RESUMO: A satisfação de tecer este, sem dúvida, é perceber que nosso trabalho visa romper paradigmas, em especial no ramo do direito porque realça nobre missão dos procuradores. Guardiões da defesa do erário, não devem serem subordinados a nenhuma forma de controle de frequência. Consoante manifestação do Conselho Federal da OAB, está firmado o posicionamento sobre incompatibilidade do exercício da advocacia pública com o controle de ponto presencial diário (manual ou eletrônico). Nesse diapasão, visto que evidente afronta aos preceitos constitucionais e garantias insertas no Estatuto da OAB (Lei Federal nº 8906/94), entre as inúmeras motivações que justificam elaboração deste trabalho, é poder distinguir claramente das atividades do advogado público. Em linguagem comum, o Advogado atua entre os seus pares, exercendo com severidade a defesa dos interesses do ente federativo e da coletividade, sobretudo, enfoca na razoabilidade satisfativa. Lado outro à Administração Pública se nortear por princípios inolvidáveis. Porquanto, estamos diante de um paradoxo considerando a independência funcional do advogado. Ante ilegítimo controle de frequência como forma de monitoramento das atividades do advogado público, que notadamente fere preceitos elencados em nossa carta política, levando a inconstitucionalidade de norma que exija o controle de ponto, uma vez que viola a dignidade da advocacia e o princípio da isonomia.
Palavras-chave: Advogado Público; Estatuto da Advocacia; Controle ilegítimo.
A função social do advogado público.
Entre as inúmeras motivações que justificam elaboração deste trabalho, é poder distinguir com clareza a atividade do advogado público, sob a ótica do estatuto da advocacia e magna carta. Em linguagem comum, o advogado público atua entre os seus pares, exercendo com severidade a defesa dos interesses do ente federativo e da coletividade.
Não há responsabilidade mais importante no corpo social, pois, esse labor funciona como zeladoria da probidade na condução da gestão pública. Sua função exige elementos inolvidáveis, clareza, competência, inteligência, firmeza de espírito e de caráter.
Dito isso, para realização de suas funções, muitas vezes o advogado público conseguirá exaurir seus atributos fora do ambiente de trabalho, no que, evidentemente necessita de flexibilidade inescusável ao exercício de função social.
Lado outro à Administração Pública se norteia por princípios que não se pode ignorar. Assim, estamos diante de um paradoxo tendo em vista a independência funcional do advogado.
Sem dúvida, ao longo dessa redação, colocaremos assertivas ao deslinde da função dos advocados públicos, ante ilegítimo controle de frequência como forma de monitoramento das suas atividades, materializando ato que fere preceitos elencados em nossa carta política, tal qual violando a dignidade da advocacia e o princípio da isonomia.
Distinção clara das atividades do Advogado Público.
Nossa experiência como Procurador de um Município do interior de São Paulo, não só no campo teórico, mas nas trincheiras diárias daquele que milita nas questões administrativas, transforma esta explanação num celeiro de aprendizado, saindo das esteiras comuns de análise dogmática para o empenho da realização concreta da justiça, detidamente, nos conflitos vivenciados pelos advogados públicos em relação ao controle ilegítimo de frequência.
As ciências jurídicas e sociais aplicadas tem recebido inúmeras transformações, e a colaboração trazemos sobre ilegalidade praticada contra a advocacia pública, com olhar para o deslinde e aplicação prática, dão nova velocidade para a doutrina que vem debatendo o tema, enviando conceitos e uma visão realizadora da condução dos negócios públicos, e, não obstante, auxiliando a gestão pública para um campo muito mais realizador, em especial pelo juízo de ponderações concernente o imbróglio jurídico que pretendemos esclarecer.
Outro ponto que se faz necessário destacar logo de início, é a valorização da atividade do Advogado Público, onde deve-se demonstrar a importância da sua tarefa e distinção em relação as demais carreiras, porquanto, é o procurador que deve atuar de maneira técnica e independente, longe das pressões que possam influir no resultado para a entidade de direito público interno, sem comprometer o desempenho e a eficiência na prestação dos serviços.
Advogados Públicos são essenciais a realização da justiça.
São inúmeros os pontos que se recomenda a percepção da função social do Advogado para realização da justiça, sem perder de vista a doutrina selecionada, a jurisprudência certeira, não se pode olvidar jamais, o caráter criativo da análise prática e da vivencia do Advogado Público, que calibra e presenteia seu cliente ( o Estado e Coletividade) de maneira exata, o que torna distintiva na essencial perquirição da justiça em relação a todas as profissões, quase sempre digno de aplausos a cada novo parecer em prol da sociedade.
Os seres humanos possuem desejos e suas próprias razões, mas, inserte na coletividade é comum que vontades individuais acabem por colidirem com as dos outros, incidindo assim o conflito de interesse que não raro é qualificado pela pretensão resistida (LIDE). Nos respeitáveis dizeres do eminente Francesco Carnelutti, advogados e juristas italianos e o principal inspirador do Código de Processo Civil italiano. (1941, p. 46-47)2, “o interesse é a posição do homem favorável à satisfação de uma necessidade, envolvendo uma relação entre o homem que experimenta a necessidade e o bem apto a realizá-la.
