudicium)”. (THEODORO JUNIOR, 2007; p. 97).
No Brasil, inicialmente, a execução tinha um caráter expropriatório, pelo qual o Estado dominava a execução. Tal disposição é fruto de uma herança portuguesa, sendo o primeiro diploma processual brasileiro a respeito do tema o Regulamento de 737.
Destaca-se do código supracitado, o artigo 512 e o 513:
Art. 512. A penhora póde ser feita em quaesquer bens do executado, guardada a ordem seguinte:
§ 1.º Dinheiro, ouro, prata e pedras preciosas.
§ 2.º Titulos de divida publica, e quaesquer papeis de credito do Governo.
§ 3.º Moveis e semoventes.
§ 4.º Bens de raiz ou immoveis.
§ 5.º Direitos e acções.
Entre os immoveis comprehendem-se as embarcações (art. 478 Codigo).
Art. 513. A penhora deve ser feita em tantos bens quantos bastem para o pagamento, sob responsabilidade dos officiaes de justiça.(BRASIL, 1850)
Portanto, percebe-se na legislação à época ainda uma grande proteção ao credor em face do devedor, ocasionando assim um estranhamento nos dias atuais, dados as conjunturas protetivas em face da dignidade do executado.
Candido Rangel Dinamarco analisa este embrião de código processual:
O primeiro diploma processual brasileiro foi o regulamento 737, onde disciplinava institutos como competência, no qual regulava que o juiz competente era o que tivesse conduzido o processo de conhecimento, também mencionava as partes legítimas. Além disso, a citação do devedor era necessária, sob pena de nulidade absoluta e por fim a execução era feita mediante “carta de sentença”, com exceção nos casos excepcionais, que era feita apenas por mandado (artigo 476)”. (DINAMARCO, 1998; p. 72).
A expropriação está umbilicalmente ligada à penhora, pois esta é a forma operacional da execução, individualizando os bens do devedor para satisfazer o direito do credor.
Ao analisar esse breve apanhado histórico, verifica-se uma evolução no tratamento ao devedor (executado) ao longo da história. Após um início no qual a execução caía sobre sua pessoa, vislumbra-se a transferência do alvo executivo para a figura de seu patrimônio, afinal, pensar em uma execução cujo objeto é um ser humano seria algo inadmissível diante da ordem principiológica atual.
Apesar de uma inegável evolução, o executado continuava a ser parte fraca nesta relação jurídica, com os débitos por ele firmados recaindo diretamente em seu patrimônio sem antes passar por qualquer filtro. Ocorre que, a partir do Século XVII, com os ideais iluministas nos quais o respeito à figura do ser humano passou a ser o foco, essa postura foi aos poucos se modificando.
Assim ganharam força princípios defensivos contra a tirania e as injustiças, se consolidando o princípio do devido processo legal, advindo este do Direito Britânico, pela Magna Carta de João Sem Terra, de 1215, e ao “Statute of Westminster of the Liberties of London 2 também conhecido como a Lei de Eduardo III ou Lei Inglesa de 1354. O princípio law of the land, ou seja, direito da terra, garantia aos cidadãos o direito a um justo processo legal” (PAULA, 2008).
A Constituição dos Estados Unidos da América trouxe em seu seio uma série de direitos individuais de primeira geração3. Dentre eles está a figura do Due Process of the law, inserido através da Emenda V.
A Declaração Fundamental dos Direitos do Homem e do Cidadão definiu os direitos individuais e coletivos como sendo direitos naturais, aqueles intrínsecos à própria condição humana, universais, irrevogáveis e imprescritíveis e, assim, nenhum déspota poderia retirá-los, trazendo em seu artigo 7º a seguinte redação:
Art. 7.º Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrárias devem ser punidos; mas qualquer cidadão convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso contrário torna-se culpado de resistência. (ASSEMBLÉIA NACIONAL FRANCESA, 1789)
O devido processo legal tem um caráter de princípio supraconstitucional, estando acima da ordem jurídica máxima do Estado devido a seu caráter de direito fundamental. Desta forma, a Organização das Nações Unidas redigiu, em São Francisco, nos Estados Unidos da América, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, apontando em três artigos o princípio do devido processo legal. São eles:
Artigo VIII:
Toda pessoa tem direito a receber dos tributos nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.
