Resumo: A presente pesquisa bibliográfica tem por escopo a norma, jurisprudência e consensualismo do TCU-Tribunal de Contas da União, nos contratos de verificador independente, relator independente, oac-organismo de avaliação de conformidade, verificador de conformidade, terceiro independente, auditor independente, instituição especializada independente, instituição independente, membro externo independente, auditoria independente, consultor independente e outras nomenclaturas recentes, exaradas nos julgamentos das contas dos administradores públicos e demais responsáveis por quantias, bens e valores públicos federais. O TCU como um órgão de controle externo do governo federal tem auxiliado o Congresso Nacional na missão de acompanhar a execução orçamentária e financeira do país e contribuir com o aperfeiçoamento da Administração Pública em benefício da sociedade, nos moldes do Acórdão n.º2.804/2021-TCU-Plenário; Acórdão n.º1.103/2022-TCU-Plenário e o Acórdão n.º752/2023-TCU-Plenário e outros, que possivelmente estão sendo aplicados nos tribunais de contas dos estados brasileiros, para a uniformização da sua jurisprudência, e a aprovação dos contratos administrativos com independência. O Verificador Independente é uma figura normalmente associada aos contratos de Parceria Público-Privada, se coloca como entidade isenta entre Poder Concedente e Concessionária, tendo a missão de acompanhar a execução do contrato e verificar o desempenho das atividades realizadas pela Concessionária, conforme a previsão.
Palavras-Chave: Tribunal de Contas da União. Norma. Consensualismo. Jurisprudência. Verificador Independente.
Sumário: Introdução. 1. Legislação. 1.1. Lei Federal n.º11.079, de 30.12.2004. 1.2. Lei Federal n.º13.448, de 05.06.2017. 1.3. Resolução n.º5.860, de 03.12.2019 da ANTT. 1.4. ENAOP 2022-Encontro Técnico Nacional de Auditoria de Obras Públicas. 1.5. Decreto Federal n.º11.413 de 13.02.2023. 1.6. O futuro do verificador independente e as recentes decisões do TCU. 1.7. Contrato de Concessão n.º001/2018/00/00 do Estado de Mato Grosso-MT. 1.8. Contrato de Concessão n.º006/2021/00/00 do Estado de Mato Grosso-MT. 1.9. Contrato de Concessão n.º007/2021/00/00 do Estado de Mato Grosso-MT. 1.10. Contrato de Concessão Administrativa n.º238/2023 do Estado da Bahia-BA. 2. Jurisprudência. 2.1. Processo TC 024.127/2021-3. 2.1.1. Acórdão n.º 2.804/2021-TCU-Plenário. 2.2. Processo TC 008.845/2018-2. 2.2.1. Acórdão n.º1103/2022 - TCU - Plenário. 2.3. Processo TC 008.508/2020-8. 2.3.1. Acórdão n.º752/2023 - TCU - Plenário. Conclusão. Referências.
Introdução.
O Verificador Independente é uma figura preponderantemente associada aos contratos de PPP-Parceria Público-Privada e que se coloca como entidade isenta entre o poder concedente e a concessionária, tendo a missão de acompanhar a execução do contrato e verificar o desempenho das atividades realizadas pela concessionária, nos termos e obrigações previstas no contrato, que regerá os direitos e obrigações do poder público e da concessionária, inclusive no que se diz respeito à fiscalização dos serviços.
De acordo com o contrato, a fiscalização poderá ocorrer por agentes públicos, agências reguladoras e/ou terceiros, como por exemplo, os verificadores independentes, prevendo a verificação como condição obrigatória para o pagamento dos serviços ou não. Além disso, a contratação e a remuneração do verificador independente poderá ser realizada pelo poder concedente ou pela concessionária, conforme previsto no edital, podendo atuar em concessões comuns e nas parcerias público-privadas, trazendo vários benefícios, como a imparcialidade e a objetividade na fiscalização.