Em consonância com o magistério Carnelutiana ocorre conflito de interesse “quando a situação favorável à satisfação de uma necessidade limita e/ou exclui a situação favorável à satisfação de outra necessidade” (CARNELUTTI, 1936, p. 12). 3
Nesse contexto, incidindo a lide é reservado ao juiz a competência de dizer o que de direito ante o conflito (jurisdição). Em resumo, para que a função jurisdicional do Estado se realize de maneira adequada, é indispensável a presença do Advogado, devendo ser resguardada a este profissional a inviolabilidade de seus atos e manifestações.
E, para que isso ocorra, o estatuto da categoria estabelece a observância de prerrogativas, como elementos que visam afastar qualquer espécie de controle no trabalho do advogado, inescusável a elevada função social de zelar pelo direito e aplicação da justiça.
Em que pese a incidência de preceitos elencados na Lei Federal 8.906 de 4 de julho de 1994, das inumeras motivações que justificam elaboração deste artigo, é estabelecer a distinção clara das atividades do Advogado Público, especialmente sob a ótica do estatuto da advocacia e magna carta.
Sem sombra de dúvidas o Advogado Público atua entre os seus pares, exercendo com severidade a defesa dos interesses do ente federativo, melhor dizendo zela pelos bens da coletividade.
Modéstia à parte, tomo a liberdade de afirmar que inexiste no corpo social responsabilidade mais importante, pois os procuradores são detentores de atributos voltados para mitigar atos de improbidade na gestão da coisa pública.
Não se pode esquecer, outrossim, que o labor do Advogado Público é marcado pela clareza, competência, inteligência, firmeza de espírito e de caráter. Ao ensejo, para a realização de suas funções, muitas vezes sua missão é exaurida fora dos ambientes internos das repartições do órgão público, de rigor impende a flexibilidade inescusável ao exercício da função social.
Conforme destacado acima, a administração dos poderes rege-se por princípios e premissas inolvidáveis da moralidade e do poder disciplinar de seus agentes. O tema é particularmente sensível, a questão do pagamento de horas extras, inclusive, vem sendo objeto de controle, haja vista que alguns servidores, no entender dos Tribunais de contas, estaria a abusar da sobre jornada.
Além disso, existem entes federativos que não exigem dos procuradores (ou Advogados Públicos) dedicação exclusiva. Ou seja, uma das teses defensivas para o controle rígido de ponto, é aquela que preconiza que os procuradores são livres para exercer também a advocacia privada, evidentemente que em horário diverso da jornada dedicada.
Nessa toada, inúmeras são as indagações levantadas: 1) O que se apresentaria mais vantajoso para os advogados públicos, ter a jornada controlada e desse modo o direito a eventuais horas extras? 2) Não se submeter ao controle de jornada e nesse caso não fazer jus a receber hora extra? 3) Ser tratado como servidor que se dedica exclusivamente ao serviço público? 4) se positiva a resposta de última questão (3º), teria o advogado que trabalhar além dos limites dos demais servidores cuja jornada é controlada? 5) teria que sacrificar feriados e fins de semana, sem jamais poder cogitar de pagamento de qualquer valor extraordinário?
Tais questões são de sensibilidade ímpar e estão a exigir reflexões mais profundas sobre a categoria como um todo, não devendo se estribar no senso comum (da mediocridade) nem tampouco se agasalhar na pequenez de gestores enclausurados nos cercadinhos de espeque meramente eleitoreiro, cujos efeitos e decisões são dissonantes aos princípios que regem os entes federativos.
Dito isso, é certo que via resolutiva nessa quadra, deve necessariamente conter os efeitos ultra partes, relativamente ao controle rígido da jornada de trabalho, a rigor é incongruente admitir que seja restringida a peculiaridade da independência funcional inserte na função social do advogado público.
Não obstante o “advogado público” pertença a categoria com regime jurídico diferenciado, na pratica o controle rígido de jornada se apresenta como forma de monitoramento ilegítima, que fere preceitos de nossa carta política, tal qual viola a dignidade da advocacia e o princípio da isonomia.
Experiencias vivenciadas em procuradoria.
Há alguns anos atuando em procuradoria no interior de São Paulo, vivenciamos circunstancia nada agradável em relação ao controle de jornada. Nesse rumo, as experiencias na função de procurador municipal, com propriedade nos escuda a afirmar que o advogado do ente federativo devota zelo aos interesses da coletividade.
Os procuradores são detentores de função ímpar a nortear decisões do gestor público, que por sua vez direciona o dinheiro público, o dinheiro das pessoas, isso é muito sério. Assim, se apresenta inconteste a nobre missão deste grupo de profissionais (advogados públicos / procuradores), devendo o ente federativo providenciar qualidade ao desenvolvimento adequado de seus pareceres e todas suas atribuições.
Em exame. Feito o cotejo entre a função pública, a luz da estrita legalidade, da moralidade, vetores que são da Administração Pública (art. 37, caput, da CF/88) e as prerrogativas da advocacia, a seguir pretendo fornecer a você leitor, análise sobre o tema, salientando premissas inescusáveis na ordem constitucional.
Primeira, demonstrar que função do advogado público muitas vezes são executadas em ambiente externo (fora de espaço físico) do trabalho, tal qual se afigura inolvidável necessidade da flexibilidade para realização da sua função social, e se, assim não ocorrer, incidirá inconteste afronta à independência funcional.
Segunda, o controle ponto é um ato ofensivo à dignidade da advocacia, atividade que exige flexibilidade de horário, além de uma violação do princípio da isonomia.
