2. Jurisprudência.
2.1. Processo TC 024.127/2021-3.
A Jurisprudência do Tribunal de Contas da União no Processo TC 024.127/2021-3 e o respectivo Acórdão n.º2.804/2021-TCU-Plenário:
ACÓRDÃO.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de desestatização que tratam do acompanhamento da outorga de concessão de serviços de apoio à visitação, revitalização, modernização, operação e manutenção dos serviços turísticos no Parque Nacional do Iguaçu (PNI), incluindo o custeio de ações de apoio à conservação, proteção e gestão do parque, localizado no estado do Paraná;
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo relator, em:
RELATÓRIO
Adoto, como relatório, com os ajustes de forma pertinentes, a instrução da Secretaria de Controle Externo da Agricultura e do Meio Ambiente - SecexAgroAmbiental (peça 86), que contou com a anuência do corpo diretivo da unidade técnica (peças 87 e 88):
III. EXAME TÉCNICO.
III.3.4 - Verificador de conformidade.
153. O ICMBio propôs a inclusão da figura do “verificador de conformidade” no projeto de desestatização referente à concessão de uso público do Parque Nacional do Iguaçu. Trata-se de pessoa jurídica de direito privado ou consórcio selecionado pelo poder concedente e contratado pela concessionária para suporte ao acompanhamento e à fiscalização da execução do contrato de concessão (peça 57, p. 11).
154. O ponto crucial do uso de tal figura para auxiliar a fiscalização do contrato de concessão pelo poder concedente é o fato de sua contratação e remuneração ser realizada pela concessionária, o que poderia gerar possível conflito de interesses, ante o fato de esta entidade depender economicamente do parceiro privado que deverá fiscalizar. Esta questão já foi objeto de análise por este Tribunal em vários processos de desestatização.
155. No âmbito do processo de concessão dos serviços de apoio turístico dos Parques Nacionais de Aparados da Serra e Serra Geral (TC Processo 011.535/2020-2; Acórdão 2472/2020-TCU-Plenário) , relatado pelo Ministro Walton de Alencar Rodrigues, constava na minuta contratual a figura do “verificador independente”, com atuação semelhante à do verificador de conformidade. A contratação e remuneração do verificador independente seria realizada pela futura concessionária, sendo escolhido pelo poder concedente com base em lista tríplice apresentada pela concessionária. Para mitigar o possível conflito de interesse, uma mesma empresa poderia atuar como verificador independente por, no máximo, cinco anos, sem possibilidade de recontratação para o período subsequente.
156. No processo subsequente analisado por este Tribunal referente à concessão de uso público de Ucs federais, especificamente o projeto de concessão da exploração de serviços nas Florestas Nacionais de Canela e São Francisco de Paula (TC Processo 038.019/2020-5; Acórdão 498/2021-TCU-Plenário) , sob relatoria do Ministro Vital do Rêgo, foi determinada a supressão das previsões contratuais referentes ao verificador independente. O entendimento do Ministro relator foi que o fato de esta figura ser contratada e remunerada pela futura concessionária, dentro de uma relação jurídica privada, sobre a qual o ICMBio não tem jurisdição, tampouco o TCU, não garantiria a sua real independência de atuação. Em seu voto, o Ministro Vital do Rêgo destaca que:
“O verificador independente apresenta idênticos problemas associados à figura do relator independente, apontados quando o Tribunal apreciou as concessões da BR-153/TO/GO e BR080/414/GO (Acórdão 4036/2020-TCU-Plenário, de minha relatoria) e da BR-163/MT/PA e BR230/PA (Acórdão 4037/2020-TCU-Plenário, relator o Ministro Benjamim Zymler) . Naquela oportunidade o TCU determinou à Agência Nacional de Transportes Terrestres que suprimisse da minuta de contrato as referências ao relator independente.
(...)
Friso que as regras existentes nas minutas contratuais não garantem a isenção do denominado verificador independente, haja vista que será contratado e remunerado pela própria concessionária, dentro de uma relação jurídica privada, sobre a qual os órgãos do Poder Concedente não têm jurisdição, tampouco o TCU. Esse entendimento decorre da vedação expressa do art. 25, § 2º, da Lei 8.987/1995, que assim prescreve: “Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente”.
157. Recentemente, em 28/7/2021, o Tribunal apreciou os processos de desestatização do sistema rodoviário compreendido pela BR-116/SP/RJ e BR-101/SP/RJ (TC Processo 039.400/2020-4; Acórdão 1766/2021-TCU-Plenário, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues) e de trecho das rodovias federais BR-381/MG e BR-262/MG/ES (TC Processo 028.116/2020-8; Acórdão 1769/2021-TCU-Plenário, relator Ministro Raimundo Carreiro) , conduzidos pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) , em que constava a previsão do “Organismo de Avaliação de Conformidade” (OAC) , entidade com atribuições semelhantes às do verificador de conformidade, a ser contratado e remunerado pela concessionária.
158. Por meio dos Acórdãos 1.766/2021 e 1.769/2021, ambos do Plenário, o Tribunal admitiu o uso do OAC naquelas concessões, desde que observadas algumas condicionantes, a serem previstas nos documentos jurídicos que regem a licitação e no contrato.
159. Ante esta última decisão do TCU, o ICMBio argumenta que a adoção da figura do OAC seria de grande valia ao projeto de concessão do Parque Nacional do Iguaçu (peça 57, p. 2) . Dessa forma, após reunião entre o corpo técnico do TCU e representantes do ICMBio, BNDES e SPPI, o poder concedente protocolou, em 12/9/2021, expediente por meio do qual solicitou a inclusão da figura “verificador de conformidade” na concessão do PNI (peças 56 e 57).
160. As alterações propostas pelo ICMBio para a inclusão de previsões atinentes ao verificador de conformidade na minuta de contrato da concessão do PNI, e seus anexos, constam da Nota Técnica 13/2021/CONCES/CGEUP/DIMAN/GABIN/ICMBio (peça 57, p. 3-12).