Artigo IX:
Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado.
Artigo X:
Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.
Artigo XI:
1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.
2. Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não constituíam delito perante o direito nacional ou internacional. Tampouco será imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso. (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇOES UNIDAS, 1945)
A Assembleia Constituinte Brasileira de 1988 incluiu no rol de direitos fundamentais o devido processo legal. Desta forma, o artigo 5º, inciso LIV, expõe: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Esse dispositivo influenciou diretamente todo sistema jurídico e, consequentemente, o direito processual (e, neste trabalho, nos limitaremos apenas ao processo civil).
Assim, precisou-se buscar a chamada “constitucionalização do processo”, como nomeia Fredie Didier, que nada mais é do que enxergar o sistema processual com um viés constitucional, respeitando os princípios trazidos pela Constituição da República.
Nesse ponto, Fredie Diddier Júnior se posiciona da seguinte maneira:
Os direitos fundamentais tem dupla dimensão: de um lado subjetiva, por atribuir posições jurídicas de vantagens a seus titulares e, de outro, objetiva, por traduzir valores básicos e consagrados na ordem jurídica. O autor destaca ainda, que as normas-princípio que consagram direitos fundamentais tem aplicação imediata (art. 5º, §1º, CRFB), obrigando o legislador a criar regras processuais em conformidade com elas e, ainda, adequadas à tutela das situações jurídicas ativas (principalmente os direitos fundamentais).É importante destacar que, no âmbito das relações jurídicas processuais modernas, devemos considerar os princípios como sendo fomentadores de posições jurídicas razoáveis e proporcionais aos fatos do caso concreto a fim de garantir a efetivação dos direitos fundamentais valorizados na Constituição. No âmbito processual, os princípios tendem a ser consagrados como garantidores dos direitos fundamentais processuais e, por isso, o magistrado deve interpretar esses direitos como se interpretam os direitos fundamentais, ou seja, de modo a dar-lhes o máximo de eficácia. Poderá afastar, aplicado o princípio da proporcionalidade, qualquer regra que se coloque como obstáculo irrazoável/desproporcional à efetivação de todo direito fundamental, bem como, levar em consideração, eventuais restrições impostas a um dado direito fundamental a fim de garantir o respeito a outros direitos fundamentais. (DIDIER JUNIOR, 2010, p. 68 )
Alguns autores denominam esta fase de Neoconstitucionalismo (para outros, Pós-positivismo), a qual consiste em dar à Constituição força normativa, valorizando os princípios nela implícitos e explícitos, ressaltando-se o filtro dos critérios de razoabilidade e de proporcionalidade.
Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni nos informa que:
A compreensão da lei a partir da Constituição expressa uma outra configuração do positivismo, que pode ser qualificada de positivismo crítico ou de pós-positivismo, não porque atribui às normas constitucionais o seu fundamento, mas sim porque submete o texto da lei a princípios materiais de justiça e direitos fundamentais, permitindo que seja encontrada uma norma jurídica que revele a adequada conformação da lei. A compreensão e a conformação das regras estão condicionadas pelo valor atribuído à realidade pelos princípios, consoante as possibilidades jurídicas e fáticas, o que implica na compreensão crítica do direito e na responsabilidade de relacionar as normas aos princípios, em busca da melhor interpretação da aplicação das regras ao caso concreto”. (MARINONI, 2010, p. 53).
Fredie Didier defende a aplicação do aludido princípio a tudo que disser respeito à vida, ao patrimônio e à liberdade, sendo a aplicação válida inclusive na formação das leis, limitando o legislativo na criação de leis consideradas injustas.
A doutrina distingue as duas faces do devido processo legal, sendo possível encontrar diferentes nomenclaturas para a mesma situação, como formal e material ou substancial, mas, independentemente do nome utilizado pelo doutrinador, o mérito é o mesmo.