Função do gestor público.
No direito privado vigora à autonomia da vontade. O indivíduo detém a faculdade de agir de acordo com sua vontade. Esse princípio está ligado a liberdade individual de cada pessoa a tomar decisão de forma autônoma, sobre sua própria vida e interesse. No direito privado (os contratos, empresariais) a autonomia da vontade é relevante.
Lado outro, a luz da estrita legalidade e a moralidade, vetores que são da Administração Pública (art. 37, caput, da CF/88), a premissa da autonomia da vontade é vedada ao gestor público.
O gestor público não possui liberdade nem vontade própria, enquanto nas relações particulares é lícito fazer tudo que a lei não proíbe (tudo que não é proibido é permitido), já no âmbito da administração pública, ao gestor só lhe é permitido fazer o que a lei autorize.
Desta forma no exercício, das suas funções, o gestor tem a responsabilidade de planejar, organizar, destinar o patrimônio público e os serviços essenciais prestados ao seu principal elemento humano, o povo. Hely Lopes Meirelles, ensina que:
“(...) A Administração Pública para registro de seus atos, controle da conduta de seus agentes e a solução de controvérsias dos administrados, utiliza-se de diversificados procedimentos, que recebem a denominação comum de processo administrativo”.4
É o processo administrativo ferramenta a qual o chefe do executivo dá solução para as controvérsias. Aqui, o poder da decisão é do gestor, cada um na sua esfera (União/Estados/Município), é guiado por um parecer emitido por sua procuradoria.
Aos chefes dos poderes executivos lhes são permitidas realizar o controle preventivo (por meio de ordens, notificações, licenças ou autorizações) ou representativo (mediante atos coercitivos), de modo geral, ao gestor impende estabelecer ações para executar os planos governamentais, ou seja, tem a função de administrar a coisa pública.
Nessa toada, o gestor não toma decisão sem antes receber um parecer jurídico da procuradoria, agasalhada em atribuição concedida ao executivo cada um na sua esfera (União, Estado Município e DF): deve exercer sua função “resguardando primeiramente os interesses públicos, determinando os limites de aplicação dos interesses particulares, restringindo os mencionados direitos fundamentais, em razão de possibilitar maior eficácia aos próprios, dentro de um interesse social”5.
Flexibilidade e o caráter ímpar do Advogado Público.
Inconteste que o labor do advogado público não deve permanecer delimitado ao espaço interno, pois normalmente há necessidades de participação de diligências externas. Cito alguns exemplos, audiências (judiciais e extrajudiciais); viagens para sustentações nos tribunais; despachos com magistrados; consulta a autos físicos; reuniões; acompanhamento do cumprimento de mandados; deslocamento nas atividades consultivas; reuniões em diversos órgãos estatais; pesquisas; estudos; dentre outros.
Nessa quadra, verificamos a pertinência de trazer à baila o Estatuto da Advocacia6, cuja dicção relaciona atribuições do advogado, as quais muitas delas se materializam no ambiente externo do local do trabalho, não raro, extrapolando o horário de expediente.
Conforme se depreende do alcance do artigo 7º do Estatuto, são Direitos do Advogado:
“I - exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;
(...)
III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;
(...)
VI - ingressar livremente:
nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados;
nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares;
em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser
atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado;
em qualquer assembleia ou reunião de que participe ou possa participar o seu cliente, ou perante a qual este deva comparecer, desde que munido de poderes especiais;
- permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais indicados no inciso anterior, independentemente de licença;
- dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada;
- sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa, pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido;
- usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas;
- reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento;
- falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo;
- examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;
- examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;
- examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;
- ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;
(...)
XX - retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação protocolizada em juízo.
XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração.
Concernente o labor do advogado público (procuradores) se faz mister salientar a elevada função consultiva. Trocando em miúdos, as atribuições diárias dos Advogados Públicos são marcadas por inúmeras diligências, pesquisa internas ou externas, a título exemplificativas elencamos algumas:
A) Atividades de assessoramento das autoridades;
B) Fixação da interpretação da Constituição, das leis e dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida por toda a Administração Pública;
C) Exame, prévio e conclusivo, dos textos de edital de licitação, como os dos respectivos contratos ou instrumentos congêneres, a serem publicados e celebrados, ou dos atos pelos quais se vá reconhecer a inexigibilidade, ou decidir a dispensa, de licitação.
D) Elaboração de estudos e informações, por solicitação das autoridades;
E) Assistência da autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem por ela praticados ou já efetivados, e daqueles oriundos de órgão ou entidade sob sua coordenação jurídica;
F) Coordenação dos órgãos jurídicos dos respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas;
Sobre tal aspecto, necessário se faz salientar que na atividade consultiva, diante dos meandros da administração pública, as demandas são colocadas à mesa do procurador na maioria das vezes com prazos exíguos, não raro com poucas horas para edição de parecer, tal qual, com requerimentos das próprias autoridades assessoradas, exigindo-se coercitivamente que se sujeite a laborar extrapolando as horas de jornada.
Também por este prisma peço vênias a você leitor (permitam-me chamá-los assim informalmente, para perfilhar nosso pensar, assinalando que as atividades demandam a participação em inúmeras reuniões nos órgãos estatais, por vezes fora do ambiente de trabalho, além de audiências públicas, que ocorrem fora do horário de expediente – notadamente a que antecede a elaboração do orçamento anual, bem como nos períodos que antecedem as eleições.