161. De acordo com o ICMBio, as alterações propostas atendem às determinações anteriores do Tribunal, nos seguintes termos (peça 57, p. 3):
a. Supressão da denominação independente (adotando-se a nomenclatura “Verificador de Conformidade”) , conforme disposto no item 9.1.6.1 do Acórdão nº 1766/2021;
164. A sistemática adotada pelo ICMBio no caso da concessão dos Parques Nacionais de Aparados da Serra e Serra Geral, objeto do Acórdão 2472/2020-TCU-Plenário, com vistas a mitigar um possível conflito de interesses foi a indicação pela licitante vencedora de três empresas passíveis de serem verificador independente, cabendo ao poder concedente a escolha da empresa vencedora entre essas três. Além disso, uma mesma empresa poderia atuar, no máximo, por cinco anos, sem possibilidade de recontratação para além de tal prazo.
Determinações 9.1.6 do Acórdão 1.766/2021 e 9.1.4 do Acórdão 1.769/2021.
167. Os itens 9.1.6 do Acórdão 1.766/2021-Plenário e 9.1.4 do Acórdão 1.769/2021- Plenário possuem o mesmo teor, determinando à ANTT que adote medidas efetivas para que: os documentos e pareceres elaborados pelo OAC, para serem utilizados nas tomadas de decisão acerca do cumprimento das obrigações da concessionária, sejam validados pelo órgão técnico do poder concedente, que não deverá estar vinculado às conclusões do OAC e responderá solidariamente por eventuais irregularidades (...)
168. Na concessão do PNI, a proposta de redação da subcláusula 29.8 atende à tal determinação:
“29.8. A opinião do VERIFICADOR DE CONFORMIDADE não vincula quaisquer uma das PARTES.
29.8.1. Os documentos, relatórios, manuais, análises e estudos produzidos pelo VERIFICADOR DE CONFORMIDADE deverão ser validados por órgão técnico do PODER CONCEDENTE, que não está vinculado às conclusões do VERIFICADOR DE CONFORMIDADE.
29.8.1.1. Uma vez devidamente validados os documentos, relatórios, manuais, análises e estudos produzidos pelo VERIFICADOR DE CONFORMIDADE, o PODER CONCEDENTE e o VERIFICADOR DE CONFORMIDADE responderão solidariamente por eventuais irregularidades constantes nos documentos. [negrito nosso]”
Determinações 9.1.6.1 do Acórdão 1.766/2021 e 9.1.4.1 do Acórdão 1.769/2021.
169. Os itens 9.1.6.1 do Acórdão 1766/2021-TCU-Plenário e 9.1.4.1 do Acórdão 1769/2021-TCU-Plenário determinam a supressão da denominação “independente” quando tratar do OAC. No caso da concessão do PNI, conforme informado pelo ICMBio (peça 57, p. 3) , foi adotada a nomenclatura “Verificador de Conformidade”, suprimindo a denominação “independente”.
III.3.5 - Fiscalização da execução do contrato.
194. Cumpre destacar que inicialmente estava previsto na minuta de contrato a figura do verificador independente, que seria entidade contratada pelo poder concedente para auxiliá-lo na fiscalização do contrato. Conforme explicado na seção III.3.4 da presente instrução, o ICMBio solicitou a inclusão da figura do verificador de conformidade, em substituição a do verificador independente. O verificador de conformidade possui atribuições semelhantes às do verificador independente, no entanto, será contratado e remunerado pela concessionária, e não pelo poder concedente. A possibilidade de contratação do verificador de conformidade pela concessionária é tratada na referida seção III.3.4.
199. Conforme explicado anteriormente, as atribuições previstas para o verificador de conformidade são semelhantes àquelas propostas inicialmente para o verificador independente. Anteriormente à solicitação do ICMBio para inclusão da figura do verificador de conformidade na minuta contratual, foi realizada diligência aos proponentes com o intuito de esclarecer a possível discrepância entre as atribuições expressas ao poder concedente na cláusula 28 e aquelas atribuídas ao então verificador independente, previstas na subcláusula 29.2 da primeira minuta de contrato encaminhada (peça 28, p. 2) . Em resposta à diligência, o ICMBio propôs alterar a minuta de contrato para não restar dúvidas de que tais atribuições competem ao poder concedente e, apenas subsidiariamente, ao então verificador independente, com a inclusão, na subcláusula 28.1.1 dos seguintes dispositivos (peça 37, p. 4):
28.1.1 Ao PODER CONCEDENTE compete realizar todas as atividades de fiscalização do CONTRATO, incluindo às atribuições previstas nas subcláusulas 29.2 e 29.4.
200. A redação proposta pelo ICMBio para a subcláusula 28.1.1, a ser incluída na minuta de contrato do PNI, deixa claro que a fiscalização do contrato compete ao poder concedente, inclusive naquilo que diz respeito às atribuições para as quais contará com o auxílio do verificador de conformidade. Será necessário, contudo, corrigir a numeração das subcláusulas citadas na nova redação proposta para a subcláusula 28.1.1, visto que, com a inclusão da figura do verificador de conformidade, substituindo a do verificador independente, houve alteração na numeração das subcláusulas da cláusula 29.
206. A minuta contratual do PNI, em sua cláusula 44.1, lista algumas questões de divergência envolvendo direitos patrimoniais disponíveis que serão dirimidas por arbitragem (peça 3, p. 88):
“a) reconhecimento do direito e determinação do montante respectivo da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da concessão, em favor de qualquer das partes;
b) reconhecimento de hipóteses de inadimplemento contratual por quaisquer das partes;
c) acionamento dos mecanismos de garantia previstos neste contrato;
d) divergência sobre o valor da outorga variável;
e) valor da indenização, no caso de extinção antecipada do contrato; e
f) desacordo sobre a mensuração de desempenho realizada pelo poder concedente e/ou pelo verificador independente, nos termos deste contrato.”
VOTO
V - Minuta de contrato de concessão e anexos.
V.8 - Verificador de conformidade.
89. A avaliação sobre a contratação de terceiros para auxiliar o poder concedente no acompanhamento da execução de contrato de concessão, especialmente quando a remuneração desse terceiro ente é atribuída ao concessionário, teve como ênfase eventuais riscos advindos da relação privada entre o concessionário e esse terceiro denominado por vezes como relator independente ou verificador independente.
