GARANTIA E RESPONSABILIDADE DO EMPREITEIRO NO CONTRATO DE EMPREITADA1
Juliani Soares2
Guilherme Nascimento Neto 3
RESUMO
O presente artigo tem como objeto a responsabilidade civil do empreiteiro diante do contrato de empreitada. Apresenta como objetivo geral analisar os conceitos do contrato de empreitada. São objetivos específicos: a) discorrer sobre os conceitos do contrato de empreitada; b) comentar sobre a legislação pertinente ao tema contida no ordenamento jurídico brasileiro; c) discorrer sobre os prazos e possibilidades de responsabilidade civil existentes quando há problemas estruturais na obra entregue. Quando a doutrina traz os conceitos e poderes inerentes ao contrato de empreitada, demonstra que este é um dos contratos mais utilizados em nosso dia a dia, o que gera a necessidade de analisar minuciosamente suas características e responsabilidade das partes envolvidas. Para elucidar o tema, fez-se uma breve conceituação do referido contrato de empreitada, abordando suas principais características, bem como os prazos e responsabilidades abarcadas por nosso sistema legal. Quanto à Metodologia, utiliza-se base lógica Indutiva. Como resultado da pesquisa, tem-se que os prazos estipulados por legislação específica do contrato de empreitada devem ser aplicados de forma relativa pelo judiciário, analisando caso a caso pois por vezes uma das partes pode estar na figura de consumidor, por exemplo, o que modifica por completo a situação.
Palavras-chave: Propriedade. Contrato de empreitada. Responsabilidade civil.
WARRANTY AND LIABILITY OF THE CONTRACTOR IN THE CONTRACT CONTRACT
ABSTRACT
This article has as its object the civil liability of the contractor under the contract. Its general objective is to analyze the concepts of the works contract. The specific objectives are: a) to discuss the concepts of the works contract; b) comment on the legislation pertinent to the theme contained in the Brazilian legal system; c) discuss the deadlines and possibilities of civil liability that exist when there are structural problems in the work delivered. When the doctrine brings the concepts and powers inherent to the contract, it demonstrates that this is one of the most used contracts in our day to day, which generates the need to thoroughly analyze its characteristics and the responsibility of the parties involved. To elucidate the theme, a brief conceptualization of the aforementioned contract was made, addressing its main characteristics, as well as the terms and responsibilities covered by our legal system. As for the Methodology, an Inductive logic base is used. As a result of the research, the deadlines stipulated by specific legislation of the works contract must be applied in a relative manner by the judiciary, analyzing case by case because sometimes one of the parties may be in the figure of a consumer, for example, completely changes the situation
Keywords: Property. Construction contract. Civil responsability.
1. INTRODUÇÃO
O contrato de empreitada encontra-se inserido no direito civil. Com o passar dos anos a sociedade evoluiu em diversos sentidos e principalmente no que diz respeito a forma de contratação de serviços.
Ainda, está inserido no âmbito social desde o início, tendo apenas modificado alguns pontos de seu conceito principal, pois antes voltava para relações de locação.
Ao passo que o contrato de empreitada surge com a ideia de cobrir as relações que se tem hoje, verificamos que é um dos contratos mais utilizados em nosso dia a dia.
No entanto, a partir do momento em que é celebrado o referido contrato surgem obrigações e responsabilidades para as partes. Vale lembrar que embora seja um contrato associado precipuamente às construções civis, tem sido sumariamente utilizado em contratos de construção / reparação de coisas móveis, como navios e veículos.
A partir do momento da celebração do contrato, nascem direitos e deveres principalmente quanto à responsabilidade civil dos envolvidos, que engloba tanto a responsabilidade contratual quanto a extracontratual e baseia-se no dever de indenizar e reparar a parte lesada.
Neste contexto se desenvolve o presente artigo, conceituando o contrato de empreitada, suas características e responsabilização quando houverem vícios e defeitos.
2. CONCEITUAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREITADA
Inicialmente, é importante compreender a origem e conceito do contrato de empreitada. O referido contrato aparece pela primeira vez no texto legal do código Comercial de 1850, nos arts. 231 à 240, e que nos dizeres de ROSENVALD e FARIAS4:
Hodiernamente, é contrato extremamente comum, presente no cotidiano de inúmeras empresas e, por igual, de muitas pessoas que precisam contratar alguém para realizar uma atividade específica com vistas à obtenção de um determinado resultado. É o negócio jurídico pelo qual são ajustadas desde situações mais simples e corriqueiras, como a reforma de um imóvel com o pedreiro ou a pintura dos cômodos de uma residência com o pintor, passando pelo cultivo de plantações, até obras de maior envergadura, como a construção de um aeroporto ou de um moderno hospital.
Atualmente a expressão empreitada deriva do grego empractos, significando, genericamente, aquilo que se faz. Nos dizeres de GONÇALVES5:
Empreitada (locatio operis) é o contrato em que uma das partes (o empreiteiro), mediante remuneração a ser paga pelo outro contraente (o dono da obra), obriga-se a realizar obriga-se a realizar determinada obra, pessoalmente ou por meio de terceiros, de acordo com as instruções deste e sem relacão de subordinação. Constitui, também, uma prestação de serviço (locatio Operarum) mas de natureza especial. No Código Civil de 2002, o contrato em apreço só se refere à construção e, por esse motivo, não se enquadra mais no conceito de locação de que desfrutava no Código de 1916.
É possível identificar que o conceito de contrato de empreitada segue o mesmo sentido desde o código comercial. Note-se que o mesmo se trata de um dos contratos mais utilizados informalmente e nosso cotidiano.
Na expectativa de conceituar o contrato de empreitada, GONÇALVES6 menciona:
Na empreitada uma das partes obriga-se a executar, por si só, ou com o auxílio de outros, determinada obra, ou a prestar certo serviço, e a outra, a pagar o preço respectivo. Obriga-se a proporcionar a outrem, com trabalho, certo resultado
Neste diapasão COELHO7 assim explana:
Empreitada é o contrato pelo qual uma das partes (empreiteiro) assume a obrigação de fazer a obra encomendada pela outra parte (dono da obra), que, por sua vez, obriga-se a pagar à primeira a remuneração entre elas acertada
Nota-se, sem dificuldades, que na empreitada o trabalho humano é empregado em sentido objetivo, como o resultado de uma atividade exercida, direcionada à obtenção de uma determinada obra. O que interessa, pois, é o resultado final. Daí o seu enquadramento como típica obrigação de fazer qualificada pelo resultado (não se confundindo com uma simples obrigação de fazer, em razão da imprescindibilidade do resultado almejado).
Vale lembrar que ROSENVALD e FARIAS8 aduzem:
Reitere-se à saciedade: no contrato em enfoque, o enquadramento da obrigação do empreiteiro como mera obrigação de fazer é insuficiente. Exige-se dele um fazer qualificado, pois ele será convocado para exercitar uma atividade em razão de suas especiais aptidões técnicas. Ademais, cuida-se de obrigação de resultado, pois é esperada a entrega de um produto final que atenda às legítimas expectativas do dono da obra quanto à qualidade almejada.
Assim, o contrato de empreitada é um instrumento de grande importância largamente utilizado no segmento da construção civil, tanto na execução de caráter privado, como nas obras públicas, hipótese obras em que o contrato passa a ser regido principalmente pelas normas do Direito Administrativo.
Importa mencionar ainda que o contrato de empreitada é um contrato típico e nominado, tendo fácil classificação:
i) é contrato bilateral ou sinalagmático;
ii) é uma relação negocial, necessariamente, onerosa;
iii) trata-se de um contrato comutativo;
iv) é um negócio jurídico consensual;
v) estabelece uma relação jurídica de trato sucessivo (de execução diferida ou
continuada);
vi) caracteriza-se como um contrato não personalíssimo.
Regra geral, este contrato não possui subordinação, porém, caso as partes pactuem no sentido de haver a referida subordinação às ordens patronais, haverá a caracterização de contrato de emprego, submetido à legislação protecionista da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo irrelevante o enquadramento indicado pelas partes.
3. LEGISLAÇÃO E ESPÉCIES DO CONTRATO DE EMPREITADA
Como visto anteriormente, o contrato de empreitada teve sua origem legal no código comercial de 1850, no entanto, atualmente pode ser encontrado na redação do código civil de 20029, cujo qual menciona as diretrizes básicas que o mesmo deve seguir, e dispões que este contrato pode ser:
Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.
§ 1 o A obrigação de fornecer os materiais não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
§ 2 o O contrato para elaboração de um projeto não implica a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar-lhe a execução.
Deste texto conseguimos retirar a informação de eu existem alguns tipos de empreitadas. A primeira delas é a empreitada de lavor ou de mão de obra. Esta, nos dizeres de ROSENVALD e FARIAS10:
Na empreitada de lavor ou de mão de obra o prestador empresta a sua força de trabalho para a obtenção do resultado prático ajustado, submetendo-se ao material e às opções do dono da obra. Trata-se de mera obrigação de fazer. De regra, portanto, nesta modalidade contratual todos os riscos correm por conta do dono da obra, a quem compete fornecer o material utilizado. É simples projeção da regra de que a coisa perece para o dono (res perit domino). Na medida em que todos os materiais pertencem ao dono da obra, ele se responsabiliza pelo seu eventual perecimento ou deterioração. Por isso, o empreiteiro restringe os seus riscos à mão de obra contratada. Com isso, a eventual responsabilidade trabalhista e previdenciária decorrente de parcelas devidas aos trabalhadores (inclusive na hipótese de acidente de trabalho) recai, exclusivamente, sobre o empreiteiro, não se podendo questionar de eventual solidariedade (que não se presume, a teor do art. 265 do Códex), pelo fato de este não ser preposto do dono da obra.
De outro lado, temos a possibilidade de realizar o contrato de empreitada de materiais ou mista. Neste caso o empreiteiro assume a obrigação de executar a obra com os seus próprios materiais. Caso se comprometa somente à execução da obra, a empreitada será de lavor. Por outro lado, assumindo, tão só, a obrigação de fornecimento dos produtos, sem executar a obra, o negócio jurídico será de compra e venda. Bem por isso, cabendo-lhe fornecer o material da obra, assume, consequentemente, os riscos até o tempo da entrega da obra, respondendo pelo resultado do trabalho ora contratado. Neste ponto, o empreiteiro assume uma obrigação de resultado, diferentemente da modalidade de lavor, em que a obrigação é de meio11.
O Código civil prevê ainda, a empreitada por administração, sendo uma estruturação mais simplificada. Neste caso, o empreiteiro será remunerado em um percentual previamente definido a ser aplicado sobre os valores alocados na obra. Deve o mesmo conseguir os melhores preços, culminando da redução dos custos da obra. Conforme aduz MEIRELLES12:
na empreitada por administração o negócio jurídico em que o construtor se encarrega da execução de um projeto, mediante remuneração fixa ou percentual sobre o custo da obra, correndo por conta do proprietário os encargos econômicos do empreendimento
Por último, temos a Engineering, que por sua vez pode ser definido, em linhas gerais, como uma empreitada de grande porte destinada a construções de maior vulto e valor econômico, envolvendo, de ordinário, subcontratações e a posterior administração de um bem. Tais empreendimentos refletem quase 100% das vezes no desenvolvimento do país, à exemplo da construção de grandes hospitais, aeroportos ou indústrias. Ainda, ROSENVALD13 defende que:
através do engineering, pretende-se obter uma indústria construída e instalada. Assim, o empreiteiro (normalmente, empresas ligadas à engenharia civil) se obriga não apenas à apresentação de um projeto de construção, mas também assume o dever de construção e o de viabilizar o efetivo funcionamento do bem construído (assumindo, se preciso, a sua administração), fazendo jus a uma retribuição previamente ajustada. Assume, pois, uma gama considerável de diferentes obrigações, de diferentes índoles, podendo abranger, até mesmo, a prestação posterior de assistência técnica, em especial dos produtos e das máquinas que instalou. Daí a natural necessidade de subcontratações diversas. Por isso, somente empresas com grande envergadura conseguem figurar como empreiteiras no engineering.
Todavia, predomina a compreensão de que o contrato de administração é, igualmente, de empreitada: “a diferença específica entre ele e o de empreitada propriamente dito está em que, no primeiro, a remuneração do empreiteiro é proporcional ao valor ou custo da obra. É forma contratual em que o empreiteiro se acha a coberto dos riscos oriundos da constante elevação de salários e dos preços dos materiais, tendo o seu ganho limitado a uma porcentagem sobre o quantum da obra.
Da mesma forma, a lei 4.59114 de 16 de dezembro de 1964 deixa clara as opções de preço fixo e preço reajustável, sendo elas:
Art. 55. Nas incorporações em que a construção seja feita pelo regime de empreitada, esta poderá ser a preço fixo, ou a preço reajustável por índices previamente determinados.
§ 1º Na empreitada a preço fixo, o preço da construção será irreajustável, independentemente das variações que sofrer o custo efetivo das obras e qualquer que sejam suas causas.
§ 2º Na empreitada a preço reajustável, o preço fixado no contrato será reajustado na forma e nas épocas nele expressamente previstas, em função da variação dos índices adotados, também previstos obrigatoriamente no contrato.
Na empreitada por preço determinado, existe a negociação e estipulação de remuneração previa. Não a descaracteriza a fixação prévia de eventual possibilidade de reajustamento, em razão de variação no preço final, em face de eventuais acréscimos no custo da mão de obra ou dos materiais. Já na empreitada por unidade de medida ou por medição há um fracionamento da obra, consideradas as partes em que é dividida.
4. PRAZO DE GARANTIA E RESPONSABILIDADE DO EMPREITEIRO
Ao realizar determinada obra, e considerando os diversos tipos de contratos de empreitadas, o legislador fez questão de descrever o prazo de responsabilidade do empreiteiro em relação às obras realizadas. GONÇALVES15 menciona que:
A responsabilidade do empreiteiro pode ser analisada sob os seguintes aspectos: a) quanto aos riscos da obra; b)quanto à solidez e segurança dos edifícios e outras construções consideráveis; c) quanto à perfeição da obra; d) quanto à responsabilidade pelo custo dos materiais; e e) quanto aos danos causados a terceiros
Nesse contexto, menciona o art. 618 do CC/0216:
Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.
Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.
Ocorre que tal descrição entra no âmbito do contrato de empreitada de forma conflituosa. Regra geral, a responsabilidade do construtor pelos vícios e defeitos se encerra a partir da entrega da obra e devida aceitação do proprietário. No entanto, sabe-se que alguns defeitos de uma obra só podem ser verificados com o passar dos anos.17 Nos dizeres de MEIRELLES18:
Entregue a obra, é estabelecida uma espécie de período de observação. “Se durante esse prazo a construção não apresentar vício ou defeito que afete a sua estabilidade ou comprometa a sua estrutura, ficará o construtor exonerado de responsabilidade perante o proprietário e seus sucessores
Importa mencionar que aludido artigo se refere a obras de grande porte, porém como há a previsão do prazo de 05 anos para a responsabilização direta do empreiteiro, tal período não poderá ser reduzido por acordo entre as partes.
Vale mencionar que o sistema de garantia só se aplica à vícios que impliquem risco à solidez e/ou segurança do imóvel. GONÇALVES19 ressalta que:
Não é em qualquer obra que incide essa regra específica de responsabilização do empreiteiro, mas, tão só, nas construções de vulto, ou seja, nos ‘edifícios’ e nas ‘construções consideráveis’, conforme as expressões empregadas pelo art. 618. Enquanto a palavra ‘edifício’ refere-se às construções destinadas à habitação ou fins semelhantes, a expressão ‘construções consideráveis’ é de cunho mais genérico, pois construção abrange a totalidade das obras relacionadas com o progresso.
Os demais casos de defeitos e/ou vícios redibitórios, seguem o prazo normal estipulado pelo código civil. Nos dizeres de ROSENVALD e FARIAS:
convém repisar que os termos segurança e solidez reclamam uma compreensão em sentido amplo, abrangendo todo e qualquer problema que impeça a regular condição de salubridade e habitação do prédio. Enfim, tais expressões (solidez e segurança) não podem se restringir aos defeitos que acarretam uma eventual ruína da construção. A sua intelecção efetiva há de ser elastecida para alcançar vícios que a tornam imprestável para o fim a que foi destinada. Afinal de contas, não se pode afirmar que é segura ou sólida uma construção que não proporcione condições normais de habitabilidade e salubridade às pessoas humanas. Com isso, podem ser considerados no conceito de solidez e segurança defeitos atinentes a infiltrações e obstruções em redes de esgoto porque afetam diretamente as condições da habitação.
Ao tratar de uma regra especial de garantia, a sua aplicação não se pode estender a outras hipóteses reguladas em normas estanques, específicas. Assim, para os vícios ocultos em geral, aplicam-se as normas alocadas no art. 441 do Código Civil, enquanto para os vícios aparentes, ostensivos, adota-se a sistemática dos arts. 615 e 616, também da Lei Civil.
Por conseguinte, caso o empreitante descubra algum vicio redibitório dentro do prazo legal de garantia, terá o direito potestativo de reclamá-lo em cento e oitenta dias, contados da sua descoberta (teoria da actio nata). Como bem menciona ROSENVALD e FARIAS20:
É de se notar que são prazos de diferentes naturezas. O prazo de garantia (caput do art. 618 do Código) é de cinco anos, contados da entrega da obra. Durante este lapso prazal, surgindo algum vício de solidez e segurança o empreendedor responde. Já o prazo decadencial para a reclamação de defeitos de solidez e segurança na obra (parágrafo único do art. 618 da Lei Civil) é de cento e oitenta dias, a contar do conhecimento do vício. Então, se o vício é constatado após quatro anos e dez meses da entrega do prédio, o empreitante disporá do prazo de cento e oitenta dias a partir de então para exercer o direito de resolução contratual, apesar de já ter sido superado o quinquênio da garantia. Ou seja, se a obra foi entregue há um ano e o defeito é descoberto, a partir desse momento fluirá o prazo decadencial de cento e oitenta dias para que se reclame o defeito, com o desfazimento do negócio jurídico (ação redibitória) ou o abatimento do preço (ação estimatória ou quanti minoris). Ultrapassado esse prazo de cento e oitenta dias, a garantia restará esvaída, não mais sendo possível ao dono da obra reclamar o desfazimento do contrato. Nada impedirá, de qualquer sorte, que reclame eventuais perdas e danos, no prazo prescricional comum (três anos, se o contrato de empreitada for civil, e cinco anos, em se tratando de uma relação consumerista).
Por outro lado, se tratando de empreitada que configure relação de consumo, sendo regida por essa razão, pela legislação consumerista, não incidirá a regra do parágrafo único do art.618 e sim o disposto no art. 27 do CDC, que prevê o prazo de prescricional de 05 anos para o exercício da pretensão à reparação de danos, iniciando-se a contagem a partir do conhecimento do dano e de sua autoria, por se tratar de legislação especial de proteção do consumidor.
Nos contratos de incorporação imobiliária (art. 28, Lei no 4.591/64) e nos contratos de empreitada em que restarem caracterizadas as figuras do fornecedor e do consumidor, na forma dos arts. 2º e 3º do Código Protecionista, caberá a aplicação de suas regras especiais, em diálogo das fontes com o Código Civil (naquilo que a normatividade genérica se mostrar mais favorável ao consumidor). Da mesma forma o incorporador que constrói para alienação de unidades autônomas é considerado fornecedor. Também assumirá tal posição aquele construtor que edifica no terreno de um particular, como, por exemplo, um engenheiro contratado para conduzir a empreitada. Nos dizeres de ROSENVALD e FARIAS21:
Caso se constate o vício do produto ou serviço (CDC, art. 18), o dono da obra terá em seu favor o prazo (decadencial) de noventa dias para exercitar o direito potestativo de reclamação do defeito, através das várias opções alternativamente deferidas pela legislação consumerista (restituição da coisa, abatimento no preço, substituição da coisa, se possível), contando-se o prazo da entrega da obra, para os vícios aparentes, o e da descoberta do vício, para os ocultos (CDC, art. 26, §§ 1o e 3o).
Vale mencionar que ainda que exista o habite-se da obra em questão, não significa a entrega das chaves, pois muitas vezes vemos o lapso temporal enorme entre a emissão de habite-se e a finalização da obra.
Por fim, a responsabilidade do empreiteiro perante terceiros se dá de forma solidária, podendo o terceiro prejudicado ingressar em face do empreiteiro e do proprietário.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como visto, desde o início dos tempos o homem possui o costume de contratar diversos serviços e situações. Com a evolução da sociedade e consequentemente das leis que regem a mesma, nasce a ideia do contrato de empreitada.
A partir de então, seu conceito é ajustado e passa a criar regras e diretrizes importantes que cuidam tanto da fase anterior, quanto posterior da efetiva contratação.
Pode-se entender que o contrato de empreitada é aquele em que uma das partes, mediante remuneração, obriga-se a realizar determinada obra, pessoalmente ou por meio de terceiros, de acordo com as instruções repassadas e sem relação de subordinação.
Por conseguinte, entende-se que o contrato de empreitada pode ser caracterizado como bilateral, consensual, de forma livre, comutativo, oneroso, de trato sucessivo e normalmente de execução única.
No que tange aos tipos, podem existir a empreitada de lavor, onde o prestador empresta a sua força de trabalho para a obtenção do resultado prático ajustado, submetendo-se ao material e às opções do dono da obra, o contrato de empreitada de materiais ou mista, onde o empreiteiro assume a obrigação de executar a obra com os seus próprios materiais.
Há ainda a empreitada por administração, onde o empreiteiro será remunerado em um percentual previamente definido a ser aplicado sobre os valores alocados na obra e por fim a Engineering, sendo uma empreitada de grande porte destinada a construções de maior vulto e valor econômico.
Por fim, quanto à responsabilidade civil, resta clara a ideia de que havendo relação consumerista, a legislação a ser aplicada será sempre a mais benéfica à parte hipossuficiente, não havendo a petrificação da aplicação do CDC.
De outro lado, o prazo de garantia de 05 anos mostra-se irredutível, sendo nula de pleno direito qualquer clausula que mencione prazo inferior à este.
O empreiteiro estará responsável pela solidez e segurança do trabalho realizado, porém vale lembrar que ainda que o Código Civil vise as obras de grande porte com este conceito, existem diversas garantias e prazos cujo quais o empreiteiro permanecerá responsável.
6. REFERÊNCIAS
BRASIL. Código Civil 2002. Diário Oficial da República Federativa do Brasil Brasília,DF, 10 janeiro 2002. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 25 maio 2021
BRASIL. Lei nº4.591. Brasília,DF, 16 de dezembro de 1964. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4591.htm. Acesso em 25 maio 2021.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. Contratos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010
FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil – reais, vol.5, 11. ed. São Paulo: Atlas, 2015.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito das coisas. Vol. 5. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir. São Paulo: Malheiros, 1995
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 36. ed. São Paulo: Saraiva, 2009
SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Direito Imobiliário – Teoria e prática. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.