1. Legislação.
1.1. Lei Federal n.º11.079, de 30.12.2004.
A Lei Federal n.º11.079, de 30.12.2004 institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública, não trata especificamente sobre a contratação de verificadores independentes, mas alguns entes o fizeram em suas legislações específicas, como por exemplo, a iniciativa do projeto que originou a Lei Municipal n.º18.824, de 30.08.2021, de autoria do poder executivo no município de Recife-PE, que dispõe sobre o regime das concessões e permissões de serviços públicos municipais e alterou dispositivos da Lei n.º17.856, de 01.01.2013, a qual prevê no artigo 19, a contratação de auditoria independente para apoiar a fiscalização dos contratos de concessões.
1.2. Lei Federal n.º13.448, de 05.06.2017.
A Lei Federal n.º13.448, de 05.06.2017 estabelece diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos de parceria definidos nos termos da Lei n.º13.334, de 13.09.2016, nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da administração pública federal, e altera a Lei n.º10.233, de 05.06.2001 e a Lei n.º8.987, de 13.02.1995, com o regulamento do Decreto n.º9.957, de 06.08.2019 que regulamenta o procedimento para relicitação dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário de que trata a lei de regência.
1.3. Resolução n.º5.860, de 03.12.2019 da ANTT.
A Resolução n.º5.860, de 03.12.2019 da Agência Nacional de Transportes Terrestres-ANTT, estabelece a metodologia para cálculo dos valores de indenização relativos aos investimentos vinculados a bens reversíveis não depreciados ou amortizados em caso de extinção antecipada de concessões rodoviárias federais. A ANTT na condição de empresa regulamentadora e fiscalizadora, poderá realizar, a qualquer tempo, inspeções, auditorias, bem como poderá requerer e examinar livros, sistemas, registros, documentos adicionais, demonstrações e quaisquer informações necessárias à verificação da organização e da consistência dos documentos apresentados. Sem prejuízo, todas as informações e cálculos apresentados pela concessionária serão certificados, observados os parâmetros, sem esclarecer a dúvida existente sobre quem deve se responsabilizar pela contratação e/ou custos da análise.
1.4. ENAOP 2022-Encontro Técnico Nacional de Auditoria de Obras Públicas.
O ENAOP 2022-Encontro Técnico Nacional de Auditoria de Obras Públicas, trouxe o conceito de logística reversa, a legislação aplicada, acórdãos, decretos, mostrando a isenção e independência do verificador independente de logística reversa, como equipe multidisciplinar e expertise setorial, pessoa jurídica de direito privado, que não realiza atividades próprias de entidade gestora ou de entidade representativa; responsável pela custódia das informações e pela verificação dos resultados de recuperação de produtos ou de embalagens; evitando a colidência de nota fiscal eletrônica, a duplicidade de contabilização, comprovando as informações referentes à reciclagem de produtos, e embalagens, dentre outros.
1.5. Decreto Federal n.º11.413 de 13.02.2023.
Em se tratando da regulamentação federal, o artigo 21 do Decreto Federal n.º11.044, de 13.04.2022, revogado pelo Decreto Federal n.º11.413 de 13.02.2023 disciplinou:
“ CAPÍTULO V
DA GOVERNANÇA
Seção IV
Do Verificador Independente
Art. 21. Compete ao verificador independente:
I - verificar os resultados obtidos pelas entidades gestoras, empresas e operadoras de sistemas de logística reversa de produtos ou embalagens com vistas a garantir consistência, adicionalidade, independência e isenção;
II - validar eletronicamente, perante a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia, as notas fiscais eletrônicas e os dados informados por entidades gestoras e operadores de sistemas de logística reversa;
III - registrar, armazenar, sistematizar e preservar a unicidade e a não colidência das massas de materiais recicláveis, a serem referenciadas em toneladas, com base nas notas fiscais eletrônicas emitidas pelos operadores e nos certificados de destinação final emitidos por meio do Manifesto de Transporte de Resíduos do Sinir;
IV - preservar os dados relativos a quantidade, tipo de materiais, emissores, receptores, data, entre outros, de forma a garantir a rastreabilidade e a integridade dos arquivos; e
V - manter a custódia dos arquivos digitais das notas fiscais eletrônicas reportadas pelas entidades gestoras e pelos operadores pelo prazo mínimo de cinco anos.
§ 1º É vedado ao verificador independente comercializar resultados e executar atividades de emissão, compra ou venda do Recicla+.”
§ 2º Na hipótese de descumprimento do disposto no §1º, o Recicla+ não produzirá efeitos”.
1.6. O futuro do verificador independente e as recentes decisões do TCU.
No sítio eletrônico Consultor Jurídico, o artigo de opinião sobre o futuro do verificador independente e as recentes decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União, o qual lesiona sobre o futuro da aferição de desempenho das concessionárias de serviços públicos, senão vejamos:
“Para mitigar tais riscos, desde os primórdios das PPPs, a aferição do desempenho das concessionárias não foi uma tarefa atribuída com exclusividade e preponderância à Administração Pública. Muito pelo contrário, criou-se a figura do verificador independente1 um terceiro isento, pois alheio à relação contratual entre poder concedente e concessionária, embora usualmente contratado pela Administração. Suas atribuições, estritamente definidas no contrato de concessão, lhe permitem desempenhar o papel de aferidor, mensurador e fiscal independente, responsável por calcular, com base em parâmetros técnicos e objetivos, e lançando mão das melhores práticas de mercado, a nota de desempenho da concessionária. (Grifo Nosso).”
1.7. Contrato de Concessão n.º001/2018/00/00 do Estado de Mato Grosso-MT.
O Estado de Mato Grosso considerou o Contrato para Prestação de Serviços de Verificador Independente no Contrato de Concessão n.º001/2018/00/00-SINFRA, Lote 1 - Alto Araguaia, de 21 de setembro de 2018, para a prestação dos serviços no Município de Alto Araguaia, nos seguintes termos:
“CONSIDERANDOS:
III - Por força do disposto no Edital de Concorrência Pública n.º01/2008, para a concessão dos serviços públicos de conservação, recuperação, manutenção, implantação de melhorias e operação rodoviária dos trechos de Rodovias Estaduais, bem como por determinação contida no Contrato de Concessão n.º001/2018/00/00-SINFRA, Lote 1 - Alto Araguaia, o CONTRATANTE obrigou-se a apresentar lista tríplice para escolha de Verificador Independente;
IV - Considerando que o Verificador Independente deve ser uma empresa privada, que atua na área de concessões públicas e consultoria, com experiência técnica específica em monitoramento de indicadores de desempenho em contratos de concessões, concessões administrativas ou PPPs, características estas que são atendidas pela CONTRATADA;
V - Considerando que a CONTRATADA foi escolhida pelo Poder Concedente para desempenhar a função de Verificador Independente.
CLÁUSULA PRIMEIRA - DO OBJETO.
1.1. Constitui objeto deste contrato a prestação de serviços de Verificador Independente conforme disposições constantes no Contrato de Concessão n.º001/2018/00/00-SINFRA, Lote 1 - Alto Araguaia, com total autonomia e independência, sem sujeição de subordinação de qualquer espécie ao CONTRATANTE ou ao Poder Concedente.
CLÁUSULA SEGUNDA - PREÇO E FORMA DE PAGAMENTO.
2.1. Para o cumprimento do objeto e das demais obrigações previstas neste Contrato, o CONTRATANTE pagará à CONTRATADA pelos serviços de Verificar Independente do CONTRATO DE CONCESSÃO N.º001/2018/00/00-SINFRA, LOTE 1 - ALTO ARAGUAIA, a quantia equivalente a R$2.000.000,00 (dois milhões de reais), para a duração de 1 (um) ano, a ser pago da seguinte forma:
2.1.1. 12 parcelas mensais de R$166.666,66 (cento e sessenta e seis mil, seiscentos e sessenta e seis reais e sessenta e seis centavos).