O devido processo legal formal ou procedimental dá origem a vários outros princípios, como o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, CF), a igualdade (art. 5º, I, CF), a proibição de provas ilícitas (art. 5º, LVI, CF), o processo público (art. 5º, LX, CF), o juiz natural (art. XXXVII e LIII CF), a motivação das decisões (art. 93, IX, CF), a duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF) e o acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF).
O devido processo legal material ou substancial é aquele que gera decisões jurídicas substancialmente devidas, se atendo aos critérios de proporcionalidade e de razoabilidade. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal extrai da cláusula geral do devido processo legal estes citados deveres.
É possível extrair vários princípios constitucionais implícitos do devido processo legal, como o da boa fé processual, da efetividade (será muito utilizado neste Trabalho de Conclusão de Curso, pois é nele que se baseiam os argumentos para a mitigação), da adequação do processo, da cooperação e da segurança jurídica.
O princípio da efetividade norteia-se pela efetivação do direito, já que não basta ao processo reconhecê-lo como algo legítimo. É preciso, também, ser efetivo.
Assim, Fredie Didier Junior afirma:
O princípio da efetividade garante o direito fundamental à tutela executiva, que consiste na exigência de um sistema completo de tutela executiva, no qual existam meios executivos capazes de proporcionar pronta e integral satisfação a qualquer direito merecedor de tutela executiva” (DIDIER JUNIOR, 2010, p. 68).
Como se pode perceber, para o processo ser compatível com o sistema constitucional ele precisa ser interpretado à luz dos novos princípios de garantia e efetividade.
2. PANORAMA DA HIPERPROTEÇÃO DO EXECUTADO.
Até a era do Imperador Romano Constantino4·, o devedor, ao sofrer a execução, era visto como alguém que não era capaz de cumprir acordos pactuados5. Não se julgava necessária qualquer defesa de seus direitos ou garantias a seu patrimônio, podendo o credor garantir seus direito diretamente com o patrimônio do devedor.
Desta forma, tendo em vista a consagração do princípio da dignidade da pessoa humana como um direito supraconstitucional, verificou-se a necessidade de proteção ao devedor durante o processo de execução, com o objetivo de garantir uma vida digna ao réu do processo.
O Poder Legislativo, assim, criou uma série de institutos e garantias, com o intuito de diminuir os danos provocados ao executado, baseando-se em critérios proporcionais e razoáveis para impedir uma oneração demasiada da parte devedora.
Como garantia constitucional prevista no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, a ampla defesa e o contraditório são garantidos através dos embargos do devedor, quando se trata de execução de títulos extrajudiciais (art. 745, do CPC). Porém, no tocante ao cumprimento de sentenças judiciais, inexiste a citada defesa, devendo o executado impugnar através de simples petição dirigida ao juiz.
Neste sentido se posiciona o processualista Humberto Theodoro Júnior:
Embora seja sumária a execução de sentença prevista no art. 461, não se pode recusar o direito ao executado de se defender contra procedimentos ilegítimos ou ilícitos.
É claro que, diante de uma sentença que encerrou a fase cognitiva, não é mais possível ao devedor, na fase de cumprimento do julgado, discutir a condenação que lhe foi definitivamente imposta. Mas a própria sentença pode estar contaminada de nulidade, como no caso de falta de citação inicial no procedimento condenatório. (...) A execução compõe-se, outrossim, de uma série de atos de agressão patrimonial, todos eles subordinados a requisitos legais, cuja presença não pode faltar, sob pena de comprometer o devido processo legal. É obvio que o executado tem o direito de controlar a legalidade de todos eles e de evitar que seu patrimônio sofra expropriações injustas.
Se a execução fosse de título extrajudicial, o remédio adequado à defesa contra a execução irregular seriam os embargos do devedor (art. 745). No cumprimento de sentença, todavia, não há lugar para essa ação incidental. Como a execução não pode privar a parte da garantia constitucional do contraditório (CF, art. 5º, LV), tem o executado, diante das irregularidades da execução de sentença, o direito de impugná-las, por meio de simples petição, incumbindo ao juiz processar e julgar, de plano, as impugnações formuladas como incidentes de cumprimento de sentença relativa às obrigações de fazer e não fazer”. (THEODORO JUNIOR, 2010, p. 29).
