1. INTRODUÇÃO
Há alguns anos, já destacávamos que a queda do muro de Berlim, em 9 de novembro de 1989, encerrara o século XX e, da mesma forma, a densidade do conteúdo histórico do 11 de setembro tornara-se capaz de demarcar o início de um novo período na História mundial [1]. Esse interregno entre a queda do comunismo e os recentes atentados terroristas no plano internacional e os ataques de facções criminosas em nosso País constitui uma ante-sala que prepara o delineamento das tendências as quais podem tornar-se hegemônicas no período que está por vir [2].
Essas tendências, de modo inevitável, acabam por contaminar o Direito Penal. Já se fala, nos dias de hoje, em Direito Penal de terceira velocidade (Silva Sánchez) ou Direito Penal do Inimigo (Günther Jakobs) [3].
2. "VELOCIDADES" DO DIREITO PENAL (SILVA SÁNCHEZ)
Para Silva Sánchez, existem três "velocidades" do Direito Penal:
a) Direito Penal de primeira velocidade: trata-se do modelo de Direito Penal liberal-clássico, que se utiliza preferencialmente da pena privativa de liberdade, mas se funda em garantias individuais inarredáveis [4].
b) Direito Penal de segunda velocidade: cuida-se do modelo que incorpora duas tendências (aparentemente antagônicas), a saber, a flexibilização proporcional de determinadas garantias penais e processuais aliada à adoção das medidas alternativas à prisão (penas restritivas de direito, pecuniárias etc.). No Brasil, começou a ser introduzido com a Reforma Penal de 1984 e se consolidou com a edição da Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099, de 1995).
c) Direito Penal de terceira velocidade: refere-se a uma mescla entre as características acima, vale dizer, utiliza-se da pena privativa de liberdade (como o faz o Direito Penal de primeira velocidade), mas permite a flexibilização de garantias materiais e processuais (o que ocorre no âmbito do Direito Penal de segunda velocidade). Essa tendência pode ser vista em algumas recentes leis brasileiras, como a Lei dos Crimes Hediondos, Lei n. 8.072, de 1990, que, por exemplo, aumentou consideravelmente a pena de vários delitos, estabeleceu o cumprimento da pena em regime integralmente fechado e suprimiu, ou tentou suprimir, algumas prerrogativas processuais (exemplo: a liberdade provisória), e a Lei do Crime Organizado (Lei n. 9.034, de 1995), entre outras.
3. DIREITO PENAL DO INIMIGO (JAKOBS)
A expressão Direito Penal do Inimigo foi utilizada por Jakobs primeiramente em 1985, mas o desenvolvimento teórico e filosófico do tema somente foi levado a cabo a partir da década de 1990.
Jakobs contrapõe duas tendências opostas no Direito Penal, as quais convivem no mesmo plano jurídico, embora sem uma distinção absolutamente pura: o Direito Penal do Inimigo e o Direito Penal do Cidadão. Ao primeiro, cumpre a tarefa de garantir a vigência da norma como expressão de uma determinada sociedade (prevenção geral positiva). Ao outro, cabe a missão de eliminar perigos.
Essas tendências são uma realidade presente na legislação penal moderna e a função do jurista deveria ser no sentido de construir uma barreira entre elas, de modo que não se misturem.
3.1. Base filosófica
O pressuposto necessário para a admissão de um Direito Penal do Inimigo consiste na possibilidade de se tratar um indivíduo como tal e não como pessoa. Nesse sentido, Jakobs inspira-se em autores que elaboram uma fundamentação "contratualista" do Estado (em especial, Hobbes e Kant).
Para Hobbes, o delinqüente deve ser mantido em seu status de pessoa (ou de cidadão), a não ser que cometa delitos de "alta traição", os quais representariam uma negação absoluta à submissão estatal, então resultando que esse indivíduo não deveria ser tratado como "súdito", mas como "inimigo".
Kant admitia reações "hostis" contra seres humanos que, de modo persistente, se recusassem a participar da vida "comunitário-legal", pois não pode ser considerada uma "pessoa" o indivíduo que ameaça alguém constantemente.
O próprio Jakobs, abandonando o enfoque meramente descritivo que inicialmente propõe sobre o Direito Penal do Inimigo, i.e., deixando de simplesmente tratá-lo como uma realidade que precisa ser "domada", fundamenta-o e busca sua legitimidade em três alicerces: 1) o Estado tem direito a procurar segurança em face de indivíduos que reincidam persistentemente por meio da aplicação de institutos juridicamente válidos (exemplo: medidas de segurança); 2) os cidadãos têm direito de exigir que o Estado tome medidas adequadas e eficazes para preservar sua segurança diante de tais criminosos; 3) é melhor delimitar o campo do Direito Penal do Inimigo do que permitir que ele contamine indiscriminadamente todo o Direito Penal.
3.2. O inimigo
Para Jakobs, inimigo é todo aquele que reincide persistentemente na prática de delitos ou que comete crimes que ponham em risco a própria existência do Estado, apontando como exemplo maior a figura do terrorista.
Aquele que se recusa a entrar num estado de cidadania não pode usufruir das prerrogativas inerentes ao conceito de pessoa. Se um indivíduo age dessa forma, não pode ser visto como alguém que cometeu um "erro", mas como aquele que deve ser impedido de destruir o ordenamento jurídico, mediante coação.
3.3. Características do Direito Penal do Inimigo
De acordo com Jakobs, são as seguintes:
1.ª) seu objetivo não é a garantia da vigência da norma, mas a eliminação de um perigo;
Entre nós, o regime disciplinar diferenciado, previsto nos arts. 52 e ss. da Lei de Execução Penal, projeta-se nitidamente à eliminação de perigos.
2.ª) a punibilidade avança em boa parte para a incriminação de atos preparatórios;
Inspirando-se num exemplo de Jakobs, pode-se notar essa tendência no Brasil, onde uma tentativa de homicídio simples, que pressupõe atos efetivamente executórios, pode vir a ser punida de modo mais brando do que a formação de quadrilha para prática de crimes hediondos ou assemelhados (art. 8.º da Lei n. 8.072, de 1990), na qual se tem a incriminação de atos tipicamente preparatórios.
3.ª) a sanção penal, baseada numa reação a um fato passado, projeta-se também no sentido da segurança contra fatos futuros, o que importa aumento de penas e utilização de medidas de segurança.
O aumento de penas tem sido recurso freqüente em nosso País. Exemplos: Lei dos Crimes Hediondos, Lei de Lavagem de Capitais e Lei n. 9.677, de 1998, que dispõe sobre falsificação de produtos alimentícios ou medicinais.
3.4. Direito Processual Penal do Inimigo
No campo do processo penal também se mostram reflexos da concepção do indivíduo como "inimigo":
1) a prisão preventiva, medida cautelar utilizada no curso de um processo, funda-se no combate a um perigo (de fuga, de cometimento de outros crimes, de alteração das provas etc.);
2) medidas processuais restritivas de liberdades fundamentais, como a interceptação das comunicações telefônicas, cuja produção se dá sem a comunicação prévia ao investigado ou acusado, e a gravação ambiental;
3) possibilidade de decretação da incomunicabilidade de presos perigosos etc.
4. O DIREITO PENAL DO INIMIGO NA VISÃO DE CANCIO MELIÁ
Cancio Meliá, assim como a maioria da doutrina penal, apresenta uma visão crítica sobre o Direito Penal do Inimigo. Para ele, não se justifica a dicotomia Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. Aquela conteria um pleonasmo e esta uma contradição em seus termos. Meliá somente reconhece validade no Direito Penal do Inimigo e no Direito Penal de terceira velocidade de Silva Sánchez como categorias descritivas, ou seja, na condição de constatação de fenômenos, mas jamais como algo juridicamente admissível.
4.1. Punitivismo e Direito Penal simbólico
Meliá afirma que o "código" do Direito Penal do Inimigo resulta da incorporação do punitivismo, idéia de que o aumento da pena é a solução para conter a criminalidade, e do Direito Penal simbólico, para o qual a tipificação penal atua como mecanismo para a criação de uma identidade social.
4.2. Críticas
As críticas de Cancio Meliá ao Direito Penal do Inimigo podem assim ser sintetizadas:
a) O Direito Penal do Inimigo ofende a Constituição, pois esta não admite que alguém seja tratado pelo Direito como mero objeto de coação, despido de sua condição de pessoa (ou de sujeito de direitos).
b) O modelo decorrente do Direito Penal do Inimigo não cumpre sua promessa de eficácia, uma vez que as leis que incorporam suas características não têm reduzido a criminalidade.
c) O fato de haver leis penais que adotam princípios do Direito Penal do Inimigo não significa que ele possa existir conceitualmente, i.e., como uma categoria válida dentro de um sistema jurídico.
d) Os chamados "inimigos" não possuem a "especial periculosidade" apregoada pelos defensores do Direito Penal do Inimigo, no sentido de praticarem atos que põem em xeque a existência do Estado. O risco que esses "inimigos" produzem dá-se mais no plano simbólico do que no real.
e) A melhor forma de reagir contra o "inimigo" e confirmar a vigência do ordenamento jurídico é demonstrar que, independentemente da gravidade do ato praticado, jamais se abandonarão os princípios e as regras jurídicas, inclusive em face do autor, que continuará sendo tratado como pessoa (ou "cidadão").
f) O Direito Penal do Inimigo, ao retroceder excessivamente na punição de determinados comportamentos, contraria um dos princípios basilares do Direito Penal: o princípio do direito penal do fato, segundo o qual não podem ser incriminados simples pensamentos (ou a "atitude interna" do autor).
NOTAS
[1] JESUS, Damásio de. Breves considerações sobre a prevenção ao terrorismo no Brasil e no Mercosul: opúsculo distribuído no evento. In: JUSTIÇA CRIMINAL EM TEMPOS DE TERROR, 2004, São Paulo: Auditório Júlio Fabbrini Mirabete, Escola Superior do Ministério Público, 2004. p. 7. "...redobraram as medidas de segurança a partir de rígido controle dos espaços portuários. Ressurgiram os valores patrióticos, até então rebaixados pelo consumismo e pelo multiculturalismo. A militarização da vida americana tornou-se um fato. Intensificou-se o poderio do complexo industrial-militar. Os Estados Unidos, que já haviam rasgado tratados sobre mísseis assinados com a Rússia e negligenciado o Protocolo de Kyoto sobre o meio ambiente, recusaram o Tribunal Penal Internacional, ficando, então, livres para recriar o Projeto Guerra nas Estrelas, na forma de escudo antimísseis, reativando a corrida armamentista de alta sofisticação tecnológica" (p. 9).
[2] Ibidem.
[3] Cf. sobre o tema, do qual extraímos as principais idéias deste trabalho: JAKOBS, Günther e MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo. Tradução de André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
[4] Corresponde ao modelo vigente em nosso País desde o Código Criminal de 1830 até o Código Penal de 1940, antes da reforma de 1984.