INTRODUÇÃO
Este artigo pretende estudar o direito antidiscriminatório pela ótica dos direitos humanos e da legislação constitucional brasileira, com o fim de estabelecermos práticas sociais antidiscriminatórias, coibindo a proliferação do racismo e da discriminação, e promovendo a inclusão racial.
Nesse intuito, por meio de uma pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, busquei a definição do crime de racismo, com abrangência dos direitos humanos e dos institutos jurídicos brasileiros sobre o mencionado delito, num quadro permanente de comparação das principais posições doutrinárias e jurisprudenciais.
Para tanto, no primeiro capítulo, foram relacionadas breves considerações sobre o racismo no Brasil, suas principais características e formas de manifestação.
Seguindo, no segundo capítulo, foram pontuados os direitos humanos com base na Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, assim como pela Declaração de Direitos Humanos de Viena de 1993, e pela Convenção Interamericana sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação de Nova Iorque em 1966.
Adiante, discorri sobre os princípios jurídicos que norteiam a hermenêutica jurídica a respeito do direito nacional regulamentador das condutas criminosas discriminatórias. Citei o princípio da tolerância, previsto no preâmbulo e no artigo 3º, inciso IV, da Constituição brasileira - CRFB; o princípio da igualdade, artigo 5º, caput e inciso I, e artigo 3º, inciso IV, da CRFB; o conflito entre o princípio da liberdade de expressão, artigo 5º, inciso IV, e os princípios da dignidade da pessoa humana, artigo 1º, inciso III, da Constituição brasileira e o princípio da proporcionalidade; e, por último, a previsão constitucional sobre a inafiançabilidade e a imprescritibilidade do crime de racismo, artigo 5º, inciso XLII, da CRFB.
Pela importância da temática em apreço, faz-se necessário um aprofundamento do estudo sobre as formas de relações raciais constituídas na sociedade brasileira. Com a intenção de conhecer suas condições estruturantes e enraizadas, que condicionam os sujeitos e delimitam a consideração e aplicação de seus direitos, conforme o processo histórico de formação étnico-racial do povo brasileiro (SOUZA, 2021).
1. BREVES CONSIDERAÇÕES DO RACISMO À BRASILEIRA
Em que pese tenham significados variados, entendemos como principal interpretação o racismo constituindo-se numa ideologia de supremacia de uma raça sobre outra, sociologicamente classificada (SCHULLER, 2020).
Hoje em dia, embora os estudos geneticistas declararem que não há como distinguir as pessoas, de modo a formação de raças humanas distintas, o fato é que essa classificação por raças permanece no meio social por uma identificação historicamente política, sociológica e econômica, através das características fenotípicas dos grupos racializados (ALMEIDA, 2022; SOUZA, 2021).
O racismo pode desdobrar-se em concepções variadas. Na perspectiva individualista, o racismo carateriza-se como uma espécie de preconceito psicologicamente enraizado, como apregoa Sílvio Almeida (2019). Já na concepção institucional, o racismo se propaga através da naturalização das diferenças raciais nas instituições públicas e privadas (ALMEIDA, 2019; MOREIRA, 2019). Podemos também considerar o racismo na sua abordagem estrutural, na qual ele é identificado pelo sistema social em suas diversas manifestações, seja política, econômica ou jurídica. O racismo estrutural constitui a base da sociedade brasileira, onde são feitas classificações raciais, com oportunidades sociais e garantias diferentes da efetivação de direitos, conforme a raça à qual o sujeito pertence (ALMEIDA, 2019; SOUZA, 2021). Ainda, o racismo na concepção recreativa, como pontua Moreira (2019), ocorre por meio do grupo que detém o poder econômico-social sobre o grupo excluído das formas de poder político-econômico.
Por sua vez, o preconceito opera com falsas crenças erroneamente difundidas no seio social acerca de caraterísticas e estereótipos sobre determinados grupos racialmente determinados, seja pelas qualidades morais, intelectuais ou físicas (GUIMARÃES,2004).