Segundo o princípio da realidade, disposto no art. 591, do CPC/73 e que encontra-se inscrito no artigo 789, do NCPC/2015: “O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em Lei”.
Assim, como se pode mais uma vez verificar, a lei restringe o avanço aos bens dos devedores, a fim de lhes garantir condições dignas de manter sua vida, sem precisar apenas sobreviver.
É neste sentido que prescreve Cassio Scarpinella Bueno:
Essas técnicas executivas se, é certo, mitigam o princípio da patrimonialidade e seus consequentes métodos sub-rogatórios, não agridem, contudo, o art. 1º, III, da Constituição Federal, segundo o qual é fundamento do Estado brasileiro, dentre outros valores, a dignidade da pessoa humana. (BUENO, 2011, p. 55).
Destarte, é vedada a execução na pessoa do devedor, exceto, atualmente, no caso da dívida por alimentos. Portanto, não é mais possível a prisão civil do depositário infiel.
Fala-se “atualmente” acima porque a Constituição, em seu texto original, previa no artigo 5º, inciso LXVII: “Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.
Já o Tratado Internacional do Pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, dispõe em seu artigo 7º: “Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar” (CADH, 1969).
O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 25, afirmando: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”, com o intuito de pacificar a grande divergência até então existente”.(STF, 2010).
O princípio da satisfatividade consiste na ideia de que, em principio, a execução deve incidir apenas parcialmente, atingindo a fração ideal para a realização do direito do credor sem afetar os demais bens. Neste sentido, o artigo 659, do Código de Processo Civil coaduna: “A penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorários advocatícios”.
O princípio da utilidade da execução, por dedução lógica, afirma que a execução deve ser útil ao devedor, sendo vedada sua utilização como forma de castigar ou causar sofrimento ao mesmo. Nesta esteira, Humberto Theodoro Júnior faz o seguinte apontamento:
Por força do mesmo princípio, o Código de Processo Civil, com a inovação introduzida no texto de seu art. 692, pela Lei nº 6851/80, proíbe a arrematação de bens penhorados, através do lanço que importe preço vil, considerando-se como tal o que seja grandemente desproporcional ao estimado na avaliação ou o que, mesmo correspondendo à avaliação, tenha se defasado em relação ao mercado, pelo logo tempo entre a perícia e a hasta pública. (THEODORO JUNIOR, 2010, p. 123)
O princípio da menor onerosidade da execução (DIDIER JUNIOR, 2010), ou princípio da economia da execução (THEODORO JÚNIOR, 2010), adotado pelo Código de Processo Civil, no art. 620, consiste em: “quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”. Este princípio visa impedir uma execução abusiva.
Aponta Cassio Scarpinella Bueno:
A execução equilibrada aqui examinada não é propriamente um principio da tutela jurisdicional executiva, mas, diferentemente, um verdadeiro resultado desejável da escorreita aplicação, em cada caso concreto, dos princípios do resultado e da menor gravosidade da execução. (BUENO, 2011, p. 61)
O princípio da tipicidade dos atos executivos consiste na premissa da legalidade, isto é, ao julgar a demanda o juiz deve se basear na vontade expressa do legislador, vinculando-se àqueles dispositivos expressos no texto legal.
Ainda Cassio Scarpinella Bueno:
De acordo com a formulação tradicional, o principio da tipicidade dos atos executivos significa que os atos executivos a serem praticados pelo Estado-Juiz são ‘típicos’ no sentido de que eles são prévia e exaustivamente previstos pelo legislador. O juiz do caso concreto não tem, nesta perspectiva de análise do princípio, nenhuma liberdade para alterar o padrão dos atos processuais e, mais amplamente, de técnicas que He são reconhecidas como as únicas legítimas na lei por obra do legislador”. (BUENO, 2011, p. 58)
O princípio da responsabilidade aduz que, quando o credor causar prejuízo ao executado, fundando sua execução de maneira indevida ou infundada, deve reparar os prejuízos.
Segundo o autor acima mencionado:
Pode o executado pretender ver aquele que promoveu a execução responsabilizada pelas perdas e danos (inclusive de ordem moral) que sofreu. Trata-se, de acordo com a doutrina amplamente vencedora, de situações e que a responsabilização é subjetiva a e, portanto, carece de demonstração da culpa daquele que promoveu a execução (BUENO, 2011, p.66).
E, finalmente, o mais importante de todos os princípios, sendo inclusive fundamento da República Federativa do Brasil, conforme o inciso III do artigo 1º da Carta Magna: a dignidade da pessoa humana. Com fulcro nela, a execução não pode ser utilizada como instrumento para tirar necessidades básicas e impedir o executado de manter uma vida digna, sendo vedada, portanto, a penhora de certos bens, estes taxados pelo legislador no artigo 649 do Código de Processo Civil como absolutamente impenhoráveis.
Neste sentido leciona Fredie Didier:
A impenhorabilidade de certos bens é uma restrição ao direito fundamental à tutela executiva. É técnica processual que limita a atividade executiva e que se justifica como meio de proteção de álbuns bens jurídicos relevantes, como a dignidade do executado, o direito ao patrimônio mínimo e a função social da empresa. São regras que compõem o devido processo legal, servindo como limitações políticas à execução forçada. (DIDIER JUNIOR, 2010, p. 543).
Após essa análise dos princípios favoráveis ao executado, será necessária a análise dos dispositivos legais capazes de garantir uma real aplicação destas ideias protetoras.
A impenhorabilidade dentro da regra cognitiva da execução é a exceção. A regra é o avanço sobre o patrimônio do devedor, sendo possível sua penhora. Não obstante, como já analisado, o legislador se preocupou em resguardar um mínimo instransponível, com o intuito de garantir o cumprimento do fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana.
O processualista Humberto Theodoro Júnior, ao se posicionar sobre o assunto, vai direto ao cerne da questão:
Essa limitação à penhorabilidade encontra explicação em razões diversas, de origem ético-social, humanitária, política ou técnico-econômica. A razão mais comum para a impenhorabilidade de origem não-econômica é a preocupação do Código de preservar as receitas alimentares do devedor e da sua família. Funda-se num princípio clássico da execução forçada modera, lembrando, lembrado, entre outros, por Lopes da Costa, segundo o qual ‘a execução não deve levar o executado a uma situação de incompatível com a dignidade da pessoa humana’. Isso quer dizer que, segundo o espirito da civilização cristã de nossos tempos, não pode a execução ser utilizada para causar a extrema ruína, que conduza o devedor e sua família à fome e ao desabrigo, gerando situações aflitivas inconciliáveis com a dignidade da pessoa humana. E não é por outra razão que nosso Código de Processo Civil não tolera a penhora de certos bens econômicos como provisões de alimentos, salários, instrumentos de trabalho, pensões, seguro de vida, etc. (THEODORO JUNIOR, 2010, p. 125)
Esse rol de bens impenhoráveis é o principal ponto de defesa aos interesses do devedor. E, segundo ampla doutrina majoritária, é necessária haver uma distinção acadêmica da impenhorabilidade, classificando-a em absoluta e relativa.
A impenhorabilidade absoluta ocorre nas hipóteses em que um bem jamais poderá sofrer constrição, sendo vedada a penhora em qualquer situação fática, sendo irrelevante a possibilidade de outros bens comporem o acervo patrimonial do devedor como forma de garantir a obrigação pactuada. Portanto, o devedor estará protegido de um crédito por ele pactuado e lícito, por força da vontade legislativa.