92. No caso apreciado mediante o Acórdão 2472/2020-TCU-Plenário (relator Ministro Walton Alencar Rodrigues) , acerca da concessão dos serviços de apoio turístico dos Parques Nacionais de Aparados da Serra e Serra Geral, ficou assente que a figura do verificador independente seria escolhida pelo poder concedente com base em lista tríplice apresentada pela concessionária e, a fim de mitigar o possível conflito de interesse, somente poderia atuar por, no máximo, cinco anos, sem possibilidade de recontratação para o período subsequente.
96. Perfilho do entendimento da unidade técnica de que as Subcláusulas 29.2.1 e 29.2.3, alínea “a” (peça 57, p. 5-8), sugeridas pelo ICMBio, suprem os termos do item 9.1.7 do Acórdão 1.766/2021-TCU-Plenário. De fato, entendo que os dispositivos mencionados apresentam requisitos de capacitação técnica e vedações no que tange à contratação do verificador de conformidade que são suficientes para o atendimento ao objetivo pretendido pelo item 9.1.7 do citado acórdão:
“29.2.1. O VERIFICADOR DE CONFORMIDADE deverá ser selecionado dentre pessoas jurídicas e/ou consórcios com comprovada capacidade técnica para execução do serviço, total independência e imparcialidade em relação à CONCESSIONÁRIA e ao PODER CONCEDENTE.
29.2.1.1. Para fins da subcláusula anterior serão consideradas tecnicamente capazes pessoas jurídicas e/ou consórcios que comprovem ter realizado atividades similares às inseridas no escopo do VERIFICADOR DE CONFORMIDADE, por meio de pelo menos um atestado que comprove a experiência em cada um dos domínios abaixo relacionados, observados os seguintes requisitos específicos para cada domínio:
a) Escritório de Gerenciamento de Projetos,abrangendo, no mínimo 4 (quatro) das esferas de gestão abaixo: a.1. Gestão de Riscos; a.2. Gestão de Recursos Humanos; a.3. Gestão de Qualidade; a.4. Gestão de Escopo; a.5. Gestão de Comunicação; a.6. Gestão de Contratos e Aquisições; a.7. Gestão de Prazo; a.8. Gestão de Custos; a.9. Gestão de Integração do Projeto.
b) Gestão e Verificação de Indicadores de Desempenho ou Performance, abrangendo a definição, implantação,aferição e monitoramento/acompanhamento de uma estrutura de gestão de um conjunto formado por, no mínimo, 05 (cinco) indicadores de desempenho de uma determinada atividade ou conjunto de atividade de um cliente, considerando o monitoramento da evolução histórica de tais indicadores; e
c) Auditoria, correspondente à execução de análise de demonstrações contábeis e financeiras, cujo objetivo tenha sido averiguar se elas estão de acordo com as disposições planejadas e/ou estabelecidas previamente. (...)
29.2.3. Não poderão ser contratadas como VERIFICADOR DE CONFORMIDADE as seguintes pessoas jurídicas e/ou consócios:
a) impedidas ou suspensas de contratar com a Administração Pública;
b) cujos sócios tenham participação direta ou indireta na administração ou no quadro societário da CONCESSIONÁRIA;
c) que prestem serviço de auditoria independente para a CONCESSIONÁRIA;
d) que possuam contrato vigente com a CONCESSIONÁRIA ou com o PODER CONCEDENTE, ainda que com objeto diverso; e e) que, de alguma forma, possam ter sua independência e imparcialidade comprometidas.”
102. Esse ponto foi objeto de diligência junto ao ICMBio que se comprometeu a alterar minuta de contrato de concessão do PNI para não restar dúvidas de que tais atribuições competem ao poder concedente e, apenas subsidiariamente, ao então verificador independente, conforme texto sugerido para a Subcláusula 28.1.1 (peça 37, p. 4) . Acompanho a conclusão da unidade técnica de que a redação proposta pelo ICMBio tende a esclarecer o conflito de interpretação apontado.
103. Em vista disso, acolho a sugestão apresentada pela SecexAgroAmbiental de recomendar ao MMA, ao ICMBio e à SPPI que ajustem a redação da Cláusula 28 da minuta de contrato de concessão do PNI para que definam taxativamente quais atribuições competem ao poder concedente na fiscalização da execução do contrato de concessão, incluindo aquelas com as quais contará com o auxílio do verificador de conformidade.
2.2.1. Acórdão n.º 2.804/2021-TCU-Plenário.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de desestatização que tratam do acompanhamento da outorga de concessão de serviços de apoio à visitação, revitalização, modernização, operação e manutenção dos serviços turísticos no Parque Nacional do Iguaçu (PNI), incluindo o custeio de ações de apoio à conservação, proteção e gestão do parque, localizado no estado do Paraná;
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo relator, em:
9.2.6. corrijam os seguintes erros de forma, identificados nas minutas de edital, de contrato de concessão e de seus anexos:
Figura 1 - Acórdão n.º2.804/2021-TCU-Plénario Pags.2/3.
9.3.3. prevejam na minuta de contrato de concessão a necessidade de o ICMBio validar o teor da minuta contratual relativa à contratação pela concessionária das atividades a serem desempenhadas pelo verificador de conformidade;
9.3.4. ajustem a redação da cláusula 28 da minuta de contrato para que definam taxativamente quais atribuições competem ao poder concedente na fiscalização da execução do contrato de concessão, incluindo aquelas com as quais contará com o auxílio do verificador de conformidade.
2.2.2. Processo TC 008.845/2018-2.
A Jurisprudência do Tribunal de Contas da União no Processo TC 008.845/2018-2 e o respectivo Acórdão n.º1.103/2022-TCU-Plenário:
RELATÓRIO
Inicio este Relatório transcrevendo, com alguns ajustes de forma e fundamentado no inciso I do § 3º do art. 1º da Lei 8.443, de 16/7/1992, parte do Relatório Sintético Público (peça 480) elaborado no âmbito da Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura de Energia Elétrica (SeinfraElétrica) contendo extrato das informações públicas do relatório principal à peça 452 - classificado como “sigiloso” - e reescrevendo as partes que não teriam essa natureza, de forma a manter em sua essência as conclusões da fiscalização, sem prejuízo ao resguardo das informações sigilosas assim classificadas pelas unidades jurisdicionadas:
“INTRODUÇÃO
II. Critérios e relatórios de suporte às análises.
13. Quanto aos parâmetros para o preço mínimo das ações a serem ofertadas, o BNDES contratou, mediante licitação, três serviços de consultoria para avaliação da Eletrobras, conforme previsto no art. 31 do Decreto 2.594/1998.