Noutro sentido, a discriminação é mais abrangente do que o racismo, podendo ser tanto de ordem racial, assim como sexual, social, econômica, religiosa, e assim por diante (SILVA, 2001). Ela se caracteriza quando distinguimos pessoas ou determinados grupos, ocasionando diferentes condições e oportunidades sociais, a partir dessa segregação (ALMEIDA, 2019; MOREIRA, 2019).
No Brasil, importante salientar a relevância da colonização portuguesa no processo de formação sociorracial, assim como de outros imigrantes europeus, bem como do período de escravização do negro africano, que perdurou por quase 300 anos, e da influência cultural dos povos originários (FREYRE, 2000).
O país, que passou por um processo de branqueamento no fim do período escravocrata, para substituir a mão de obra escrava (FERNANDES, 2008), possui forte tendência à miscigenação de raças, cujo processo foi facilitado pela colonização portuguesa, que esteve anos sob dominação dos mouros africanos (FREYRE, 2000).
Por todo exposto, o país se construiu sob um enorme caldeirão cultural, racial, religioso e filosófico, mas com divisões raciais profundamente delimitadas, as quais impedem o crescimento democrático e inclusivo das diferentes etnias que o compõem.
2. RACISMO NO PLANO DOS DIREITOS HUMANOS E NO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
2.1. Direitos humanos
São princípios fundamentais, além de outros previstos na Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), aplicáveis a todas as pessoas:
Artigo I Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade. Artigo II 1 - Todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição. Artigo IV Ninguém será mantido em escravidão ou servidão; a escravidão e o tráfico de escravos serão proibidos em todas as suas formas.
O Brasil, por sua vez, é signatário da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, assinado pelo país em 1966. Além disso, tem, em seu ordenamento jurídico interno, ampla proteção normativa contra as formas de discriminação. Começa pelas garantias constitucionais de 1988, assim como infraconstitucional, sobretudo através da Lei nº 7.716 de 1989, o qual define os crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor. Igualmente, e não menos importante, o Estatuto da Igualdade Racial, Lei nº 12.288 de 2010, o qual prevê uma série de dispositivos protetivos de direitos coletivos e difusos, bem como o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica.
Por fim, constata-se a necessidade da utilização do referencial normativo sobre as relações raciais, seja do plano interno, seja pelas normas internacionais referentes aos direitos humanos, para a consolidação de uma aplicação mais efetiva aos direitos fundamentais, como pontua o ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus nº 82.424:
Não custa relembrar que, em matéria de direitos humanos, a interpretação jurídica há de considerar, necessariamente, as regras e cláusulas do direito interno e do direito internacional, cujas prescrições tutelares se revelam – na interconexão normativa que se estabelece entre tais ordens jurídicas – elementos de proteção vocacionados a reforçar a imperatividade do direito constitucionalmente garantido [...].
2.2. Considerações sobre princípios jurídicos
Os princípios jurídicos são a base, a estrutura de um sistema jurídico. Servem como ponto de partida e como fundamentação para a hermenêutica jurídica e para a aplicação do direito, como assevera Miguel Reale (2002, p. 305):
[...] os princípios são “verdades fundantes” de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pela necessidade da pesquisa e da práxis.
De outro lado, na comparação entre regras e princípios, Pedro Lenza (2015, p. 170) afirma que os princípios são como as regras, ou seja, espécies de normas e “como referenciais para o intérprete, não guardam entre si, hierarquia, especialmente diante da ideia da unidade da Constituição”.
Entretanto, os princípios possuem uma dimensão de importância, peso e valor, ao contrário das regras que possuem uma dimensão de validade, especificidade e vigência. Desse modo, numa colisão de princípios, não haverá declaração de invalidade de qualquer dos princípios em colisão, pois um princípio, diante das condições do caso concreto, prevalecerá sobre o outro. Há, portanto, uma ponderação, um balanceamento, um sopesamento entre princípios colidentes. Por outro lado, no conflito entre regras, uma das regras será afastada pelo princípio da especialidade ou será declarada inválida (LENZA, 2015; NOVELINO, 2018).