Segundo nos ensina Alexandre Freitas Câmara:
Há, no art. 649, bens que são tidos por absolutamente impenhoráveis por diversas razões. Assim, por exemplo, são considerados impenhoráveis os bens inalienáveis (por suas razões óbvias, já que a penhora é uma preparação da expropriação, e, não se podendo expropriar, nenhuma utilidade haveria em penhorar. Há, ainda, bens que são impenhoráveis para assegurar a sobrevivência do executado (é o caso dos instrumentos necessários ou úteis ao exercício de profissão, bem como do salário). (CÂMARA, 2010, p. 288).
A impenhorabilidade absoluta calca-se no artigo 833 do diploma processual vigente desde março de 2015, que possui um rol taxativo, sem prejuízo de outras legislações esparsas, como a Lei nº 8009/1990, conhecida popularmente como a lei do bem de família, e como o artigo 114, da Lei nº 8213/1991, que regulamenta os benefícios previdenciários, vedando expressamente qualquer penhora dos benefícios pagos, tendo em vista sua natureza alimentar.
Fredie Didier sustenta sobre o tema:
A impenhorabilidade pode decorrer, ainda, de uma exigência material (impenhorabilidade material). Nessa hipótese, a regra de impenhorabilidade é apenas um reflexo do que determinava as regas de direito material. É o caso da impenhorabilidade dos bens inalienáveis (indisponíveis): se o bem não pode ser alienado pela vontade do executado, também não pode ser afetado judicialmente. (DIDIER JUNIOR, 2010; p. 550)
De forma genérica tratar-se-á de cada inciso, exceto o IV, pois este é diretamente relacionado ao tema central deste trabalho acadêmico. Dessa forma, será o único a ser trabalhado de forma mais aprofundada, evitando a perda do foco central.
O inciso I trata de “bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução”, assim, a conclusão é lógica: se o bem não está disponível no mercado, não sendo possível nem ser objeto de garantia real, não há que se falar em penhora.
O inciso II aduz que “os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida”. Da mesma maneira o legislador foi razoável, pois os bens de utilidades domésticas são ligados umbilicalmente às tarefas do dia a dia. Destarte, privar o devedor do seu uso é limitar suas atividades rotineiras, privando-o de uma vida digna. Contudo, o Congresso Nacional também foi político, assim sendo, excetuou à regra os móveis voluptuosos.
O inciso III, “os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor”, tem a mesma fundamentação do que fora explanado.
O inciso IV:
os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3o deste artigo. (Lei reformadora do CPC nº11382, 2006)
Este será objeto de profundo debate, já que está intimamente relacionado o tema central, sendo trabalhado quando falar-se-á da possibilidade de penhora das verbas salariais.
O inciso V prevê: “os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão”, pois se tratam de fonte de sustento próprio e de sua família.
O inciso VI, “o seguro de vida”, também não pode ser penhorado devido a sua natureza alimentar.
O inciso VII, “os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas”, esclarece que a obra como um todo pode ser penhorada, mas não apenas os seus materiais de maneira individualizada.
O inciso VIII, “a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família”, vai ao encontro do artigo 5º, inciso XXVI, da Constituição Federal: “a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento”. Assim, qualquer outra disposição legal seria passível de controle de constitucionalidade. Importante ressaltar que a lei, citada nos dois textos legais, é o Estatuto da Terra (Lei nº 4504/64).
Scarpinella Bueno afirma:
A ‘lei’ a que se refere a constituição e , bem assim, o próprio inciso VIII do art.649 na atual redação é a Lei 4.504, de 30 de novembro de 1964, mais conhecia como ‘Estatuto da Terra’, que deve ser aplicada à hipótese, sem prejuízo do disposto no §2º do art. 4º da Lei n. 8.009/1990, dada a expressa ressalva feita pelo dispositivo (BUENO, 2011, p.76).
O inciso IX, “os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social”, não possui qualquer discussão, tendo em vista tratar de valores advindos do erário público.
O inciso X, “até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança”, segue os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, pois apesar de a poupança não ser para uso imediato, esta constitui uma importante reserva, tendo o legislador definido um valor protetivo.
Atualmente, a jurisprudência do STJ 2014 entende: é impenhorável qualquer aplicação financeira que está no nome da pessoa, independentemente do período de tempo (STJ, 2014).