É bem verdade que há uma crescente necessidade de comparecimento pessoal ou acompanhamento da autoridade assessorada nos órgãos de controle, como MP e os Tribunais de Contas, além de outros eventos de representação do Poder Executivo perante esses mesmos órgãos de controle, onde os advogados públicos naturalmente se sujeitam a atuar não exclusivamente com a sua permanência no local (gabinete ou sala de escritório) de trabalho, ultrapassando em muito o horário pré-determinado.
Controle de frequência eletrônica do Advogado é ilegítimo.
Embora administração detenha o poder dever de controlar e fiscalizar a jornada de trabalho de seus servidores. Empossado na função pública com regime jurídico próprio, em tese, o controle também poderia ser aplicado aos servidores investidos no cargo de Advogado Público.
Lado outro, ocorre que, no caso da jornada de trabalho destes servidores (advogados públicos e procuradores), as disposições do EOAB não se aplicam, prevalecendo o respectivo RJU, isso porque, quanto a jornada de trabalho dos Advogados Públicos / Procuradores, em razão de circunstância detida, deve-se considerar o Capítulo V do EAOB, art. s 18, 19, 20 e 21 que disciplina especificamente a atuação do advogado empregado, estabelecendo, por exemplo, a sua jornada de trabalho (art. 20), nos seguintes termos:
TÍTULO I – Da Advocacia (...) Capítulo V - Do Advogado Empregado (...) Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva
Todavia, o art. 4º da Lei Federal nº 9.527/97 excluiu a aplicação do artigo 20 do EOAB quando se trata da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional nas esferas Federal, Estadual e Municipal, nos seguintes termos:
Art. 4º. As disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista.
Inconstitucionalidade do controle de jornada do Advogado Público.
Além de ilegítimo, vou mais além, digo eu que é INCONSTITUCIONAL a norma que venha exigir que o Advogado Público se submeta ao CONTROLE DE JORNADA, posto que atenta diretamente contra as prerrogativas inerentes ao livre exercício da profissão e contraria assim normal constitucional.
A advocacia consagra-se como função essencial à justiça, tendo em vista que sua atuação colabora ativamente para a manutenção do Estado Democrático de Direitos e garantia aos direitos fundamentais.
Neste esteio, para possibilitar o livre exercício da profissão, o arcabouço jurídico constitucional, legal e infralegal brasileiro contempla uma série de garantias e prerrogativas ao advogado, quer particular, quer público, que configuram como mecanismos inafastáveis à sua atuação.
É incompatível com as prerrogativas da Advocacia pública o exercício de controle de jornada pelo ente municipal, tendo em vista que os Advogados Públicos devem gozar da inteira confiança do empregador, ampla liberdade de atuação e flexibilidade de horários, ante a natureza das atividades praticadas por estes.
Por paixão ao debate, imaginemos um ente federativo que permaneça à exigir jornada de 8 horas diárias, que não configura período hábil à conclusão das atividades, uma vez considerado o grande volume de trabalho exigido e a complexidade técnica da matéria jurídica dos entes público, isso faz com que advogado público necessite de estender sua jornada com muita frequência.
Portanto, o controle de jornada que limita a atuação do advogado público fere diretamente as prerrogativas que lhe são conferidas pela legislação pátria. A Constituição Federal, em seu art. 133 assim aduz:
Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei
A garantia ao livre exercício da advocacia resta evidenciada também no art. 7º, I, da Lei Federal nº 8.906/1994:
Art. 7º São direitos do advogado:
I - exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;
Lapidar nesse sentindo o entendimento expendido pela egrégia SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na ementa de decisão proferida nos autos (RE 1.400.161/ SC) em recente apreciação da matéria o STF firmou posicionamento sobre incompatibilidade do controle de jornada ao exercício da advocacia. Vejamos, pois, trecho da brilhante decisão emanada pelo Relator, Ministro Edson Fachin:
“Verifico que o acórdão recorrido está em dissonância com a disciplina constitucional da advocacia com função essencial à justiça do art. 133 da CRFB.
O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, que disciplina tal artigo, em seu art. 7º, I, dispõe sobre o direito do advogado de exercer suas funções com liberdade em todo o território nacional. In verbis:
Art. 7º São direitos do advogado:
I - exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;
É necessário esclarecer que liberdade inscrita no dispositivo inclui independência e flexibilidade na atuação funcional, além dos limites físicos do ambiente de trabalho, compreendendo compromissos externos, exercício em horários além da jornada, feriados e fins de semana para que sejam atendidos os prazos processuais.
Tais prerrogativas se estendem aos integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.
Sendo assim, aplicam-se integralmente ao procurador público, eis que está amparado pelo referido diploma.
Além disso, cabe ressaltar o teor da súmula nº 9 do Conselho Federal da OAB que estabelece: O controle de ponto é incompatível com as atividades de Advogado Público, cuja atividade intelectual exige flexibilização de horário.
Dito isso, inegável é a incompatibilidade de controle de ponto de cumprimento da jornada regular dos advogados públicos ante a natureza de trabalho que compõe a profissão pela liberdade de atuação e flexibilidade de horários, inerentes à profissão.
(...)