2.3. Principio da tolerância
Este princípio tem previsão normativa implícita nos textos constitucionais modernos, assim como na Constituição Federal do Brasil, em seu preâmbulo e no art. 3º, inc. IV, (BARRETO, 2011), a saber:
“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”. (…) “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação ”.
Verifica-se, portanto, que o princípio da tolerância tem o escopo de construir uma sociedade livre de preconceitos, pluralista, inclusiva e democrática, com respeito a diversidade cultural, sexual, religiosa e de crença, para a consolidação de uma sociedade mais igualitária e mais humanitária.
2.4. Princípio da igualdade
O princípio constitucional da igualdade, previsto no artigo 5º, caput, da CRFB/88, “ Todos são iguais perante a lei , sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”, abrange tanto o sentido formal, quanto o sentido material de igualdade.
Pela igualdade formal – a igualdade na lei e perante a lei – as pessoas são consideradas como seres abstratos, pressupondo um estado neutro, passivo, sem considerar as reais condições de vida das pessoas (NOVELINO, 2018).
No entanto, na igualdade material, precisamos levar em conta as condições materiais intrínsecas que diferenciam as pessoas, a fim de aplicarmos o direito e estabelecer as políticas específicas, interpretando a isonomia no sentido de equidade, analisando o caso concreto e aplicando a norma que melhor se ajuste as suas condições (NOVELINO, 2018).
Nessa perspectiva, o magistério de Hans Kelsen (2000, p. 11):
A igualdade dos sujeitos na ordenação jurídica, garantida pela Constituição, não significa que estes devam ser tratados de maneira idêntica nas normas e em particular nas leis expedidas com base na Constituição. A igualdade assim entendida não é concebível: seria absurdo impor a todos os indivíduos exatamente as mesmas obrigações ou lhes conferir exatamente os mesmos direitos sem fazer distinção alguma entre eles como, por exemplo, entre crianças e adultos, indivíduos mentalmente sadios e alienados, homes e mulheres.
Na busca pela igualdade substancial, material, Pedro Lenza (2015, p. 1158) assim discorre: “no Estado Social ativo, efetivador dos direitos humanos, imagina-se uma igualdade mais real perante os bens da vida diversa daquela apenas formalizada em face da lei”.
A igualdade, por conseguinte, é a base fundamental do princípio republicano e da democracia, na medida em que serve como parâmetro para interpretação de outros princípios constitucionais. É um princípio abrangente, do qual decorrem inúmeros outros diretamente como, a título ilustrativo, a vedação de distinção em razão de origem, raça, sexo, cor, idade, credo e outras formas de discriminação (art. 3º, inc. IV); a igualdade de gênero (art. 5º, inc. I); e a proibição ao racismo (art. 5º, inc. XLII), todos da CRFB.
2.5. Princípio da liberdade de expressão em conflito com os princípios da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade
A liberdade de manifestação de pensamento, com vedação ao anonimato, é uma garantia constitucional, tutelada no artigo 5°, inciso IV, da Constituição brasileira. No entanto, no mesmo artigo, inciso V, se, durante a manifestação do pensamento, ocorrer dano material, moral ou à imagem, é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização.
A esse propósito, é fundamental a lição de Alexandre de Moraes (2007, p. 141), para quem a liberdade de expressão:
[...] constitui um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrática e compreende não somente as informações consideradas como inofensivas, indiferentes ou favoráveis, mas também as que possam causar transtornos, resistências, inquietar pessoas, pois a Democracia somente existe baseada na consagração do pluralismo de ideias e pensamentos, da tolerância de opiniões e do espírito aberto ao diálogo.[...] A proibição ao anonimato é ampla, abrangendo todos os meios de comunicação (cartas, matérias jornalísticas, informes publicitários, mensagens na internet, notícias radiofônicas ou televisivas, por exemplo). Vedam-se, portanto, mensagens apócrifas, injuriosas, difamatórias ou caluniosas.