14. O Serviço A se refere ao serviço de avaliação econômico-financeira, cujos produtos foram o Relatório de Avaliação Econômico-Financeira da Eletrobras (peça 402, atualizada pelas peças 414 e 418) e o Relatório de Avaliação Econômico-Financeira da Eletronuclear (peça 395).
15. Já o Serviço B engloba o Relatório de Due Diligence Contábil-Patrimonial (peça 397) e a Due Diligence Jurídica (peça 396), necessárias no âmbito da avaliação da empresa; o Relatório de Premissas para Modelagem Financeira do Grupo Eletrobras (peça 404, atualizada pela peça 416), a ser utilizado nas avaliações econômico-financeiras; o Relatório de Premissas da Eletronuclear (peça 398); e o Relatório de Avaliação Econômico-Financeira da Eletrobras, o qual se constitui em uma segunda avaliação econômico-financeira (peça 403, atualizada pela peça 415).
16. Por fim, o Serviço C corresponde, essencialmente, ao Relatório de Detalhamento de Modelagem (peça 400) e o Relatório de Mapeamento Jurídico (peça 399). Além dos produtos já entregues, o Serviço C também é responsável por prover o Relatório Final do Processo de Desestatização, Assessoria de Comunicação e Gestão de Stakeholders.
17. O Serviço A foi realizado pelo banco BR Partners Assessoria Financeira Ltda; o Serviço B foi realizado pelo Consórcio Nova Eletrobras, formado por BDO RCS Auditores Independentes S.S. - líder - Banco Genial S.A., LEFOSSE Advogados e Thymos Energia Engenharia e Consultoria Ltda; e o Serviço C foi realizado pelo Consórcio Genial - Tauil e Chequer, formado pelo Banco Genial S.A. (líder) e Tauil e Chequer Advogados.
85. O preço mínimo da ação na Oferta Pública Global será fixado pelo CPPI na data da precificação da oferta e não será inferior à média das avaliações econômico-financeiras independentes contratadas pelo BNDES (Resolução CPPI 203/2021, art. 12). Esse preço mínimo é sigiloso e servirá de parâmetro para aceitação da venda das ações no fechamento da oferta, ensejando inclusive o cancelamento da oferta, caso não seja atingido.
405. Observa-se que os auditores independentes das demonstrações financeiras da Eletronuclear exararam pareceres/relatórios de auditoria sem opinião modificada, no que se refere à questão dos dividendos prioritários, desde 2010. Entretanto, essa situação não ter sido objeto de ressalvas não significa que as demonstrações financeiras da Empresa tenham sido elaboradas em consonância e conformidade com os padrões internacionais de contabilidade.
406. Nessa linha e a título de exemplo, cabe recordar que, no âmbito do TC Processo 010.193/2015-4, de relatoria do Ministro Raimundo Carreiro, que tratou de auditoria de natureza contábil com o objetivo de avaliar a regularidade dos procedimentos praticados para a elaboração das demonstrações financeiras anuais da Petrobras do exercício de 2014, foi apresentada lista de uma série de escândalos contábeis nas últimas décadas no Brasil e no exterior que não foram precedidos de relatórios com opiniões modificadas por parte dos auditores independentes das empresas envolvidas.
407. No bojo do TC Processo 010.193/2015-4, foi identificado que a Comissão de Valores Mobiliários instaurou, posteriormente, Processos Administrativos Sancionadores (19957.006304/2018-47, 19957.009227/2017-04 e 19957.005789/2017-71) para apurar, dentre outras questões, a atuação dos auditores independentes e a opinião exarada por eles sobre as demonstrações financeiras da Estatal.
444. Em suas demonstrações financeiras do trimestre de setembro de 2021, a Eletrobras declarou (peça 428, p. 75 e 76) que o provisionamento de contingências de R$ 9 bilhões no trimestre deveu-se à revisão de critérios de provisionamento do empréstimo compulsório, com base no CPC 23, e à inclusão de novo marco temporal para contingenciamento das controvérsias jurídicas consideradas como prováveis e que o seu auditor independente não promoveu modificação na conclusão expressa no seu relatório de revisão (peça 428, p. 101-102).
PROPOSTAS DE ENCAMINHAMENTO.
650. Ante todo o exposto, e tendo em vista a previsão de controle concomitante deste Tribunal de Contas da União em processos de desestatização no âmbito do art. 258, inciso II, do Regimento Interno do TCU e da Instrução Normativa TCU 81/2018, submetem-se os autos à consideração superior com a seguinte proposta de encaminhamento:
“a) determinar ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES para que, até a etapa de precificação das ações, no processo de privatização da Eletrobras:
a.1) providencie a correção da avaliação elaborada pelo Serviço A, de modo que a curvamodelo de custos e despesas operacionais estabelecida no Relatório de Premissas seja observada;
a.2) providencie a correção da avaliação elaborada pelos Serviços A e B, de modo que contemple adequadamente as premissas previstas no Relatório de Premissas para o capex de manutenção das eólicas;
a.3) providencie a correção da avaliação elaborada pelo Serviço A, de modo que as indenizações ao final das concessões de transmissão sejam observadas;
a.4) providencie a correção da avaliação elaborada pelo Serviço A, de forma que o impacto da repactuação do risco hidrológico seja observado nas avaliações da Eletronorte e Eletrosul;
a.5) promova a revisão dos estudos elaborados a fim de incorporarem a premissa de valor em continuidade nos fluxos de caixa das empresas controladas pela Eletrobras;
a.6) providencie a atualização de ambos os estudos, adotando-se projeções atualizadas do Sistema Expectativas do Bacen relativas à mesma data-base;
b) recomendar ao BNDES que:
b.1) em futuros estudos de valuation relacionados a desestatizações de empresas ou ativos da União, observe que as empresas consultoras contratadas para realizar os estudos empreguem a metodologia adotada para definição do custo de capital dos empreendimentos de forma consistente, com índices inflacionários, taxas de risco de mercado e componentes beta de um mesmo mercado;
b.2) em futuras contratações de consultorias, auditorias e outros serviços especializados necessários à execução de desestatizações, preestabeleça e exija o atendimento de métricas e métodos a serem observados na elaboração dos produtos contratados, bem como critérios e procedimentos para a disponibilização das informações neles contidas, de modo a garantir níveis mínimos de qualidade e de padronização capazes de conferir auditabilidade dos dados produzidos e de permitir aferição da prestação dos serviços em consonância com o objeto contratado, em observância aos mandamentos da Lei 14.133/2021;
b.3) revise as premissas que definiram os custos e as despesas com PMSO utilizados nas projeções de fluxo de caixa dos ativos de Angra 1 e 2 a fim de incorporarem eficiências operacionais advindas da reestruturação societária da Eletronuclear;
c) dar ciência à CVM para que avalie a adoção das medidas que entender cabíveis:
c.1) ante os indícios de que os dividendos fixos cumulativos devidos pela Eletronuclear à Eletrobras já deveriam ter sido reconhecidos como passivos nas demonstrações financeiras da controlada desde o exercício de 2010, sobre o impacto dessa possível omissão nas demonstrações financeiras individuais da controladora e na oferta pública de ações;
c.2) sobre a alteração da política contábil de provisionamento de contingências implementada pela Eletrobras nas suas demonstrações financeiras do terceiro trimestre de 2021 e seus eventuais impactos em relação à oferta pública;
d) em relação ao Acórdão 296/2022-TCU-Plenário, considerar: (i) cumpridas as determinações 9.2.1 e 9.2.2; (ii) implantadas as recomendações 9.3.1 e 9.3.4 (iii) justificado o não atendimento das recomendações 9.3.2 e 9.3.7; (iv) em atendimento as recomendações 9.3.3 e 9.4; (v) não cumpridas as recomendações 9.3.5 e 9.3.6, uma vez que ainda não há objeto concreto que permita a avaliação de sua conveniência; e (vi) atendidos os subitens 9.5.2 e 9.5.3;
e) ordenar para que a SeinfraElétrica analise os impactos do não reconhecimento dos dividendos fixos como passivos nas demonstrações financeiras da Eletronuclear sobre a regularidade das contas dos responsáveis envolvidos tanto na Eletronuclear, quanto na Eletrobras;
f) encaminhar ao MPTCU extrato com o Tópico IV.1 do Exame de Mérito para que avalie a necessidade de interposição de recurso de revisão para reabertura das prestações de contas da Eletronuclear e da Eletrobras que entender necessário, nos termos do art. 288, § 2º, do RITCU; e g) alterar o texto do Acórdão 296/2022-TCU-Plenário, para corrigir erro material constatado onde se lê ‘das Resoluções nº 92 e 93 editadas pela Aneel em 23/8/2021’ para ‘das Resoluções nº 92 e 93 editadas pela ANA em 23/8/2021’.”
Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria (CNTI) (peças 485 a 488).
16. A peça 486 noticia voto contrário do Conselheiro de Administração Ikaro Chaves Barreto de Souza à aprovação das Demonstrações Financeiras e Relatório de Administração da Eletronorte do ano de 2021, bem como registra questionamentos relativos à auditoria independente realizada pela PriceWaterhouseCoopers e ao rito de aprovação. Trata-se tão somente de extrato de registro de ata, o qual apresenta as dúvidas do referido conselheiro, bem como as respectivas respostas fornecidas.
45. Entretanto, a Política de Transações com Partes Relacionadas da Eletrobras define que 'no caso de operações complexas como a reestruturação societária, a análise deve ser feita por uma instituição especializada independente e não ligada às sociedades envolvidas na transação com partes relacionadas’.
46. Ante o exposto, o relatório de detalhamento da modelagem alcançou a seguinte conclusão (peça 400, p. 42):
“Assim, entendemos que a administração da Eletrobras deve considerar submeter a as Transações Relacionadas à análise de instituição independente, conforme sua complexidade e relevância. Por fim, entendemos que não há prazo específico estabelecido para análise da instituição especializada independente. No entanto, entendemos que a análise deve ser enviada à área proponente da Transação Relacionada, de forma a embasar sua manifestação. (grifos acrescidos)
m) Deficientes demonstrações dos estudos que comprovam a sustentabilidade econômicofinanceira da ENBPar.”
III - Contextualização.
14.
“Para tanto, o BNDES apresentou os estudos pertinentes assim descritos:
i) Serviço A: Avaliação Econômico-Financeira Independente, nos termos do Contrato OCS 138/2021 / Contrato SRM 4400004677;
ii) Serviço B: Avaliação Econômico-Financeira Independente, Due Diligence Jurídica, Due Diligence Contábil-Patrimonial e Relatório de Premissas, nos termos do Contrato OCS 084/2021 / Contrato SRM 4400004622; e
iii) Serviço C: Relatório de detalhamento de modelagem, Relatório Final do Processo de Desestatização, Assessoria de Estruturação Financeira, Assessoria Jurídica e Assessoria de Comunicação e Gestão de Stakeholders.”
55. Lembro que a competência normativa da CVM para expedir normas como a Deliberação CVM 592/2009, tem seu fundamento nos parágrafos 3º e 5º do artigo 177 da Lei 6.404/1976:
“Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência.
(...)
§ 3o As demonstrações financeiras das companhias abertas observarão, ainda, as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários e serão obrigatoriamente submetidas a auditoria por auditores independentes nela registrados. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
(...)
§ 5o As normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários a que se refere o § 3o deste artigo deverão ser elaboradas em consonância com os padrões internacionais de contabilidade adotados nos principais mercados de valores mobiliários. (Incluído pela Lei nº 11.638,de 2007).”
109. Além disso, de acordo com o estatuto social da Eletronuclear, a sua diretoria executiva (art. 26) é composta pelo diretor-presidente e até cinco diretores, respeitado o mínimo de três membros, eleitos pelo Conselho de Administração (CA) composto por (art. 20)7:
“I - um conselheiro indicado pelo então Ministro do Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (atual Ministério da Economia);
II - um conselheiro eleito representante dos empregados, escolhido nos termos da legislação vigente;
III - um conselheiro de administração indicado pelo acionista controlador, que será eleito Diretor Presidente; e
IV - quatro conselheiros indicados pela Eletrobras, dentre os quais dois serão independentes, nos termos da legislação aplicável.”
112. Somam-se a essas especificidades do art. 116 da Lei 6.404/1976 as condições estabelecidas pelo art. 11, inciso IX, alíneas “c” e “d”, item 2, e inciso XIII, alíneas “a” e “c”, da Resolução CPPI 203/2021, com as alterações da Resolução CPPI 221/2021:
“Art. 11. (...)IX - (...)
c) criar comitê para assuntos voltados ao planejamento e execução da Usina Termonuclear Angra 3 ("Comitê Estatutário de Acompanhamento do Projeto da Usina Termonuclear Angra 3 - COANGRA"), o qual funcionará até o início da operação comercial da Usina Termonuclear Angra 3, com a finalidade de assessorar o Conselho de Administração da Eletronuclear, incluindo realizar análise e emitir opinião prévia sobre contratações de bens, serviços, obras, financiamentos e garantias vinculados ao projeto, tendo composição de cinco membros, garantida a paridade representativa da ENBPar e da ELETROBRAS, sendo até dois membros indicados pelos Conselheiros eleitos pela ENBPar, até dois membros indicados pelos Conselheiros eleitos pela Eletrobras e um membro externo independente indicado de comum acordo pela ELETROBRAS e a ENBPar, todos devidamente remunerados;
d) alterar a composição e organização de competências da Diretoria Executiva da Eletronuclear, para:
(...)
2. prever a existência, até o início da operação comercial da Usina Termonuclear Angra 3, do cargo de Diretor de Angra 3, que terá a competência de coordenar as atividades de apoio à conclusão dos serviços contratados junto ao BNDES e de contratação dos serviços de engenharia, contratação de financiamento e gestão de projeto necessárias à conclusão da Usina Termonuclear Angra 3;
(...)
XIII - celebração, entre a ELETROBRAS e a ENBPar, de acordo de acionistas da Eletronuclear para regular a governança dessa empresa, prevendo, no mínimo:
a) a manutenção em funcionamento do comitê previsto na alínea "c" do inciso IX do caput até o início das operações comerciais da Usina Termonuclear Angra 3;
(...)
c) direito de indicação, pela ELETROBRAS, do Diretor Financeiro da Eletronuclear.”
215. Segundo a empresa, tal provisionamento se deu de acordo com os procedimentos previstos no Pronunciamento Técnico 23 do CPC e não foi objeto de ressalva por parte da auditoria independente. Entretanto, diante da materialidade e da concentração do elevado valor em apenas um trimestre, este Tribunal autuou representação (TC 008.623/2022-8) para apurar a regularidade dos correspondentes registros contábeis.
2.4. Acórdão n.º1103/2022 - TCU - Plenário.
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos que cuidam da Desestatização da Centrais Elétricas Brasileiras (Eletrobras);
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Extraordinária de Plenário, ante as razões expostas pelo Relator e com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443, de 16/7/1992, combinado com os arts. 250, incisos II e III, 277, inciso V, e 289 do Regimento Interno/TCU e com a Resolução-TCU 315, de 22/4/2020, em:
9.8. recomendar ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social que:
9.8.2. em futuras contratações de consultorias, auditorias e outros serviços especializados necessários à execução de desestatizações, preestabeleça e exija o atendimento de métricas e métodos a serem observados na elaboração dos produtos contratados, bem como critérios e procedimentos para a disponibilização das informações neles contidas - fazendo-os constar de Relatório de Premissas ou documento afim -, de modo a garantir níveis mínimos de qualidade e de padronização capazes de conferir auditabilidade dos dados produzidos e de permitir aferição da prestação dos serviços em consonância com o objeto contratado, em observância aos mandamentos da Lei 14.133, de 1º/4/2021;
2.3. Processo TC 008.508/2020-8.
A Jurisprudência do Tribunal de Contas da União no Processo TC 008.508/2020-8 e o respectivo Acórdão n.º752/2023:
187. Conforme destacado na referida instrução técnica, de forma preliminar - Produto 2A - (peça 135), o verificador independente obteve o montante de R$ 1,807 bilhão (valor histórico; Anexo III do Produto 2A, peça 148, itens não digitalizáveis) a título de “valor justo” para os bens registrados na contabilidade, o que teria deixado os verificadores “confortáveis com o valor residual contábil apresentado pela VIA040 (R$ 1.734.421.580)” (peça 135, p. 10). Após classificação dos bens em reversíveis e não reversíveis, o verificador independente estimou em R$ 1,730 bilhão o valor indenizável, a valores históricos. Tal importância foi obtida da soma de dezoito grupos de ativos, sendo que os quatro com maior materialidade perfazem mais de 80% do total, conforme detalhado na tabela a seguir (peça 135, p. 13):
Figura 2 - Processo TC 008.508/2020-8, Pag. 34.
189. Em relação aos trabalhos do verificador independente (KPMG) entregues até aquela fase de instrução (peça 214), concluiu-se que os exames realizados pelo verificador teriam sido insuficientes para validar o valor justo dos investimentos vinculados aos bens reversíveis não amortizados ou depreciados, haja vista que, expurgando-se as superestimativas potenciais indicadas, no total de R$ 950 milhões, a estimativa preliminar da indenização seria de R$ 780 milhões.
III.2.2.1.1.
Manifestação da ANTT (peça 235, p. 30-45).
199. Inicialmente a ANTT afirma, preliminarmente à manifestação quanto aos apontamentos referentes à validação dos investimentos para fins de indenização, que a indenização apurada pelo verificador independente não teria se baseado em Custos Médios Gerenciais (CMG) ou em orçamentos refeitos com base no Sicro, mas a partir dos custos históricos de bens elegíveis, sujeitos a ajustes com vista a adequação às “condições equitativas de mercado” (peça 235, p. 30-31).
202. Então, citando Normas de Auditoria do TCU (NAT), aduz que a SeinfraRodoviaAviação teria comparado os referenciais do verificador independente com os próprios referenciais, quando, segundo a manifestante, deveria ter comparado as referências com os custos históricos adotados como base para a indenização, de forma que a análise técnica teria comparado dois critérios, em vez de comparar achado e critério. (peça 235, p. 34-36).
210. Segundo a manifestação da autarquia, esse dispositivo teria por objetivo “possibilitar ao verificador independente ter acesso a todos os elementos que possam servir de substrato para a apuração dos valores dos investimentos a serem indenizados” (peça 235, p. 40), não sendo condição determinante para que o investimento seja considerado indenizável.
211. Nessa linha de argumentação, a agência entende que, a despeito de não haver projeto de engenharia para execução de serviços de intervenção de recuperação do pavimento, se a ausência de determinado documento não constituir óbice à atuação do verificador independente, não implicaria em empecilho à indenização pelo investimento. Caso contrário, implicaria enriquecimento ilícito do Estado em desfavor do particular (peça 235, p. 41).
212. Ainda nessa linha, a manifestante apresenta descrição de etapas do trabalho do verificador independente em relação à validação dos trabalhos iniciais, incluindo exemplo de valores contabilizados não reconhecidos como indenizáveis pelo verificador independente, cujo resultado foi de que 70% do valor total dos investimentos classificados na fase de trabalhos iniciais deveria ser indenizado, conforme constaria do Produto 2C. (peça 235, p. 41-45)
213. Então, a manifestante conclui afirmando que “a não apresentação de projeto de engenharia não [seria] impeditivo para que investimentos em Trabalhos Iniciais sejam indenizados, pois não comprometeram a apuração do verificador independente”, não devendo ser acolhida a proposta de determinação da unidade técnica do TCU.
268. Assim, para os itens nos quais foram apresentados os projetos as builts, o Verificador Independente realizou, em alguma medida, uma análise de equidade dos valores pleiteados para indenização frente às condições de mercado, conforme demandado pelo inciso VI do art. 7º da Resolução-ANTT 5.860/2019, tendo inclusive encontrado divergências relevantes (que ao final se cancelaram culminando em um valor dentro de limites considerados aceitáveis). Ocorre que tal verificação não foi realizada em relação ao item de segunda maior materialidade: Trabalhos Iniciais.
272. Reforça-se que os produtos elaborados pelo Verificador Independente se restringiram a avaliação das condições equitativas de mercado aos itens para os quais foram apresentados projetos as builts, restando ainda mais clara a relevância da apresentação de projetos de engenharia, não como uma formalidade, mas sobretudo como um elemento crucial a partir do qual se pode avaliar se os custos apresentados pela concessionária se encontram aderentes às condições equitativas de mercado.
350. Em análise à metodologia adotada pelo Verificador Independente (KPMG) no trabalho preliminar - Produto 2A (peça 135) - disponível à época da conclusão da instrução precedente (peça 214, p. 35-39), constatou-se que teriam sido adotados os valores do Custo Médio Gerencial (CMG) do DNIT com vistas à verificação e à validação dos investimentos vinculados à duplicação da rodovia aos valores de mercado.
360. Adiante afirma que o verificador independente (KPMG): (...) toma apenas como ponto de partida os custos históricos registrados na contabilidade, identificando aqueles itens que podem ser considerados reversíveis nos termos da Resolução 5.860/2019, passando pela posterior análise da regularidade do registro contábil, testando atributos de validade, existência e suficiência, para só então comparar os valores com determinado referencial. (peça 235, p. 48).
361. Com isso, a ANTT afirma que não haveria amparo técnico, legal ou normativo para calcular superestimativa na indenização a partir do produto entre o valor total contábil e a razão entre os critérios utilizados pelo verificador independente.
374. Acrescenta que a determinação proposta seria inapropriada pelos seguintes motivos (peça 235, p. 55):
“Não é papel da ANTT refazer o trabalho do verificador independente, muito menos a partir de critérios ad hoc estabelecidos pelo TCU, sem qualquer amparo legal, normativo ou técnico;
Não há irregularidade ou impropriedade técnica em se utilizar o CMG para verificação da razoabilidade dos investimentos, tampouco há qualquer divergência com a jurisprudência da Corte de Contas;
Não há evidência, mesmo utilizando os critérios defendidos pela Seinfra, de que os investimentos não foram realizados em condições equitativas de mercado (as estimativas da SeinfraRodoviaAviação não têm nenhum embasamento técnico ou normativo);
Não há de se falar em superestimativa de indenização pela mera comparação entre as referências de preço (CMG ou orçamento) e os custos históricos, pois a metodologia de indenização não é por “valor de orçamento”.
390. Ademais, o verificador independente está certificando a possível indenização decorrente de uma contratação pública, sujeita aos princípios da legalidade, eficiência e economicidade, além de outros, insculpidos em nossa Carta Magna (art. 37 e 70 da CF/1988). Assim, o verificador independente está vinculado aos critérios legais e infralegais, em consonância com o ordenamento constitucional, que permitam a obtenção do valor indenizável realmente equitativo ao de mercado. Não é razoável, em uma contratação pública, o verificador independente, discricionariamente, sob seu “julgamento profissional”, escolher um critério de avaliação referencial de investimento baseado em CMG-DNIT, ao arrepio dos melhores referenciais já consagrados (Sicro, Sinapi, conforme o caso) e das reiteradas decisões desta Corte de Contas (Acórdãos 1.473/2017 e 290/2018, Relator: Min. Augusto Nardes; 2.175/2019, Relator: Min. Bruno Dantas; todos do Plenário do TCU).