2.2. No preço estão incluídos todos os custos diretos e indiretos relativos à prestação dos serviços objeto desta Proposta, tais como: impostos e taxas incidentes, remunerações, logística, mão-de-obra, benefícios e encargos sociais e trabalhistas.”
1.8. Contrato de Concessão n.º006/2021/00/00 do Estado de Mato Grosso-MT.
O Estado de Mato Grosso considerou o Contrato para Prestação de Serviços de Verificador Independente no Contrato de Concessão n.º006/2021/00/00-SINFRA Lote 1, de 22 de abril de 2021, para a prestação dos serviços no Município de Tabaporã, nos seguintes termos:
“CONSIDERANDOS:
III - Por força no disposto no Edital de Concorrência Pública n. 04/2020, para a Concessão dos serviços públicos de conservação, recuperação, manutenção, implantação de melhorias e operação rodoviária de trechos de rodovias no Estado de Mato Grosso, bem como por determinação da SINFRA para o Lote 1 - TABAPORÃ, o CONTRATANTE obrigou-se a apresentar lista tríplice para escolha de Verificador Independente;
IV - Considerando que o Verificador Independente deve ser uma empresa privada, que atua na área de concessões públicas e consultoria, com experiência técnica específica em monitoramento de indicadores de desempenho em contratos de concessões, concessões administrativas ou PPPs, características estas que são atendidas pela CONTRATADA;
V - Considerando que a CONTRATADA foi escolhida pelo PODER CONCEDENTE para desempenhar a função de Verificador Independente
Em face do disposto, as Partes firmam o presente contrato, conforme as cláusulas abaixo:
CLÁUSULA PRIMEIRA - DO OBJETO.
1.1. Constitui objeto deste contrato a prestação de serviços de Verificador Independente conforme disposições constantes no Contrato de Concessão nº 006/2021/00/00 - SINFRA Lote 1 - TABAPORÃ, com total autonomia e independência, sem sujeição de subordinação de qualquer espécie ao CONTRATANTE ou ao PODER CONCEDENTE.
CLÁUSULA SEGUNDA - PREÇO E FORMA DE PAGAMENTO.
2.1. Para o cumprimento do objeto e das demais obrigações previstas neste Contrato, o CONTRATANTE pagará à CONTRATADA pelos serviços de Verificador Independente do CONTRATO DE CONCESSÃO Nº 006/2021/00/00 - SINFRA Lote 1 - TABAPORÃ, referente ao primeiro ano de que trata o presente instrumento, a quantia equivalente a R$ 1.030.000,00 (um milhão e trinta mil reais), a ser pago da seguinte e forma:
2.1.1. No primeiro ano de execução contratual, o pagamento será feito em 12 (doze) parcelas mensais no valor de R$ 85.833,33 (Oitenta e cinco mil oitocentos e trinta e três reais e trinta e três centavos).
2.1.2. Para os pagamentos dos anos 2 (dois) a 5 (cinco), o valor mensal será reajustado da forma prevista neste instrumento, mantendo como data base a data do Contrato de origem. O pagamento se mantém em 12 (doze) parcelas mensais.
2.2. No preço estão incluídos todos os custos diretos e indiretos relativos à prestação dos serviços objeto desta Proposta, tais como: impostos e taxas incidentes, remunerações, logística, mão-de-obra, benefícios e encargos sociais e trabalhistas.”
1.9. Contrato de Concessão n.º007/2021/00/00 do Estado de Mato Grosso-MT.
O Estado de Mato Grosso considerou o Instrumento Particular de Contrato de Prestação de Serviços no Contrato de Concessão n.º007/2021/00/00-SINFRA-Lote II, de 14 de maio de 2021, para a prestação dos serviços no Município de Tangará da Serra, nos seguintes termos:
“Pelo presente e na melhor forma de direito, CONTRATANTE e CONTRATADA, conjuntamente designadas PARTES e isoladamente PARTE, e:
CONSIDERANDO QUE:
3. Em atenção ao disposto no Edital, e no CONTRATO DE CONCESSÃO, o PODER CONCEDENTE elegeu a empresa CONTRATADA como VERIFICADOR INDEPENDENTE, por meio de decisão proferida em 19/12/2020 no Processo Administrativo n. 111885/2021, informando os interessados por meio do Ofício n. 080/2021/SUCR/SALOC/SINFRA de 23/03/2021;
4. A contratação do VERIFICADOR INDEPENDENTE, assim como sua remuneração, constitui-se responsabilidade da CONTRATANTE e condição para assinatura do Termo de Transferência, que representa a transmissão do controle do SISTEMA RODOVIÁRIO a ela.
