1. INTRODUÇÃO
Os arts. 462 a 466 do Código Civil tratam do contrato preliminar. Da simples leitura de tais dispositivos se percebe que o tratamento dispensado pelo CC se destina às várias espécies de contrato, as quais poderiam – ao menos em tese –, todas elas, ser objeto de um pacto preliminar, obrigatório nos limites do avençado, de maneira a vincular as partes à celebração de um posterior contrato.
A grande controvérsia que buscaremos reportar trata da possibilidade, ou não, de pactuação de uma promessa de doação. A doutrina se divide sobre o tema, e a jurisprudência, apesar de já formada, ainda não pode ser considerada firme.
O intuito do presente trabalho é, pois, situar os termos em que posta se encontra a controvérsia, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, apresentando, ao final, nosso posicionamento acerca da questão.
A metodologia utilizada foi prioritariamente a analítica, de modo a subsidiar um adequado e sistemático exame das posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema. Embora não possa o jurista descurar do mundo dos fatos, não foi essa a principal preocupação do presente estudo, deliberadamente voltado à realidade normativa, que forneceu o corte metodológico necessário à delimitação do tema.
2. DOAÇÃO: BREVES REMISSÕES
De acordo com a mais abalizada classificação doutrinária, a doação constitui contrato geralmente unilateral1, gratuito, formal ou solene (geralmente, salvo com relação a bens móveis de pequeno valor) e principal (classificação quantos às obrigações das partes, aos efeitos patrimoniais, à formação e à reciprocidade entre contratos, respectivamente). Justamente por essa característica de unilateralidade e gratuidade, costuma-se indicar como elemento essencial no contrato de doação o ânimo de liberalidade (animus donandi), sem o qual se pode configurar outra figura contratual, mas não a doação (PEREIRA, 2005: p. 205).
Não é à toa que o conceito legal de doação – adotado pela quase unanimidade da doutrina – expressamente se refere ao elemento da liberalidade: "Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade , transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra" (grifo nosso).
Assim, se a verdadeira intenção do suposto doador era remunerar serviços prestados pelo donatário, trata-se, na verdade, de troca (ou permuta) ou de remuneração por prestação de serviços, conforme o caso, mas não de verdadeira doação. Corroborando tal entendimento, o art. 540. do CC dispõe que "A doação feita em contemplação do merecimento do donatário não perde o caráter de liberalidade, como não o perde a doação remuneratória, ou a gravada, no excedente ao valor dos serviços remunerados ou ao encargo imposto " (grifo nosso).
Feitas essas breves anotações sobre o contrato de doação, passemos à análise da controvérsia sobre a promessa de doação.
3. PROMESSA DE DOAÇÃO COMO CONTRATO PRELIMINAR
O Código Civil é, como se sabe, bastante amplo e abrangente ao tratar da figura do contrato preliminar. Tanto assim que tal instituto vem tratado no Título V do Livro I da Parte Especial do Código (Dos Contratos em Geral), e não especificamente com relação a cada tipo contratual. Com base nisso, confirmou-se a construção doutrinária que admite, em princípio, a possibilidade de se pactuar preliminarmente a feitura de qualquer futuro contrato (ao menos em princípio). Trata-se, em verdade, de corolário do princípio da legalidade (CF, art. 5º, II) e da liberdade contratual consagrada no art. 421. do CC (embora, agora, exercida nos limites da função social do contrato).
Seguindo esse entendimento, seria perfeitamente possível a confecção de um contrato preliminar de doação – a promessa de doação. Ao menos em tese, a questão parece pacífica. Os maiores problemas surgem quando se perquire sobre a exigibilidade de tal pacto.
A principal função do contrato preliminar é vincular as partes á celebração do contrato principal e futuro, nos termos que venham a pactuar. A grande questão a ser levantada, então, é a seguinte: exigir o cumprimento da promessa de doação não seria desnaturar o próprio contrato principal, uma vez que o cumprimento forçado eliminaria qualquer ânimo de liberalidade.
Diversas são as respostas, e diversas só podem ser, também, as conseqüências jurídicas. Podemos enxergar, ao menos num primeiro momento, quatro possíveis respostas à pergunta sobre a possibilidade de existência da promessa de doação.