De outra parte, a liberdade de manifestação do pensamento não é absoluta, encontrando limites na própria Constituição, devendo harmonizar-se, por exemplo, com os princípios da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade, sendo que seus abusos devem ser apreciados pelo Poder Judiciário.
Nessa perspectiva, elucida Ingo Wolfgang Sarlet (2011, p. 330 – 360):
[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida.
Já, no concernente à força axiológica do princípio da dignidade da pessoa humana, Sarlet (2011, p. 330 – 360) observa:
Num primeiro momento – convém frisá-lo -, a qualificação da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental [...] a dignidade da pessoa humana constitui valor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda a ordem jurídica (constitucional e infraconstitucional), razão pela qual, para muitos, se justifica plenamente sua caracterização como princípio constitucional de maior hierarquia axiológico-valorativa [...].
Nessa esteira, o STF:
"Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria CF (CF, art. 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o ‘direito à incitação ao racismo’, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica." (HC 82.424, Rel. p/ o ac. Min. Presidente Maurício Corrêa, julgamento em 17-9-2003, Plenário, DJ de 19-3-2004.)
Por tudo isso, a liberdade de expressão não deve se sobrepor à dignidade da pessoa humana, que constitui um fundamento da República e do Estado Democrático de Direito. Além disso, deve ser interpretada observando os valores do princípio da proporcionalidade, da igualdade, do pluralismo político e do repúdio ao terrorismo e ao racismo.
2.6. Imprescritibilidade e inafiançabilidade do racismo na Constituição Federal do Brasil de 1988
Além dos dispositivos constitucionais já analisados, como os artigos 1º, III; 3º, IV; e 4º, II e VII, com o intuito de coibir a prática do racismo, nos termos da CRFB/88, em seu artigo 5º, inciso XLII, o racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito a pena de reclusão, nos termos da lei.
Trata-se de mais uma garantia constitucional contra o racismo que o legislador constituinte procurou implementar, como observa Nucci (2010, p. 267), ao argumentar que “qualquer lei que diga respeito ao racismo deve necessariamente prever crimes, sem a possibilidade de concessão de liberdade provisória com fiança, imprescritíveis e, muito importante, sujeitos à pena de reclusão”.
Seguindo essa trilha, o ministro do STF Gilmar Mendes, em seu voto no acórdão do HC nº 82.424, entende que
A locução constitucional “prática do racismo”, inscrita no art. 5º, XLII, da Carta Política, além de não representar, ela própria, para efeito de incidência da cláusula da imprescritibilidade, uma norma de tipificação penal (pois a constituição não tipifica condutas puníveis), tem a finalidade de fixar diretriz, destinada ao legislador, para que este, ao explicitar a vontade manifesta pelo constituinte, possa dispensar efetiva tutela penal aos valores constitucionais cuja incolumidade é expressamente reclamada pelo texto da constituição, sob pena de restarem comprometidos os objetivos e os fundamentos sobre os quais se estrutura a República Democrática.
No entanto, quanto à insuscetibilidade de liberdade provisória com fiança, compete ressaltar que, para os crimes de discriminação racial cabe a liberdade provisória sem fiança, conforme elucida Nucci (2010, p. 267):
Toda vez que uma norma estabelece cuidar-se de crime inafiançável, refere-se à impossibilidade legal de o delegado ou juiz conceder liberdade provisória, com fiança, isto é, mediante o pagamento ou depósito de certo valor, para aguardar em liberdade o transcurso do processo. Olvida-se, no mais das vezes, que cabe a liberdade provisória, sem fiança (mais benéfica inclusive) para qualquer delito, quando não estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva […].