3. DOS PARENTES OBRIGADOS A FORNECER ALIMENTOS
O Código Civil de 2002, nos art.s 1.696, 1.697 e 1.698 elenca os sujeitos da obrigação alimentar, ou seja, os parentes que se encontram obrigados a prestar os alimentos. A relação legal é taxativa, assim, somente os sujeitos enumerados na lei têm legitimidade para prestar ou requerer a obrigação alimentar. De acordo com Gomes (2002, p.429-430) devemos observar que:
Não são todas as pessoas ligadas por laços familiares que estão sujeitas, porém, às disposições legais atinentes aos alimentos, mas somente os ascendentes, os descendentes, os irmãos, assim germanos como unilaterais, e os cônjuges. Limita-se aos colaterais de segundo grau de obrigação proveniente de parentesco. Quanto aos cônjuges, a obrigação pressupõe a dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial, visto que, na constância do matrimônio, o dever do marido de sustentar a mulher e o desta de concorrer para as despesas do casal são efeitos jurídicos imediatamente decorrentes do casamento. Do mesmo modo, a obrigação dos pais diz respeito aos filhos adultos, pois, enquanto menores, devem-lhes sustento.
Segundo Welter, os sujeitos obrigados a prestar alimentos, em virtude do parentesco, são os seguintes: os ascendentes, descendentes e os colaterais.
Os alimentos são devidos somente nos seguintes casos: a) pelos ascendentes (pais, avós, bisavós, etc.); b) pelos descendentes (filho, neto, bisneto, etc.); c) pelos irmãos; d) pelo cônjuge ou convivente. Assim, em face da lei, verifica-se que há quatro classes de pessoas obrigadas à prestação alimentícia, formando uma hierarquia no parentesco: "1ª) pais e filhos, reciprocamente (art. 229 da CF); 2ª) na falta destes, os ascendentes, na ordem de sua proximidade com o alimentado; 3ª) os descendentes, na mesma ordem, excluído o direito de representação; 4ª finalmente, os irmãos unilaterais ou bilaterais". Isto é, têm direito aos alimentos somente as pessoas que procedem do mesmo tronco ancestral, excluindo-se parentes por afinidade, por mais próximo que seja o grau. O cônjuge ou companheiro "não se encontra nessa ordem sucessiva, porque deve alimentos em circunstâncias especiais" (WELTER, 2003, p.34-35).
De acordo com o preceituado no art. 1.696 do CC, na obrigação alimentar decorrente do parentesco, deverão prestar os alimentos, em primeiro lugar, os parentes em linha reta, sendo tal obrigação recíproca entre os mesmos, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta dos outros. Em outras palavras, a existência de parentes mais próximos opera a exclusão dos mais remotos da obrigação alimentícia.
Assim, deve-se pedir alimentos ao pai ou a mãe; na falta destes, aos avós maternos e paternos; na ausência destes, aos bisavós maternos e paternos e assim por diante. À falta de parentes em grau mais próximo é equiparada à ausência de possibilidades. Assim, somente após a demonstração da inexistência ou da impossibilidade de um dos parentes de determinada classe em prestar alimentos é que se pode exigir pensão alimentícia de parentes pertencentes às classes mais remotas. O alimentando não pode, sob pena de subverter toda a sistemática do direito–dever dos alimentos, eleger, discricionariamente, os ascendentes que devem socorrê-lo. A prova da impossibilidade, neste caso, deve ser robusta, clara, pois enquanto "o obrigado mais próximo tiver condições de prestar alimentos, ele é o devedor e não se convoca o mais afastado". (SILVA, 2003, p.1.505).
O art. 1.697 do CC expressa que, não havendo parentes em linha reta, serão chamados os colaterais para prestar os alimentos. Cabe destacar, que em relação à linha reta de parentesco não há qualquer limitação de grau, contudo, em relação à linha colateral há limitação ao segundo grau de parentesco.
Inexistindo ascendentes hábeis à prestação de alimentos, a obrigação recai nos descendentes, observada a ordem sucessiva e independentemente da origem da filiação. Na falta de descendentes à obrigação transfere-se aos irmãos, tanto germanos (filhos do mesmo pai e da mesma mãe) como unilaterais (filhos de um mesmo pai ou de uma mesma mãe), (SILVA, 2003, p. 1.506).
No sistema jurídico brasileiro, os parentes por afinidade não têm direito a prestar nem receber alimentos. Como esclarece Rodrigues (2004, p.380), "no direito brasileiro, ao contrário do que ocorre no francês e naqueles sistemas que seguiram o Código Napoleônico, os parentes afins não são obrigados a prestar, nem tem o direito a receber, alimentos uns dos outros". Como conseqüência, os parentes por afinidade não figuram no rol dos sujeitos da obrigação alimentar.
No art. 1.698 do Código Civil de 2002 podemos observar uma repetição dos graus de parentesco na obrigação alimentar. Também fazendo referência a obrigação alimentar complementar, destacamos que o referido instituto será analisado em capítulo próprio.
Como anteriormente mencionado, nos art.s 1.696, 1.697 e 1.698 do Código Civil, temos o rol dos sujeitos obrigados a prestar e receber a obrigação alimentar. No entanto, apesar de grande divergência doutrinária, tem legitimidade também o nascituro. A propósito, confira-se o magistério de Pereira (2003, p. 47):
É importante anotar, ainda, que dentre os legitimados a demandar alimentos se encontra, como já assentou certa corrente doutrinária, a que aderimos, o nascituro.
É que a despeito do fato da personalidade civil do homem só existir, em havendo o nascimento com vida, não se pode olvidar que a lei põe, desde logo a salvo os direitos do nascituro (art. 2º do Código Civil).
Nesse sentido, confira-se a palavra sempre abalizada de Pontes de Miranda:
"A obrigação de alimentar também pode começar antes do nascimento e depois da concepção (Código Civil, arts. 397 e 4º), pois, antes de nascer, existem despesas que tecnicamente se destinam à proteção do concebido e o direito seria inferior à vida, se acaso recusasse atendimento a tais relações inter-humanas, solidariamente fundadas em exigências de pediatria".
Claro é, contudo, que a subsistência no futuro do direito á percepção dos alimentos está condicionada ao nascimento do ser concebido com vida.
No mesmo sentindo, merecem destaque as observações de Porto (2003, p.21):
Importante destacar que também ao nascituro é assegurado direito a alimentos, haja vista que o art. 2º do CC assegura desde a concepção seus direitos e, dentre estes, evidentemente, está o direito à vida, do qual decorre naturalmente o direito a alimentos, no seu conceito amplo de necessidades à subsistência. Eventual demanda em favor de nascituro deverá ser proposta por seu representante legal que tanto poderá ser a mãe ou o pai ou ainda o curador (art. 1.779 do CC).
Como observa Cahali (2002), a questão não é pacífica entre os doutrinadores, de um lado temos Moreira Alves, Clóvis Bevilacqua e Arnold Wald que não reconhecem o nascituro como legítimo titular para pleitear os alimentos, com o argumento de que o nascituro não tem personalidade jurídica. De outro lado, encontramos João Claudino de Oliveira e Cruz, Moura Bittencourt e Pontes de Miranda, que efetivamente, reconhecem o direito do nascituro.
Observemos os entendimentos jurisprudenciais, no que diz respeito aos alimentos pleiteados para o nascituro:
EMENTA: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISÓRIOS EM FAVOR DO NASCITURO. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM. 1. Não pairando dúvida acerca do envolvimento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse relacionamento, e havendo necessidade da gestante, justifica-se a concessão de alimentos em favor do nascituro. 2. Sendo o investigado casado e estando também sua esposa grávida, a pensão alimentícia deve ser fixada tendo em vista as necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econômica do alimentante, isto é, focalizando tanto os seus ganhos como também os encargos que possui. Recurso provido em parte. (Agravo de Instrumento nº 70006429096, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 13/08/2003).
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. NASCITURO. Estando o feito no seu início, sem que contenha dados seguros acerca tanto da paternidade imputada ao agravado como a comprovação da alegada união estável entretida entre as partes, inviável a fixação de alimentos provisórios ao nascituro; mormente porque sequer angularizada a relação processual. Agravo de instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento nº 70009811027, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 09/11/2004).
Não obstante, a divergência doutrinária, o entendimento jurisprudencial é pacífico em relação à concessão dos alimentos ao nascituro, desde que, seja extreme de dúvidas o vínculo de parentesco entre alimentando e alimentante.
Logo, devemos considerar as observações de Maria Helena Diniz em seus comentários ao art. 2º do Código Civil de 2002:
Ante as novas técnicas de fertilização in vitro e do congelamento de embriões humanos, houve quem levantasse o problema relativo ao momento em que se deve considerar juridicamente o nascituro, entendendo-se que a vida tem início, naturalmente, com a concepção no ventre materno. Assim sendo, na fecundação de proveta, embora seja a fecundação do óvulo, pelo espermatozóide, que inicia a vida, é a nidação do zigoto ou ovo que a garantirá; logo, para alguns autores, o nascituro só será "pessoa" quando o ovo fecundado for implantado no útero materno, sob a condição do nascimento com vida. O embrião humano congelado não poderia ser tido como nascituro, apesar de dever ter proteção jurídica como pessoa virtual, com uma carga genética própria. Embora a vida se inicie com a fecundação, e a vida viável com a gravidez, que se dá com a nidação, entendemos que na verdade o início legal da consideração jurídica da personalidade é o momento da penetração do espermatozóide no óvulo, mesmo fora do corpo da mulher.(DINIZ, 2005, p.6).
Em suma, as pessoas obrigadas a prestar alimentos são: pai e mãe (demais ascendentes), os descendentes e os colaterais de 2º grau (sejam irmãos germanos ou unilaterais). E também, o nascituro que pode ser considerado sujeito podendo pleitear os alimentos, tendo assim, reconhecido o seu direito, salvo melhor juízo.
Superada a questão pertinente a qualificação dos sujeitos obrigados a prestar alimentos, mister se faz uma análise referente aos pressupostos básicos da obrigação alimentar.
O art. 1.694 § 1º do Código Civil de 2002 faz referência aos pressupostos essenciais da obrigação de alimentos, concomitantemente com o que preceitua o art. 1.695 da referida lei. Assim, teremos, de acordo com Diniz (2005), os seguintes pressupostos: vínculo de parentesco, a necessidade do alimentando, a possibilidade econômica do alimentante e a proporcionalidade, na sua fixação, entre as necessidades do alimentário e os recursos econômico-financeiros do alimentante, ou seja, o consagrado binômio necessidade-possibilidade.
Em relação ao vínculo de parentesco, somente sua existência, automaticamente, não torna exigível a obrigação alimentar. Podemos dizer que, para tornar exigível a obrigação de alimentos, é imperioso a presença concomitante de todos os seus pressupostos básicos. Nesse sentido corrobora Gomes (2002, p. 430-431):
Não basta, todavia, a existência do vínculo de família para que a obrigação se torne exigível; é preciso que o eventual titular do direito à prestação de alimentos os necessite de verdade. Necessário, numa palavra, que esteja em estado de miserabilidade. Por tal deve-se entender a falta de recursos, sejam bens ou outros meios materiais de subsistência, mas, também, a impossibilidade de prover, pelo seu trabalho, à própria mantença.
Ainda, porém, que faça jus ao recebimento da prestação de alimentos, por estar em condições de reclamá-lo, o alimentando não pode exercer o seu direito se aquele de quem os exige não tiver condições de satisfazê-la.
Destacamos, ainda, que os pressupostos da obrigação alimentar são disciplinados pelos princípios da proporcionalidade e da condicionalidade, como ensina Pereira (2003, p. 31-33):
Inicialmente, tem-se que, para a avaliação das necessidades do alimentando à percepção da pensão, há que se considerar não só o que o credor de alimentos, em princípio, precisa para sua própria subsistência, como também, o de que necessita para atender a despesas complementares, a saber, gastos com tratamento de saúde e educação, quando for o caso.
Por outro lado, nos limites do razoável, é possível em certos casos, serem os alimentos fixados ad decorrem, pois não se pode negar ao alimentando-sempre, naturalmente, que o alimentante esteja em condições de proporcionar-o direito de conservar o nível de vida que anteriormente tinha.
Tal proporção visa a, de um lado, assegurar ao credor necessitado, o suficiente para suprir suas reais necessidades e de outro, não comprometer o alimentante com o pagamento de uma pensão superior às forças de sua fortuna, exigindo-lhe um sacrifício superior àquele que o devedor poderia suportar, sem o comprometimento do efetivamente necessário à sua própria mantença.
Os princípios mencionados devem servir como norteadores para a avaliação, de acordo com o caso concreto, da fixação dos alimentos, isto é, de seus valores, observando-se sempre o binômio necessidade-possibilidade. No mesmo sentindo, temos os ensinamentos de Dias (2005, p.469):
Para definir valores, há que se atentar ao princípio da proporcionalidade. Este é o vetor para a fixação dos alimentos. Tradicionalmente, invoca-se o binômio necessidade-possibilidade, ou seja, perquirem-se as necessidades do alimentando e as possibilidades do alimentante para estabelecer o valor da pensão. No entanto, esta mensuração é feita para que se respeite o critério maior, da proporcionalidade. Por isso, se começa a falar, com mais propriedade, em trinômio: proporcionalidade-possibilidade-necessidade.
Portanto, não podemos falar em fixação de alimentos sem que esteja presente o binômio necessidade-possibilidade, ou como acrescenta Maria Berenice Dias, o trinômio proporcionalidade-possibilidade-necessidade. A propósito, temos o entendimento de Porto (2003, p.23):
Não há como fugir deste binômio necessidade-possibilidade, pois toda verba alimentar fixada ou pretendida fora da realidade dos envolvidos na relação jurídica alimentar representará, sem dúvida, um verdadeiro convite ao não cumprimento da obrigação; convite este, de regra, decorrente da impossibilidade fática do obrigado.
A jurisprudência vem sinalizando, em certas hipóteses, que um critério razoável para a fixação de alimentos seria aquele que atribui um terço dos rendimentos líquidos do devedor ao credor. Todavia, importante que se registre, nada obsta que os valores a serem pagos fiquem aquém ou ultrapassem o percentual referido, pois a lei não quer o perecimento do alimentado, mas também não deseja o sacrifício do alimentante. Deve, pois, haver uma adequação ao binômio necessidade-possibilidade.
Em síntese, diante dos sujeitos obrigados a prestar e a requerer os alimentos, pois de acordo com a lei o direito á prestação de alimentos é recíproco. Não podemos deixar de examinar a presença de todos os pressuposto, para a devida fixação dos alimentos.
No entanto, devemos diferenciar a obrigação alimentar entre ascendentes e descendentes do dever de sustento, o que faremos a seguir.
2.2. Do dever de sustento e a obrigação alimentar entre os ascendentes e descendentes.
Conforme expressa o art. 229 da Constituição Federal, o dever de assistência existe entre os pais e os filhos menores; e entre os filhos maiores e os seus respectivos pais. Assim, encontra-se legitimada a assistência recíproca entre pais e filhos.
Acontece que existem duas modalidades legais distintas a que estão sujeitos os pais em relação aos filhos: uma consiste no dever de sustento e outra na obrigação alimentar.
Destarte, temos duas ordens de obrigação alimentar como ensina Cahali (2002, p. 525):
A doutrina de maneira uniforme, inclusive com respaldo na lei, identifica duas ordens de obrigações alimentares, distintas, dos pais para com os filhos: uma resultante do pátrio poder, consubstanciada na obrigação de sustento da prole durante a menoridade; e outra, mais ampla, de caráter geral, fora do pátrio poder e vinculada à relação de parentesco em linha reta.
É importante ressaltar que as duas modalidades têm fatores distintivos. A obrigação de sustento origina-se do pátrio poder. O mencionado instituto destina-se à proteção dos filhos. Assim, continuemos a observar os ensinamentos de Cahali (2002, p. 525):
A obrigação de sustento tem a sua causa no pátrio poder. Para permitir aos pais o desempenho eficaz de suas funções, a lei prove os genitores do pátrio poder, com atribuições que não se justificam senão por sua finalidade; são direitos a eles atribuídos, para lhes permitir o cumprimento de suas obrigações em relação à prole; não há pátrio poder senão porque deles se exigem obrigações que assim se expressam: sustento, guarda e educação dos filhos.
No Código Civil de 2002 temos a substituição da nomenclatura pátrio poder por poder familiar, haja vista a garantia constitucional de igualdade entre o homem e a mulher; e ter o instituto o escopo de proteger o menor, devendo ser exercido concomitantemente pelo pai e pela mãe, de acordo com os art.s 5º, I e 226, § 5º da Constituição Federal. Somente haverá exclusividade a um dos pais, na falta ou impedimento do outro. Não obstante fazermos referência à opinião de Rodrigues (2004, p.355):
O novo Código optou por designar esse instituto como poder familiar, pecando gravemente ao mais se preocupar em retirar da expressão a palavra "pátrio", por relacioná-la impropriamente ao pai (quando recentemente já lhe fora atribuído aos pais e não exclusivamente ao genitor), do que cuidar para incluir na identificação o seu real conteúdo, que antes de poder, como visto, representa uma obrigação dos pais, e não da família, como sugere o nome proposto.
Continuando sob o prisma de Rodrigues (2004, p. 356) convém à apresentação do conceito de poder familiar:
O poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes.
O fato de a lei impor aos pais, com o fim de proteger os filhos, realça o caráter de munus público do poder familiar. E torna irrenunciável.
Desta forma, Regina Silva em seus comentários sobre o art. 1.631 do Código Civil acrescenta o seguinte:
O poder familiar deve ser exercido por ambos os pais, conforme ditames constitucional da absoluta igualdade entre homens e mulheres. Tanto o pai como a mãe devem atuar na educação e formação dos filhos, não havendo distinção entre um e outro no exercício desse poder.
Caso haja desacordo entre os progenitores no exercício desse poder, é assegurado a quaisquer deles recorre ao Judiciário para a solução da divergência, excetuando-se somente questões de cunho personalíssimo, sobre as quais descabe áquele pronunciar-se. (SILVA, 2003, p. 1.443).
Há uma presunção da necessidade para os filhos menores, obrigando aos pais a prestação do sustento, pois como preceitua o art. 1.630 do Código Civil, os filhos enquanto menores, estão submetidos ao poder familiar. De outro lado, a obrigação decorrente do poder familiar, extingue-se com a maioridade dos mesmos, com ensina Cahali (2002, p.527), "assim, o dever de sustento vinculado ao pátrio poder só cessa com a maioridade, ainda que, pela sua idade, o filho já estivesse apto para o trabalho em face de legislação específica".
Sob o mesmo ponto Cahali (2002, p.528) enfatiza que:
O dever de sustento, assim não é recíproco a benefício dos genitores e cessa com a maioridade do filho.
Efetivamente, com a maioridade, pode surgir obrigação alimentar dos pais em relação aos filhos, porém de natureza diversa, fundada no art. 1.694 do Código Civil; essa obrigação diz respeito aos filhos maiores que, por incapacidade ou enfermidade, não estiverem em condições de prover à sua própria subsistência.
Todavia, devemos destacar que a jurisprudência vem prorrogando esse prazo, como destaca Dias (2005, p. 455-456):
Atenta às dificuldades atuais da sociedade, em que há necessidade cada vez maior de qualificação para a inserção no mercado de trabalho, a jurisprudência vem dilatando o período de vigência dos alimentos, contanto que o filho se encontre estudando.
No mesmo sentido, Welter (2003), em síntese, elenca as três possibilidades de prorrogação do prazo para a prestação de alimentos oriundos do poder familiar aos filhos maiores: a) alimentos ao filho maior e incapaz; b) alimentos dos pais ao filho maior e capaz que cursa escola profissionalizante ou faculdade; e c) alimentos dos pais ao filho maior, capaz e indigente. Welter (2003, p.122), acrescenta que:
Consta no art. 16 da Lei nº 6.515/77 que "as disposições relativas à guarda e à prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos filhos maiores inválidos". Os mesmos termos estão contidos no art. 1.590 do Código Civil de 2002; "as disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos filhos maiores incapazes", ou seja, "a maioridade faz cessar o poder familiar (pátrio poder), mas não extingue a obrigação alimentar se o alimentando é pessoa doente, incapaz de prover sua subsistência e gerir os atos da vida civil".
O pode familiar, de acordo com a lei, poderá ser suspenso, destituído ou extinto, de acordo com a doutrina de Diniz (2005):
a) suspensão do poder familiar: as causas de suspensão estão arroladas, genericamente, no art. 1.637 do Código Civil. Consiste na sanção que visa a preservar os interesse do filho, privando o genitor, temporariamente, do exercício do poder familiar, por prejudicar um dos filhos ou alguns deles; retorna ao exercício desse poder, uma vez desaparecida a causa que originou tal suspensão;
b) destituição do poder familiar: os casos estão elencados no art. 1.638 do Código Civil. É uma sanção mais grave que a suspensão, imposta, por sentença judicial, ao pai ou mãe que pratica qualquer um dos atos que a justifiquem, sendo, em regra, permanente, embora o seu exercício possa restabelecer-se, se provada a regeneração do genitor ou se desaparecida a causa que determinou, por ser medida imperativa abrange toda a prole e não somente um ou alguns filhos. Assim, será destituído do poder familiar pai ou mãe que: castigar imoderadamente o filho, deixar o filho em abandono, praticar atos contrários à moral e aos bons costumes, incidir reiteradamente nas faltas do art. 1.637;
c) extinção do poder familiar: os casos estão elencados no art. 1.635 do Código Civil. O poder familiar é extinto pela morte dos pais ou do filho, pois a morte de um deles não extingue o poder familiar, visto que o outro o exercerá sozinho; pela emancipação do filho, ou seja, aquisição da capacidade civil antes da idade legal nos casos do Código Civil, art. 5º parágrafo único, equiparando-se a pessoa maior, deixa, então, de submeter-se ao poder familiar; pela maioridade do filho; pela adoção, que extingue o poder familiar do pai ou mãe carnal, transferindo-o ao adotante; se falecer o pai adotivo, não se restaura o poder familiar do pai ou mãe natural, nomeando-se tutor ao menor.
É essencial que se compreenda as diferenças básicas entre o dever de sustento e a obrigação alimentar. O que referenciamos de acordo com a doutrina de Cahali (2002):
a) a obrigação alimentar é recíproca entre pais e filhos; já o dever de sustento não é recíproco a benefício dos genitores e cessa com a maioridade do filho;
b) a obrigação alimentar do art. 1.696 do Código Civil é proporcional, segundo o art. 1.694, §1º da referida lei, à capacidade econômica de quem os deve e as necessidades de quem os reclamam; trata-se, pois, de uma obrigação de conteúdo variável e contingente, enquanto o dever de sustento dos filhos menores, imposto aos genitores, caracteriza-se como sendo absoluto, sem qualquer consideração às respectivas fortunas.
c) o dever de sustento se extingue com a maioridade, ou mesmo com a emancipação do filho: ao romper-se o vínculo do pátrio poder, cessam os efeitos do mesmo, entre os quais o dever de sustento do filho, e surge como única e autônoma a prestação legal de alimentos, condicionada, agora, esta, ao estado de necessidade do filho e à possibilidade do genitor;
d) o dever de sustento que pesa sobre os pais (art. 1.566, IV), não se estende aos outros ascendentes, e não é recíproco; a obrigação alimentar (art. 1.696), ao contrário, é recíproca entre todos os ascendentes e descendentes, qualquer que seja o grau de parentesco e qualquer que seja a idade do alimentando, mas não se exime da prova dos pressupostos do art. 1.694, § 1º do Código Civil,
e) tecnicamente, a obrigação de sustento define-se como uma obrigação de fazer; enquanto a obrigação alimentar consubstancia uma obrigação de dar.
No entanto, a maioridade não retira do filho o direito de reivindicar alimentos aos seus ascendentes. Efetivamente com a maioridade poderá surgir à obrigação alimentar dos pais em relação aos filhos maiores, só que de natureza fundada no art. 1.694 do Código Civil. Por incapacidade ou enfermidade, caso os filhos maiores não tenham condições de prover sua própria subsistência.
De acordo Cahali a diferença existente entre dever de sustento e obrigação alimentar consiste basicamente no seguinte:
O dever de sustento se extingue com a maioridade, ou mesmo com a emancipação do filho: ao romper-se o vínculo do pátrio poder, cessam os efeitos pessoais do mesmo, entre os quais o dever de sustento do filho, e surge como única e autônoma a prestação legal de alimentos, condicionada, agora, esta, ao estado de necessidade do filho e à possibilidade do genitor.
A obrigação alimentícia que surge com a cessação do dever de sustento que resultou da maioridade é uma obrigação que pode durar por toda a vida do alimentário: "Esse direito do filho ao qual corresponde à obrigação dos pais perdura até a morte".
O dever de sustento que pesa sobre os pais (art. 1.566, IV, do Código Civil), não se estende aos outros ascendentes e descendentes, não é recíproco; a obrigação alimentar do art. 1.696 do Código Civil, ao contrário, é recíproca entre todos os ascendentes e descendentes, qualquer que seja o grau de parentesco e qualquer que seja a idade do alimentando, mas não se exime da prova dos pressupostos do art. 1.694, § 1º, do Código Civil. (2002, p.528-529).
Enfim, podemos referir que com a cessação do dever de sustento poderá, dependendo do caso concreto, emergir a obrigação alimentar. Destacamos, ainda, que há a obediência ao princípio da reciprocidade no âmbito da obrigação alimentar, no entanto, em relação ao dever de sustento não há que se invocar tal princípio, pelos motivos já apresentados.
Podemos destacar, ainda, que a maioridade do filho não implica automaticamente na interrupção do pagamento dos alimentos, a qual apenas deixa de ter como causa o poder familiar e passar a ser legitimada com fundamento no princípio da solidariedade entre os parentes.
Diante dos esclarecimentos supra, mister se faz uma breve análise sobre a obrigação alimentar existente entre os colaterais, ou seja, a obrigação dos irmãos. Pois, efetivamente, o nosso Código Civil reconhece tal obrigação em seu art. 1.694, cabendo ressaltar que, em linha colateral ou transversal, o parentesco estende-se até o quarto grau com fulcro no art. 1.592; no entanto, na linha colateral há limitação ao segundo grau de parentesco na obrigação alimentar como expressa o art. 1.697; e que como já referimos, o parentesco em linha reta tem vínculo infinito (Figura 1).
2.3. Da obrigação alimentar entre os colaterais
De acordo com o estatuto civil pátrio, os irmãos, tanto os germanos como os unilaterais, foram incluídos no rol de parentes com obrigação legal à prestação de alimentos limitados ao segundo grau de parentesco, com base legal no art. 1.697 do referido estatuto.
Em seus comentários ao art. 1.697 do Código Civil, Silva (2003, p.1506) esclarece que:
Inexistindo ascendentes hábeis à prestação de alimentos, a obrigação recai nos descendentes, observada a ordem sucessiva e independentemente da origem da filiação. Na falta de descendentes à obrigação transfere-se aos irmãos, tanto germanos como unilaterais. Assim, enquanto na linha reta de parentesco não há limitação de grau, na linha colateral há limitação ao segundo grau de parentesco na obrigação de alimentos.
Em conseqüência a limitação existente na linha colateral, observa Monteiro que há colisão com o direito sucessório. Haja vista, que o mesmo compreende até o quarto grau de acordo com o art. 1.839 do Código Civil. Nesse sentido o referido doutrinador refere o seguinte:
Note-se que, diante da impossibilidade parcial de um parente mais próximo prestar alimentos, a responsabilidade a que estão sujeitos os parentes mais distantes é complementar.
A obrigação alimentar é de natureza legal, a cargo das pessoas expressamente designadas, de tal forma que se deve ter sua indicação por taxativa e não enunciativa.
Conseguinte, os demais parentes não se acham sujeitos ao encargo alimentar. Este, na linha colateral, não vai além do segundo grau, o que como observa Bonfante, colide com o direito sucessório, que, em nossa legislação, vai até o quarto grau (at. 1.839). Por conseguinte, no direito pátrio, o onus alimentorum não coincide com o emolumentum successionis. (MONTEIRO, 2004, P. 367).
Como já referimos, a obrigação legal à prestação de alimentos, na linha colateral é limitada ao segundo grau de parentesco de acordo com art. 1.697 do Código Civil, e nesse sentido é pacífica a doutrina e a jurisprudência.
Não obstante, vale ressaltar o surgimento de teses que admitem legitimidade até o quarto grau, para que sejam pleiteados os alimentos, como demonstra Dias (2005, p. 460):
Ainda que, reconhecendo ser mais ampla a ordem de vocação hereditária, de forma maciça, a doutrina não admite que a responsabilidade alimentar ultrapasse o parentesco de segundo grau. No entanto, não se pode emprestar tal sentido ao fato de não ter o legislador reconhecido à necessidade de detalhamento sobre a obrigação dos parentes de terceiro e quarto graus. Trazer a lei algumas explicitações quanto à obrigação entre ascendentes e descendentes, bem como detalhar o dever dos irmãos, não exclui os demais parentes do encargo alimentar. O silêncio não significa que tenham sido excluídos do dever de pensionar. Os encargos alimentares seguem os preceitos gerais: na falta dos parentes mais próximos são chamados os mais remotos, começando pelos ascendentes, seguidos dos descendentes. Portanto, na falta de pais, avós e irmãos, a obrigação passa aos tios, tios-avós, depois aos sobrinhos, sobrinhos-neto e, finalmente, aos primos.
O entendimento sobre a possibilidade da obrigação de alimentos por tios é bastante divergente no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul de acordo com a notícia abaixo transcrita:
A 7ª Câmara Cível do TJRS apreciou anteontem apelação em ação de alimentos, movida contra avô e quatro tias. A autora da ação, universitária, sustentou necessitar de pensão alimentícia para poder continuar seus estudos, pois a mãe é aposentada por invalidez, recebendo em torno de R$ 700,00 por mês do INSS, e o pai encontra-se doente e desempregado desde 1995.
O pedido foi rejeitado por unanimidade, pelo fato de a ação não ter sido movida contra o genitor e, "sem estar comprovada sua impossibilidade financeira, não poderiam ser demandados os parentes". No entanto a relatora, desembargadora Maria Berenice Dias, expressou a convicção de ser possível, em tese, a obrigação de alimentos pelos tios.
Ela explicitou que "a regra diz que parentes devem prestar alimentos uns aos outros e, se não há ascendentes nem descendentes, buscam-se alimentos de outros parentes". Aduziu que o art. 1.694 do Código Civil é absolutamente claro ao reconhecer a obrigação alimentar dos parentes.
Referiu também que "como os parentes até o quarto grau têm vantagens legais, podendo herdar bens, claro que também têm o dever de prestar alimentos". E avançou: "Se têm bônus, também devem arcar com alguns ônus". Questionou a situação de alguém que, necessitando de alimentos não tem pais, avós ou irmãos: "Então morre de fome? E, se morrer de fome quem vai herdar são exatamente os tios ou os primos...".
O desembargador José Carlos Teixeira Giorgis elogiou "o pioneirismo do entendimento", mas observou que embora o Código Civil, em seu artigo 1.694, refira parentes de forma genérica, no art. 1.696 define quem entende por parentes. "O Código poderia ter estabelecido a obrigação aos demais mas não o fez, o que considero eloqüente".
A impossibilidade de prestação de alimentos pelos tios também foi manifestada pelo desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, para quem, "apesar de a tese ser absolutamente inédita, tanto doutrinária quanto jurisprudencialmente", o Código é claro ao limitar, nos arts. 1696 e 1697, as obrigações alimentares (ESPAÇO VITAL, 2004, p.1).
Destarte, a possibilidade de existência de obrigação alimentar entre tios, sobrinhos e primos, ou seja, a existência de obrigação alimentar em linha colateral além do segundo grau de parentesco, é algo inédito, como bem observou o Desembargador Luiz Felipe Brasil, até porque não há base legal, nem tampouco doutrinária que atenda tal pretensão. Nesse sentido, é atual a observação de Chaves (2004, p.1-2):
Primeiramente, observo que se trata de entendimento inédito, como bem destacou o eminente desembargador Luiz Felipe Brasil Santos no voto que lançou em processo onde tal tema estava sendo questionado, e, ouso afirmar, mais do que inédito é inusitado e isolado.
Em segundo lugar, observo que o paralelo traçado pela eminente articulista, entre a obrigação alimentar e a capacidade sucessória é impertinente, na medida em que são institutos diversos e de naturezas distintas, ambos tendo em comum apenas e tão somente o fato de contemplarem parentes numa relação de reciprocidade.
Lembro, ainda, que não há falar em ônus e bônus, na medida em que a capacidade sucessória dos parentes colaterais é limitada e eventual, ou seja, eles somente herdam se ninguém os preceder na ordem de vocação hereditária e, mesmo assim, se o autor da herança quiser, isto é, se não nomear outra pessoa, já que tios, sobrinhos e primos são herdeiros facultativos...
Ora, dentro da relação de parentesco, observo que constitui dever legal próprio dos pais prestar o sustento e também assegurar a plena educação aos filhos menores, sendo que a obrigação alimentar, como decorrência do dever de solidariedade familiar, tem substrato legal na regra do art. 1.694 do Código Civil, o qual estabelece que podem os parentes pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social. Ou seja, os alimentos têm em mira sempre a situação de necessidade pessoal do alimentando (art. 1.695 do Código Civil).
E o Código Civil vigente dispõe, taxativamente, que "o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns na falta dos outros" (art. 1.696), sendo que "na falta dos ascendentes, cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim os germanos como unilaterais" (art. 1.697).
Lembro, por oportuno, que não há qualquer eiva de inconstitucionalidade nessa disposição, na medida em que apenas refere o âmbito do parentesco colateral. Se os irmãos são filhos do mesmo pai e da mesma mãe, são bilaterais; se forem filhos do mesmo pai ou da mesma mãe, são irmãos unilaterais. Isso nada tem de discriminatório e nada tem a ver com igualdade jurídica entre os filhos. Cuida-se apenas da relação entre irmãos e da forma como o parentesco entre eles se estabelece.
Esse é, pois, o universo de pessoas que mantém reciprocamente relação obrigacional alimentar. E nele não estão contemplados, como se vê, nem os tios, nem os sobrinhos, nem os primos...Ou seja, não existe encargo alimentar entre tios e sobrinhos, nem entre primos. A obrigação vai ao infinito na linha reta (pai-filho, avô-neto, bisavô-bisneto e assim por diante), mas, na linha colateral, não supera o segundo grau, isto é, não vai além dos irmãos, sejam eles unilaterais ou bilaterais.
Como colorário, na falta de ascendentes e descendentes, a obrigação alimentar deverá ser imputada aos colaterais de segundo grau (Figura 1). Assim, os tios não estarão obrigados a prestarem alimentos aos sobrinhos, nem mesmos os primos se devem alimentos entre si; e como conseqüência lógica, excluídos também estão os parentes afins, pois a lei não prescreve os alimentos entre pessoas ligadas pela afinidade. Nesse sentido corrobora Cahali (2002, p. 698-699):
A jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de excluir o direito de alimentos entre sogro e nora: a afinidade não origina parentesco, mas apenas aliança, que não é poderosa para criar direito a alimentos; a nora, não sendo vinculada ao sogro pelo ius sanguini, não é parente para ver-se como parte alimentária.
Em relação à afinidade cabe ressaltar que segundo Cahali (2002, p. 700-701) o que segue:
Considerando que, no caso, existe mera relação de afinidade, parece certo que "o padrasto ou a madrasta não tem de manter os enteados; mas, se qualquer deles estiver investido do pátrio poder, a situação se transfigura", é o que ocorre se o enteado vier a ser adotado pelo padrasto, possibilidade legal que aqui não comporta ser discutida.
Não obstante, a realização de breve estudo no plano doutrinário sobre os alimentos entre colaterais, na prática são raros os casos de litígios entre irmãos.
Seguindo, pois, no contexto das transformações advindas do Código Civil pátrio, no capítulo três passaremos aos comentários relacionados com a transmissibilidade da obrigação alimentar.