Para uma primeira corrente, é simplesmente impossível a existência de tal figura, de modo que se trata de pacto gerador, apenas, de obrigação natural, moral, e não jurídica. É a posição da doutrina clássica, como DE PAGE, SERPA LOPES e CUNHA GONÇALVES (apud RIZZARDO, 2006: p. 451-452) e Caio Mário da Silva PEREIRA (2006: p. 257-258). Este último, com percuciência, expõe os argumentos contrários à promessa de doação:
Acontece que se não pode deixar de encarar o problema sob o aspecto ontológico, e, assim considerado, a solução negativa impõe-se. É da própria essência da promessa de contratar a criação de compromisso dotado de exigibilidade. O promitente obriga-se. O promissário adquire a faculdade de reclamar-lhe a execução. Sendo assim, o mecanismo natural dos efeitos do pré-contrato levaria a esta conclusão: se o promitente-doador recusasse a prestação, o promitente-donatário teria ação para exigi-la, e, então, ter-se-ia uma doação coativa, doação por determinação da Justiça, liberalidade por imposição do juiz e ao arrepio da vontade do doador. No caso da prestação em espécie já não ser possível haveria a sua conversão em perdas e danos, e o beneficiário lograria reparação judicial, por não ter o benfeitor querido efetivar o benefício. Nada disto se coaduna com a essência da doação, e, conseguintemente, a doação pura não pode ser objeto de contrato preliminar.
Ressalte-se, porém, que para Caio Mário da Silva Pereira somente a doação pura não pode ser objeto de promessa, considerando o autor perfeitamente possível a promessa de doação com encargo (2006: p. 258).
Tal é a posição adotada, também, pelo Superior Tribunal de Justiça, que aceita a promessa de doação apenas em casos específicos, como na situação de separação dos cônjuges, em que se tem como válida a promessa de doação em favor da prole:
"RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE COBRANÇA - PROMESSA DE DOAÇÃO - ATO DE LIBERALIDADE - INEXIGIBILIDADE - PROVIDO O RECURSO DO RÉU - PREJUDICADO O RECURSO DA AUTORA. (...) 2. Inviável juridicamente a promessa de doação ante a impossibilidade de se harmonizar a exigibilidade contratual e a espontaneidade, característica do animus donandi. Admitir a promessa de doação equivale a concluir pela possibilidade de uma doação coativa, incompatível, por definição, com um ato de liberalidade.(...) 4. considerando que a presente demanda deriva de promessa de doação pura e que esta é inexigível judicialmente, revele-se patente a carência do direito de ação, especificamente, em razão da impossibilidade jurídica do pedido. 5. Recurso especial do réu conhecido e provido. Prejudicado o exame do recurso especial da autora."2.
"DOAÇÃO. Promessa de doação. Dissolução da sociedade conjugal. Eficácia. Exigibilidade. Ação cominatória. O acordo celebrado quando do desquite amigável, homologado por sentença, que contém promessa de doação de bens do casal aos filhos, é exigível em ação cominatória. Embargos de divergência rejeitados."3.
"CIVIL. DESQUITE. PROMESSA DE QUE OS BENS DO CASAL SERIAM DOADOS AOS FILHOS. A promessa de doação obriga, se não foi feita por liberalidade, mas como condição do desquite. Recurso especial conhecido e provido."4.
De acordo com uma segunda corrente, ao revés, é plenamente possível e juridicamente exigível a promessa de doação, tal como ocorre com a promessa de compra e venda, por exemplo. Nesse front se posicionam autores de relevo, como Karl LARENZ (1959: pp. 179-180), ENNECCERUS, KIPP e WOLFF (apud PEREIRA, 2006: p. 259), Pontes de MIRANDA (1964, v. 46: pp. 261/262) e Arnaldo RIZZARDO (2006: pp. 452-453). Este último autor resume boa parte dos argumentos favoráveis ao instituto:
O argumento de que a doação perderia a natureza de liberalidade, transformando-se numa doação coativa, se obrigando o promitente-doador a dar cumprimento ao contrato preliminar, não prevalece, eis que a liberalidade, como elemento essencial da doação, se consuma justamente quando o proprietário promete doar livremente. Este é o momento em que se forma o consenso quanto ao ânimo de liberalidade, ou o ânimo de doar pelo promitente-doador, e de aceitar, pelo promitente-donatário. (2006: p. 452)
Washington de Barros MONTEIRO (2001, p. 123) também perfilha tal entendimento, noticiando a aceitação do instituto no Direito Positivo Alemão (BGB, art. 2.031) e aduzindo, ainda:
Ela não contraria qualquer princípio de ordem pública e dispositivo algum a proíbe. (...)
De resto, nosso direito positivo, sem destoar dessa doutrina, contempla casos específicos de promessa de doação: a) a Lei nº 2.378, de 24 de dezembro de 1954, art. 1º, dispõe que à família do expedicionário falecido o Governo fará doação de casa residencial; b) o antigo Código de Caça (Dec.Lei nº 5.894, de 20-10-1943, art. 18, revogado pela Lei nº 5.197, de 3-1-1967, art. 38) preceituava que as sociedades de tiro poderiam abater pombos domésticos em qualquer época do ano, desde que se obrigassem a doar às casas de caridade parte das aves abatidas. Aí estão casos expressivos, em que se encerram promessas de doação.
Há, por fim, um quarto entendimento considera a promessa de doação válida mas inexigível: o pacto é juridicamente válido, mas não pode ser exigido em juízo seu cumprimento forçado, sob pena de se desnaturar o negócio jurídico principal. É o que se colhe da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal:
"I - É válida a promessa de doação. Mas uma coisa é a validade da doação e outra é a de saber se a mesma é passível de execução específica, como determina o art. 830.º do CC.
II - A natureza da obrigação assumida pelo promitente opõe-se pela sua natureza à execução específica.
III - Nos termos do n.º 2 do art. 452.º do CC, a lei proíbe a reserva de nomeação, entre outros, nos casos em que é indispensável a identificação dos contraentes.
IV - Na doação, quer a pessoa do doador quer a pessoa do donatário têm que estar determinadas.
V - No caso em apreço, da promessa de doação não consta o nome do donatário, atribuindo-se a uma terceira pessoa a possibilidade de o vir a indicar, pelo que, a promessa de doação tem que se considerar nula e de nenhum efeito."5.
4. ANÁLISE CRÍTICA DOS ARGUMENTOS PRÓ E CONTRA A PROMESSA DE DOAÇÃO
Consideramos válido o contrato de promessa de doação. Na verdade, como adverte MONTEIRO, apoiado nas lições de MESSINEO:
Consoante o magistério de Messineo, duas são as razões, uma de ordem histórica, outra de ordem dogmática, justificativas de semelhante impossibilidade: sempre se entendeu, em todos os tempos, que não podem ser objeto de doação bens futuros; além disso, deve esta primar pela espontaneidade, operando-se nullo jure cogente, o que se não compadece com o caráter vinculatório inerente à obrigação de fazer, contida numa promessa de doação.
Nenhum desses argumentos se nos afigura aceitável. Primeiramente, o fato de não ser admitida a doação de bens futuros em nada influencia a validade ou não da promessa de doação: neste, promete-se doar um bem atual, que já existe, e não um bem futuro.
Por outro lado, continua existindo o animus donandi na promessa de doação. Na irrespondível réplica de RIZZARDO, já reportada, a liberalidade existe no momento de firmar a promessa, irrelevante o fato de ela vir a desaparecer quando da efetivação do contrato (principal) de doação.
A esse argumento, acrescentamos dois exemplos. É amplamente reconhecida a liberdade de contratar (CC, art. 421), mas se admite plenamente a promessa de compra e venda, tanto que o próprio Código prevê, como direito real, o direito do promitente-comprador (art. 1.225, VII, e 1.417/1.418). Ora, se se aplicasse à promessa de compra e venda o mesmo raciocínio utilizado para impugnar a validade da promessa de doação, ambas deveriam ser consideradas inválidas. Com efeito, se ninguém é, via de regra, obrigado a contratar, não se poderia aceitar que, por meio de uma promessa, tal evento futuro gerasse um liame obrigacional. A falha dessa argumentação (a liberdade já foi exercida de maneira irretratável quando da promessa de compra e venda) também se apresenta na alegada nulidade da promessa de compra e venda (a liberalidade já existiu na época da promessa).
Por outro lado, o ordenamento brasileiro admite plenamente a doação condicional, assim entendida aquela que se sujeita à ocorrência de um evento futuro e incerto (condição suspensiva). Ora, as mesmas críticas expendidas contra a promessa de doação poderiam também ser dirigidas à doação condicional: exigir o cumprimento do contrato não seria forçar uma doação, coagir o doador a praticar uma liberalidade?
Ademais, também não se pode adotar a posição professada pelo Judiciário Português. Embora existam semelhanças entre o ordenamento alienígena e o brasileiro, aquela solução é absolutamente inadequada para o caso nacional. Não se pode aceitar que um contrato seja considerado válido, mas não possa ser exigido pela via judicial. Tal conclusão resultaria em flagrante desrespeito ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV), além de representar verdadeira contradição em termos: se o contrato é válido, por que é inexigível? Não se argumente citando o jogo e a aposta, pois que, nesses casos, ou o ordenamento não reconhece a validade jurídica do pacto, considerando-o mera obrigação natural, ou os reputa válidos e eficazes para todos os efeitos.
Não podemos, porém, concordar com o argumento de MONTEIRO, para quem o Direito Positivo brasileiro alberga de maneira explícita a promessa de doação. Os exemplos fornecidos pelo autor – e por nós já referidos – não passam de obrigações ex vi legis, não de verdadeiros contratos, motivo por que se tornam inúteis à nossa argumentação.
5. CONCLUSÃO
O tema aqui referido é inegavelmente polêmico e complexo. Anda, de há muito, a merecer maior preocupações doutrinárias, muita falta fazendo uma monografia que trate especificamente sobre o tema, não se limitando – como deliberadamente aqui fizemos – a uma exposição, ainda que crítica, das posições dos tratadistas e da jurisprudência.
Todavia, embora o tema ainda comporte maior aprofundamento, demandando estudos mais acurados para uma decisão mais bem fundamentada, consideramos que o contrato de promessa de doação é, no ordenamento brasileiro, válido e eficaz, judicialmente exigível. Isso significa emprestar, em regra, validade e eficácia a todas as promessas de doação, considerando válido o recurso ao poder judiciário para forçar o promitente-doador a firmar, efetivar e adimplir o contrato que, de livre e espontânea vontade, prometeu, com animus donandi, celebrar com o promitente-donatário.
A par disso, discordamos de MONTEIRO, pois consideramos a promessa de doação um contrato inominado, não explicitamente previsto pelo Direito Positivo como espécie contratual típica, o que não lhe subtrai validade nem importância.
A discussão, repita-se, é rica e fecunda – tanto mais se nos apercebermos que, se chegou ao Judiciário, é porque foi tentada sua realização prática, e, mais ainda, daí surgiu um conflito de interesses que necessitou da resposta jurisdicional estatal.
6. REFERÊNCIAS
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 4. São Paulo: Saraiva, 2005.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, vol. 4. São Paulo: Saraiva, 2001.
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado, vol. 46. Rio de Janeiro: Borsoi, 1964.
LARENZ, Karl. Derecho de las Obligaciones. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1959.
NOTAS
1 Trata-se, melhor dizendo, de contrato gerador de obrigações unilaterais, uma vez que, na aguda crítica de DINIZ (2005: p. 41), todo contrato é bilateral, podendo existir apenas a bilateralidade ou unilateralidade das obrigações dele emergentes.
2 STJ, Quarta Turma, REsp 730.626/SP, Relator Ministro Jorge Scartezzini, DJ de 04.12.2006, p. 322.
3 STJ, 2ª Seção, EREsp 125.859/RJ, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 24.03.2003, p. 136.
4 STJ, Terceira Turma, REsp 125.859/RJ, Relator Ministro Ari Pargendler, DJ de 23.04.2001, p. 158.
5 Supremo Tribunal de Justiça de Portugal. Recurso de Revista nº 06ª3608, Relator Ribeiro de Almeida, j. 21.11.2006. Disponível em: https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/2ce2b2346bbc0c488025729800367223?OpenDocument. Acesso em: 02.12.2007.