Ante o exposto, dou provimento ao recurso para afastar o controle da jornada de trabalho dos Procuradores do Município de Jaraguá do Sul por meio de cartão ponto ou ponto eletrônico, sem prejuízo dos seus vencimentos, nos termos do art. 932, V, c, do CPC e do art. 21, § 2º, do RISTF, concedendo, de consequência, a segurança como pleiteada pela Impetrante na origem.” (Grifo nosso).
Portanto, há amparo constitucional, legal e jurisprudencial acerca da matéria, o que enseja a inconstitucionalidade de norma proposta por qualquer dos entes federativos, que venha instituir o controle de jornada ao Advogado Público, uma vez que fere suas prerrogativas, bem como limita sua atividade profissional esculpida em Magna Carta.
Jurisprudência hígida sobre controle de jornada do Advogado.
Com efeito é ancilar o entendimento jurisprudencial concernente a ilegalidade de se exigir controle de ponto dos Advogados Públicos e Procuradores. A esse propósito, mister destacar que os argumentos tecidos aqui, foram esposados por inúmeros magistrados, como se observa das decisões a seguir transcritas, “verbum ad verbum”:
Administrativo. Procurador Autáquicos. Controle eletronico de Frequência. Incabimento. – “É defeso o controle eletrônico de frequência para os procuradores autárquicos, submetendo-se apenas, ao controle manual de assiduidade e pontualidade, na forma do parágrafo 4º do art. 6ª do Decreto 1.590/95 C/C art. 3º do decreto 1.867/96 – apelação e remessa oficial improvida”. (TRF-5 – AMS: 67769 SE 99.05.31552-7, Relator: Desembargador Federal Ubaldo Ataíde Cavalcante, Data de Julgamento: 16/12/1999, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ DATA-24/03/2000 PÁGINA-637) (grifou-se).
No mesmo sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCURADORES AUTÁRQUICOS DO INCRA. CONTROLE ELETRÔNICO DE FREQÜÊNCIA E PONTUALIDADE. INCOMPATIBILIDADE COM O EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES. 1. Cabendo aos procuradores a defesa judicial e extrajudicial da autarquia a que se vinculam, é forçoso reconhecer que o controle eletrônico de frequência é incompatível com o desempenho normal de suas funções, haja vista que a carga horária não é cumprida apenas no recinto da repartição, mas também em atividades externas. Precedentes desta Corte. 2. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento. (TRF-1 - AMS: 8899 DF 1999.01.00.008899-0, Relator: JUIZ MANOEL JOSÉ FERREIRA NUNES (CONV.), Data de Julgamento: 26/11/2002, PRIMEIRA TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicação: 16/01/2003 DJ p.87) (grifou-se)
No mesmo sentido o TRF 4:
Direito administrativo. Decreto municipal nº 5.826/2016 que impõe aos servidores municipais a se submeterem ao controle de frequência por meio de ponto eletrônico. (...) Impossibilidade de imposição aos procuradores municipais de submissão ao controle de frequência por meio de ponto eletrônico através de decreto. Violação ao princípio da legalidade. Controle de advogado público por meio de ponto eletrônico que é incompatível com a sua atividade laboral. Enunciado sumular nº 9 do Conselho Federal da OAB. Precedente do TRF da Terceira Região. Inexistência de violação ao princípio da igualdade. Não submeter os procuradores ao ponto eletrônico implica tratar os desiguais de forma desigual, na exata proporção de sua desigualdade. Características do ofício da advocacia, que não se coaduna com o controle de frequência por meio de ponto eletrônico. Segurança concedida. (TJRJ - MS: 00031338920168190000 RIO DE JANEIRO TRIBUNAL DE JUSTICA, Relator: ALEXANDRE ANTÔNIO FRANCO FREITAS CÂMARA, Data de Julgamento: 08/06/2016, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/06/2016) (grifou-se)
“Sujeição dos advogados servidores públicos federais à carga horária, por força de lei, não imprime convicção de que estejam compelidos a cumpri‐la exclusivamente no recinto da repartição. É consentâneo com o princípio da independência profissional entender‐se compreendido no período de trabalho o afastamento da repartição para a realização de pesquisas, que se reputam como de serviços externos, com o que se garante o exercício da profissão de forma a proporcionar o resultado visado com a execução do trabalho. A positividade da disciplina especificados servidores públicos, na condição de advogados, não lhes tolhe a isenção técnica ou independência da atuação profissional”. (Parecer GQ‐24 ‐Consultoria‐Geral da União. 3 TRF-1. 1ª Turma. 199801000531250, Relator Ney Bello. DJ: 11/03/2002 PAGINA: 130).
Sobre o tema, assim julgou o Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
“1. O controle eletrônico de frequência e pontualidade para procuradores autárquicos é incompatível com a natureza de suas atribuições e com os princípios da administração gerencial (eficiência e controle de resultados), instituídos pela Emenda Constitucional n.19/98. ” 2. O ato impugnado representa, a bem da verdade, mais uma amostra de uma Administração burocratizada, apegada a rotinas formalistas, destituídas de utilidade e que têm por escopo dificultar a atuação de seus agentes, com prejuízo a todos. Administração moderna e socialmente útil equivale a Administração livre para agir nos termos da lei. ” 3. Ordem dos Advogados do Brasil –Seção do Paraná Comissão de Advocacia Pública (grifou-se).
Escudados nesse sólido embasamento jurisprudencial, é forçoso reconhecer a ilegalidade praticada pelos poderes gestores que “ainda” permanecem com despicienda humilhação aos procuradores / advogados públicos, os obrigando a ter que se sujeitar ao controle eletrônico de frequência, ferindo assim o pleno exercício da prerrogativa de função.
Digo eu, criar pelejas visando pressionar o advogado público, através do controle de ponto eletrônico, ultrapassa em muito os meandros das administrações dos entes federativos. O que estamos colocando aqui é prática ilegal que não se pode admitir, pois coloca em risco a própria reputação de função quão nobre à sociedade (Advocacia Pública).
Não é outro o entendimento da OAB-SP acerca da utilização do controle eletrônico de frequência como “evidente meio de pressão”, “ameaça” ou “assédio moral”, pois fere as prerrogativas da advocacia, da liberdade e independência técnica. Conclusões essas que foram lançadas pela Comissão Nacional de Advocacia Pública – Conselho Federal da OAB.
Há a presunção irrefragável, oriunda do arcabouço jurídico vigente, de que todos conhecem a lei. Dessa regra decorre corolário importante: o ato, não obstante colidente com a lei, é passível de ação judicial
É evidente que essa prática de exigir que o Advogado Público (Procurador) permaneça sob o controle laboral é de fato “conduta que evidencia meio de pressão”, “ameaça” ou “assédio moral”. É irrito e nulo, passível de intervenção judicial. À acoroçoar argumento, se apresenta a bem lançada normativa do Conselho Federal da OAB, vale apontar as súmulas de nº. 2 e n. º9, assim enunciadas:
Súmula n.º 2– “A independência técnica é prerrogativa inata à advocacia, seja ela pública ou privada. A tentativa de subordinação ou ingerência do Estado na liberdade funcional e independência no livre exercício da função do advogado público constitui violação aos preceitos Constitucionais e garantias insertas no Estatuto da OAB.” (GN)
”Súmula n.º 9 – “O controle de ponto é incompatível com as atividades do Advogado Público, cuja atividade intelectual exige flexibilidade de horário. ” (GN).
Escudados em sólido e bem exímio parecer emitido pelo conselho Federal da OAB, temos exemplos eloquentes de que demonstram quão cristalina é a ilegalidade perpetrada pelos entes públicos, que ainda seguem compelindo por meio de controle eletrônico de frequência os Procuradores (Advogados Públicos).
Inconteste, portanto, a flexibilidade de horário e a possibilidade de exercer o “múnus público” em diversos locais, seja fora de um escritório ou repartição pública e fora do horário de expediente, inerentes a uma boa atividade advocatícia.
A corroborar o exposto acima, insta transcrever o entendimento da eminente Ministra do Supremo Tribunal Federal, Excelentíssima Dra. Cármen Lúcia, que preleciona, “ad litteram”:
(...) o advogado público tem vínculo jurídico específico e compromisso peculiar com o interesse público posto no sistema jurídico, o qual há de ser legalmente concretizado pelo governante e pelo administrador público. Tal interesse não sucumbe nem se altera a cada quatro anos aos sabores e humores de alguns administradores ou de grupos que, eventualmente, detenham maiorias parlamentares a administrativas. Por isso mesmo é que o advogado não pode ficar sujeito a interesses subjetivos e passageiros dos governantes.7
(Grifos nossos)
Controle de frequência viola a independência do Advogado.
Nesse passo, é de todo oportuno repisar que o controle de frequência eletrônica, viola a independência e a dignidade de profissão essencial da sociedade, conforme o Estatuto da Advocacia lhe ampara, no artigo 31:
Art. 31. O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia.
§ 1º O advogado, no exercício da profissão, deve manter independência
Com muita propriedade, o Estatuto da Advocacia elenca a necessidade de respeito a independência do Advogado Público, resguardando outrossim a postura ativa para o fortalecimento e a defesa rígida do interesse coletivo de nobre profissão, assim, incongruente, portanto, a manutenção do controle eletrônico.
Oxalá, os instrumentos preceituados no Estatuto da Advocacia, não devem ser rotulados como uma espécie de privilégio, pelo contrário, são elementos essenciais que elevam a maior eficiência, assegurando o livre exercício da advocacia pública no pleno exercício das prerrogativas funcionais.
Ainda, obtemperamos a inadequação de se considerar a prerrogativa da função do Advogado como privilégio, pois o nosso ordenamento preceitua a responsabilidade pessoal do advogado que eventualmente praticar ou deixar de praticar.
Tal qual lhe concede a prerrogativa de utilizar o tempo e escolher o local que entender adequado para realizar pesquisas, fim de melhor praticar defesa do interesse público.
De rigor a submissão de Advogado Público ao controle ponto de frequência viola as prerrogativas basilares da profissão: a autonomia e a independência funcionais.
Contexto pós pandemia e o princípio da eficiência.
Inolvidáveis as marcas deixadas pela PANDEMIA do SARS-Cov-2 (CORONAVIRUS), tal qual estreme de dúvidas os dessabores que assolaram a toda humanidade.
Nesse contexto tomo a liberdade de partilhar um pouco das nossas experiencias em procuradoria, em especial conduzindo os procedimentos apuratórios de um ente público. Naquela oportunidade como chefe da divisão sindicâncias, não gozava da opção de suspender os trabalhos, diante da necessidade de apurar as denúncias de irregularidades praticadas pelos agentes vinculados a administração, porquanto tivemos que adaptar.
Ao ensejo, tivemos que tomar as rédeas de circunstância detida, mas antes de tudo, podemos observar (aceitar) aquela situação como um convite à razoabilidade, ao bom senso. É certo que o poder de decisão naquele instante, transcendia em muito os meandros da administração pelo ente público, e nos conduziu a questionar sobre qual seria o papel que poderíamos desempenhar no mundo? Sobretudo naquele contexto Pós Pandemia!
Ao fazermos essa reflexão, logo percebemos que nosso verdadeiro propósito, poderia ser o de contribuir com Poder Público, ensejo, diante de ambiente nada favorável, tivemos a oportunidade de transformar aspectos negativos em algo positivo, conforme ensina Viktor E. Frankl, leciona " ipisis litteris"
" No final das contas, "dizer sim à vida apesar de tudo", (...) pressupõe que a vida. potencialmente, tem um sentido em quaisquer circunstâncias, mesmo nas mais miseráveis. E isso, por sua vez, pressupõe a capacidade humana de transformar criativamente os aspectos negativos da vida em algo positivo ou construtivo. Em outras palavras, o que importa é tirar o melhor de cada situação dada. O "melhor", no entanto, é o que em latim se chama optimum — daí o motivo por que falo de um otimismo trágico, isto é, um otimismo diante da tragédia e tendo em vista o potencial humano que, nos seus melhores aspectos, sempre permite: I. transformar o sofrimento numa conquista e numa realização humana; 2. extrair da culpa a oportunidade de mudar a si mesmo para melhor; 3. fazer da transitoriedade da vida um incentivo para realizar ações responsáveis. " 8
Diante de condições epidemiológicas desfavoráveis, não poderia eu ignorar o avanço da PANDEMIA de SARS-Cov-2 (CORONAVIRUS). Assim, estribando-se na função de procurador chefe de Divisão de Sindicâncias, nos restou a opção de se imiscuir renovando orientações epidemiológicas, focando a realização de reuniões (audiências telepresenciais), tal qual o no trabalho home office o qual abordaremos adiante.
Prerrogativa é elemento inescusável ao Advogado.
Repisando o dito alhures, a prerrogativa funciona como elemento norteador de uma atuação profissional livre, sem temeridade, fim de assegurar o cumprimento de nobre missão cuja atribuição está agasalhada em texto constitucional. Imperioso se faz assinalar que inexiste a possibilidade de se limitar a atividade dos advogados, impondo o controle de ponto, vez que enseja a desnaturalização do caráter intelectual e livre da atividade.
A demonstrar inadequação e via ofensiva à dignidade da advocacia, temos a inteligência inserte no Estatuto da Advocacia, no artigo 6º e parágrafo único da Lei 8.904/1994, que preceitua, verbum ad verbum:
Art. 6º Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.
Parágrafo único. As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho.
Bom senso é via adequada ante o imbróglio.
Sem abandonar as fileiras da justiça multiporta, diante do conflito a direito inconteste, é imperioso demonstrar as vias adequadas a resolução consensual desse imbróglio. Obtempero eu que, estribando-se no bom senso, poderá o gestor público mitigar a contenciosidade.
Ao ensejo, inobstante a inconstitucionalidade, verificamos a possibilidade de evitar que questões vá ao judiciário, sobrecarregando ainda mais ainda nossos magistrados, conquanto deva o gestor público se estribar do bom senso e da razoabilidade.
Nesse passo, dada a impossibilidade de limitações das atividades dos advogados públicos, alternativamente é pertinente trazer à baila via que pode se afinar tanto com a prerrogativa da função como à dignidade da advocacia.
Nesse propósito, a própria CLT desde 1943 determinava, no artigo 62, que o empregado com “função de serviço externo, não necessita de permanecer subordinado “horário” e, portanto, não precisa estar sujeito a controle de jornada.
Entrementes, incidiu nova redação ao texto, passando a estabelecer que “empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho”, como no caso dos advogados públicos (procuradores), que permanecem em circunstâncias detidas, por conta das inúmeras atividades, contenciosas ou consultivas, consoante dissecado com paciência beneditina.
O home office impulsionado no contexto pós-pandemia.
Deve-se devotar zelo ao assunto, pois estreme de dúvidas que o controle de jornada de advogados público viola as prerrogativas da função, conquanto, se saiba que alguns gestores enclausurados em cercadinhos da mediocridade militam contra tal hipótese.
Lado outro, mister assinalar que algumas carreiras públicas já disciplinaram o trabalho remoto/ teletrabalho ou home office, evidentemente decorrente de um labor executado fora do local de trabalho, gozando-se das tecnologias de informação e de comunicação, porquanto abolido o controle de frequência.
Nessa quadra, é altamente relevante destacar que o artigo 6º da CLT, alterado pela lei n. 12.551, de 15/12/2011, prevê o trabalho realizado a distância, tal qual equiparando os efeitos jurídicos da subordinação exercida por meios telemáticos e informatizados à exercida por meios pessoais e diretos.
Seria temerário dizer que alteração do art, 6º da CLT não tem o condão de penalizar o infrator, em face da imprevisibilidade na arena das relações laborais e nos negócios jurídicos. O referido artigo em seu caput, preceitua que não há distinção entre o trabalho no estabelecimento do empregador ou na residência do empregado realizado a distância, inobstante esteja caracterizado a relação de emprego.
Demais disso, de acordo com informações publicadas no site do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em 20/05/20209, dados demonstram que houve elevação de produção dos desembargadores, juízes e servidores durante no regime de teletrabalho.
Outrossim, feito o cotejo de pesquisa divulgada no portal de conteudo jurídico Migalhas10, em especial do artigo de autoria do Escritor Sebastião de Oliveira Campos Filho, é possivel verificar a eficiência do trabalho Home office, notadamente uma realidade para 43% dos advogados.
O escritor 11 destaca que o trabalho em home office ganhou força durante a pandemia, firmando-se como uma realidade aos advogados brasileiros. E mais, o percentual de adeptos se torna mais evidenciado entre os advogados autônomos, onde alcança 51%. A prevalência do home office entre advogados que trabalham em empresas ou escritórios privados é de 21%, enquanto 12% dos que exercem cargos públicos optam por essa modalidade.
Nessa toada, noutra matéria intitulada Teletrabalho é realidade em três dos cinco Tribunais Federais. O teletrabalho já é adotado por 3 dos 5 (TRFs) brasileiros. Nos TRFs da 2ª Região, 3ª Região e 4ª Região a experiência rendeu ganhos de produtividade e melhoria da qualidade de vida dos servidores.
A prática é considerada exitosa pelos Tribunais, e deve ser expandida nos próximos anos, segundo inúmeros dados e notícias extraídas do portal de CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. O paradigma do trabalho home office é realidade, devendo os gestores dos entes públicos valorizar opção como via adequada ao trabalho do Advogado Público.
Consoante a inteligência inserte em matéria publicada em 22/07/2014 por Beatriz Olivon, no portal Valor Econômico intitulada “Servidores de tribunais trabalham em casa” 12, esclarece de que
“(...) dentre as Cortes Superiores, justamente o Tribunal Superior do Trabalho (TST) foi o primeiro a implementar formalmente à medida que pode atingir até 50% dos funcionários. De acordo com os entrevistados, o surgimento do trabalho a distância é decorrente da implantação do processo eletrônico e informatização no nível administrativo.”
Temos ótimos exemplos do trabalho remoto, a saber, a PGE Nacional e Defensoria Pública da União, implantaram do trabalho à distância para seus membros, ambos se agasalhando “no avanço tecnológico, notadamente com a implantação do sistema de processo eletrônico, possibilita o trabalho remoto ou à distância”.
Institucionalização do home office é adequado ao labor dos advogados públicos.
Nesse diapasão, impende assinalar a via mais adequada aos gestores dos entes federativos, especificamente a institucionalização do home office no labor exercidos pelos advogados públicos.
Agasalhado pelo avanço tecnológico, notado em grande escala a partir da implantação dos PJE(s) dos tribunais, com isso há de fato a possibilidade do trabalho remoto, sendo desnecessário o controle frequência, obviamente resta afastada tese de descontrole da eficiência, de desempenho e de qualidade.
Somos um animal social (político, dizia Aristóteles). Nós nascemos para dialogar, embora alguns teimem em usar a via do litígio para solução dos conflitos. Nessa seara é despicienda criação de pelejas burocráticas face das inolvidáveis prerrogativas dos advogados públicos.
Nessa quadra, os entes federativos que “ainda” perdem tempo burocratizando por meio do controle ponto eletrônico a função dos advogados públicos, deveriam, contudo, promover paradigmas focado em resultado, na motivação, na eficiência dos serviços prestados de Estado.
É de todo oportuno trazer à baila o entendimento de saudoso Mestre, o professor Luiz Flávio Gomes, que nos honrou ao tecer texto prefácio à 1ª de nossa obra, LFG com propriedade ensina, “ verbo ad verbum” :
“Se com determinação descobrimos nosso objetivo, fazemos tudo para extirpar do nosso passado aquilo que impede uma vida plena e saudável no presente e no futuro. Quando nosso escopo na vida não está claro é muito fácil nos perdermos ao longo da nossa viagem. É muito fácil perder o rumo que gostaríamos de seguir e vagar à deriva, extraindo da vida muito menos do que aquilo que poderíamos alcançar. 13”
A ratificar o acima expendido, é de modo oportuno gizar o magistério do ínclito Prof. Sérgio Pinto Martins 14, que perfilha o nosso pensar, no pontifício de Rui Barbosa, assevera, “ipisis litteris”:
“Haveria discriminação ou desigualdade flagrante se o legislador originário viesse a tratar com igualdade pessoas desiguais, segundo Rui Barbosa, na célere Oração aos Moços: a regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que sejam desiguais. Nessa desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. Tratar como desiguais a iguais, ou desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real.”
Em remate, inexorável a conclusão de que o controle eletrônico de frequência é incompatível as funções dos Advogados Públicos, e nesse esteio, deve o Gestor Público buscar adequações, alternativamente, como a profícua institucionalização de jornada de trabalho em home office, consoante se depreende da inteligência inserto no artigo 4º da Lei Federal nº 9.527/97, C.C. súmula colacionada acima, nº2 e nº9 orientação emitida pela Ordem dos Advogados do Brasil, C/C artigo 6º da CLT, § único, alterado pela lei n. 12.551, de 15/12/2011.