CLÁUSULA PRIMEIRA - DO OBJETO.
1.1. Constitui-se objeto deste Contrato a prestação de serviços pela CONTRATADA, na qualidade de VERIFICADOR INDEPENDENTE, de avaliação de desempenho da CONTRATANTE quanto ao cumprimento das metas e padrões de qualidade do CONTRATO DE CONCESSÃO firmado com o Estado de Mato Grosso (Serviços), mediante o exercício de competências técnicas especializadas e voltadas ao monitoramento de indicadores de desempenhos em contratos de concessões rodoviários.”
1.10. Contrato de Concessão Administrativa n.º238/2023 do Estado da Bahia-BA.
O Estado da Bahia-BA considerou o Verificador Independente no Contrato de Concessão Administrativa n.º238/2023, de 06 de julho de 2023, para a prestação dos serviços de iluminação pública no Município de Barreiras, nos seguintes termos, conforme anexo:
“ ANEXO 14
VERIFICADOR INDEPENDENTE.
DISPOSIÇÕES GERAIS.
O VERIFICADOR INDEPENDENTE se constituirá em pessoa jurídica de direito privado, especializada que comprove total independência e imparcialidade face à CONCESSIONÁRIA e ao PODER CONCEDENTE.
O VERIFICADOR INDEPENDENTE poderá, igualmente, ser um consórcio de pessoas jurídicas, desde que atenda às exigências e regras constantes do presente ANEXO e se responsabilize, solidariamente, pela execução do objeto da contratação.
O VERIFICADOR INDEPENDENTE será selecionado pelo PODER CONCEDENTE e contratado, sob o regime de direito privado, pela CONCESSIONÁRIA, a quem competirá arcar, integralmente, com os respectivos custos da contratação do VERIFICADOR INDEPENDENTE, observados os termos da legislação aplicável e das diretrizes dispostas neste ANEXO.
As principais atribuições do VERIFICADOR INDEPENDENTE serão o detalhamento das sistemáticas e dos procedimentos de aferição dos ÍNDICES DE DESEMPENHO GERAL previstos no CONTRATO.
O trabalho do VERIFICADOR INDEPENDENTE deverá ser desenvolvido em parceria com o PODER CONCEDENTE e a CONCESSIONÁRIA, promovendo a integração das equipes e o alinhamento em relação às melhores práticas a serem adotadas.
O VERIFICADOR INDEPENDENTE deverá possuir, nos termos deste ANEXO, notória especialização na aferição de qualidade na prestação de serviços, conferindo total imparcialidade ao processo, assim considerada como a experiência comprovada em (i) auditoria ou verificação de indicadores; ou (ii) implantação e gerenciamento de indicadores.
O VERIFICADOR INDEPENDENTE gozará de total independência técnica para realização dos serviços contratados, sendo que eventuais discordâncias quanto ao conteúdo do seu trabalho não ensejarão a aplicação de quaisquer penalidades, atrasos ou descontos sobre sua remuneração.
Eventuais discordâncias em relação ao conteúdo dos produtos conferidos pelo VERIFICADOR INDEPENDENTE, quer sejam por parte da CONCESSIONÁRIA, quer pelo PODER CONCEDENTE, serão dirimidas mediante mecanismos de solução de controvérsias, nos termos do CONTRATO.
O VERIFICADOR INDEPENDENTE não substitui, nem afasta, o exercício do poder de fiscalização do PODER CONCEDENTE no âmbito da CONCESSÃO.”