E, finalmente, o inciso XI, “os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político”, pois se trata de receita pública destinada aos partidos políticos.
Os bens relativamente impenhoráveis, segundo Humberto Theodoro Júnior: “Consideram-se bens relativamente impenhoráveis aqueles cuja penhora a lei só permite quando inexistirem outros bens no patrimônio do devedor que possam garantir a execução” (THEODOR JUNIOR, 2010, p. 285).
Os bens relativamente impenhoráveis são aqueles que apenas efetivam a execução de forma residual, isto é, quando já foram tentadas outras penhoras, a fim de garantir o pagamento do que é devido.
Desta feita, o artigo 834 do diploma processual afirma: “Podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis”.
Após essa longa análise sobre um histórico legal de hiperproteção do executado, pode-se permitir a adentrar ao tema central deste trabalho, ponderando, então, se essa hipertrofia do sistema protetivo é a melhor solução e se conseguirá manter a segurança jurídica das relações comerciais e financeiras, ou seja, daquelas típicas do sistema capitalista.
Daniel Amorim Assumpção Neves faz uma relação do direito comparado, no tocante à impenhorabilidade salarial, em um artigo publicado em seu sítio na internet.
O autor incialmente faz um panorama comparativo com o direito europeu ocidental, falando inicialmente sobre os dispositivos no direito português “os bens relativa e absolutamente impenhoráveis encontram-se previstos nos arts. 821 a 824 do CPC”. Posteriormente compara com os dispositivos do direito francês: “existem previsões espalhadas por diversas leis extravagantes, valendo citar os arts. 13 a 15 e 41 e 42 da Lei 91-650, de 1991, que estabelece o Procédures Civiles d’exécution”. Comenta ainda o direito italiano e seu Codice di Procedura Civile: “as previsões sobre bens impenhoráveis encontram-se nos arts. 513 e 514”. E finalmente no direito alemão “no ZPO existe previsão de bens impenhoráveis no art. 811 e em leis extravagantes. Semelhante disposição é encontrada nos arts. 831 a 833 do CPC da Polônia”.
Já em relação ao direito latino-americano a previsão de impenhorabilidade é a regra nos países como Argentina, onde a previsão tocante ao tema encontra-se no art. 219:
‘No se trabará nunca embargo: 1) En el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de su indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza, do Código Procesal Civil y Comercial Nacional e em diversas leis nacionais” (ARGENTINA, 1981)
O Chile segue o mesma tendência: “art. 445: ‘No son embargables: Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que determinan los artículos 40 y 153 del Código del Trabajo; do CPC” (CPC CHILE, 1902). Porém o destaque é a legislação da Bolívia, cujo artigo 179 afirma “Son bienes inembargables:1)El ochenta por ciento del total mensual percibido por concepto de sueldo o salario, excepto el caso de la asignación por asistencia familiar en que el embargo podrá ser mayor de dicho porcentaje” (CPC BOLIVA, 1975).
Destaca Daniel Amorim a legislação boliviana:
É interessante o caso da Bolívia, que prevê o instituto do benefício de competência, instituto muito próximo das regras de impenhorabilidade de bens, mas que trata diretamente do pagamento parcial da dívida pelo devedor quando seu pagamento total possa levá-lo a um estado de extrema dificuldade em sua sobrevivência. O instituto é baseado em duas principais características: o pagamento parcial, mantendo-se assim com o devedor o mínimo para sua sobrevivência digna, e a suspensão da cobrança do restante para um momento em que o devedor apresente melhora em sua condição econômica e possa fazer frente a sua obrigação sem sofrer privações mais sérias. (AMORIM, 2010, p.11).
Neste capítulo pode-se visualizar, tanto na legislação brasileira, quanto na alienígena, os inúmeros dispositivos e direitos dados ao executado em face da execução promovida pelo credor.
Diante disso é necessária uma ponderação dos direitos existentes em polos opostos, de um lado o devedor (executado) e do outro o credor (exequente) e este será o tema do capítulo posterior.