411. De todo modo, considerando-se a existência de outros processos de relicitação e caducidade - não obstante, no caso concreto, terem sido promovidas medidas, no decorrer dos trabalhos do Verificador Independente, para a correção da impropriedade observada - entendeu-se, quando da elaboração do relatório preliminar, que deveria ser determinado a agência que se abstivesse de utilizar os custos médios gerenciais do DNIT, restringindo-se a utilizar instrumentos hábeis à tal finalidade, a exemplos de projeto de engenharia e da orçamentação pelo SICRO (peça 473, p. 79).
434. Contudo, a manifestante afirmou que o verificador independente entendeu procedentes os apontamentos do TCU em relação aos quantitativos apresentados em duplicidade, e revisou as estimativas, com impacto de 28% a maior na estimativa, reduzindo a estimativa de valor equitativo aos de mercado de R$ 294 milhões para R$ 225,5 milhões.
III.2.2.4.2. Manifestação da Via040 (peça 243, p. 32-36).
442. Esclarece que a documentação descrita no parágrafo anterior foi carregada no SEI de modo a subsidiar o trabalho do verificador independente
445. Em relação às duplicidades apontadas pela Unidade Técnica do TCU em instrução anterior (peça 214, p. 39-41), alegou que os trabalhos do Verificador Independente estão em andamento, até que o trabalho seja concluído na apresentação do Produto 2C. Assim, conclui que questionamentos em bases preliminares seriam precoces e levariam a conclusões que não refletiriam o resultado final.
446. Rebate o apontamento feito pela Unidade Técnica do TCU sobre a duplicidade de serviços, gerando superestimativa, apontando a falta de distâncias médias de transporte - DMT's nos preços unitários utilizados para compor o orçamento referencial e que o Verificador Independente não teria considerado o custo de transporte dos materiais para calcular o preço final do serviço.
447. Esclarece ainda que o Verificador Independente teria adotado a simplificação de que o custo dos transportes de materiais betuminosos e demais materiais seria o mesmo em regiões próximas a Belo Horizonte ou no interior de Goiás, não retratando a realidade.
III.2.2.4.3. Análise.
450. Quanto aos valores dos investimentos relacionados às praças de pedágio serem superiores aos de outras concessões, cabe esclarecer que a superestimativa de valores não foi baseada apenas em comparação com outras concessões. Em análise preliminar, consultando outros contratos de concessão, os valores alegados pela Via040, e chancelados pelo Verificador Independente, chamaram a atenção da equipe técnica. Ato contínuo, procedeu-se análise mais detida de forma a buscar justificativas técnicas para o maior valor por praça de pedágio em relação a outras concessões.
463. Do exposto, em relação ao apontamento realizado na instrução precedente no tópico “II.3.) Dos valores indenizáveis associados à implantação das praças de pedágio”, (peça 214, p. 39-41), entende-se que se encontram superadas as impropriedades relativas ao cálculo da indenização, no que se refere aos dispêndios associados às obras nas praças de pedágio, uma vez que o Verificador Independente - conforme o Produto 2C - procedeu à redução dos valores relativos à indenização ao item “Praças de Pedágio” a valores compatíveis com o apontamento feito pela Unidade Técnica. Assim, é desnecessária a proposta de determinação contida no § 221 da instrução prévia (peça 214, p. 40), pois as medidas corretivas já foram adotadas.
465. Na manifestação dos gestores, a ANTT expressou discordância com a proposta de determinação, sob o argumento de que não lhe caberia refazer os trabalhos do Verificador Independente e que já estariam sendo adotadas providências adequadas para mitigar eventuais riscos de falhas no cálculo da indenização (peça 452, p. 25-26).
466. De fato, entende-se que a redação da determinação previamente proposta pode ser aprimorada para melhor alinhar-se com a atuação que se julga adequada por parte da ANTT, nos termos de suas atribuições legais. Certamente, não é razoável que a agência repetir todos os cálculos efetuados pelo Verificador Independente. Por outro lado, não pode o ente regulador deixar de exercer sua função no cômputo do valor a ser ressarcido à concessionária.
646. Os dados preliminares, até o momento disponíveis, indicam que a indenização pelos bens reversíveis não amortizados ou depreciados perfaria R$ 927.519.557 (data base agosto/2023), de acordo com o Produto 2C do Verificador Independente (peça 399, p. 88). Considerando-se apenas os abatimentos já levantados relativos ao “Multas TAC”, desse valor deveria ser subtraído R$ 149.741.817 (peça 452, p. 8), restando, pois, um valor de R$ 777 milhões. Além disso, como consignado nos itens “III.2.3.1” e “III.2.3.3”, podem, ainda, existir outros valores a serem reduzidos do montante indenizado, como as multas já transitadas em julgado (estimadas em R$ 18 milhões) e valores arrecadados em associação com investimentos não executados, respectivamente.
751. Como exemplo desta situação, tem-se o fato de o Verificador Independente ter, até o Produto 2C, considerado como indenizáveis os montantes associados aos itens de sinalização e segurança na fase de recuperação. Como demonstrado no item “III.2.2.2”, os cerca de R$ 30 milhões validados pelo Verificador neste quesito, incluíram serviços que a própria agência considerou não executados (como sinalização horizontal), além de não se ter procedido a análise da equidade dos valores contratados em relação aos preços de mercado. Constatou-se, pois, a execução de serviços pelo Verificador Independente em desconformidade com Resolução-ANTT 5.860/2019, de modo que, independentemente da existência ou não de determinação do TCU, cabe à agência exigir de seu contratado o estrito cumprimento do normativos aplicáveis.
792. Recapitulando o histórico deste processo, o exame do valor associado à indenização pelos investimentos reversíveis iniciou-se na instrução da peça 214 na qual se analisou o Produto 2A elaborado pelo Verificador Independente. No referido documento, o Verificador Independente declarou que sentia confortável com o valor residual contábil informado pela Via040, de R$ 1,730 bilhão (peça 135, p. 10). Considerando-se os ajustes e atualização desse montante, em diversos cenários, o Verificador indicou que o valor ajustado atualizado da indenização estaria em um intervalo entre R$ 1,062 bilhão e R$ 1,772 bilhão (fev/2022) (peça 135, p. 66-67). Para fins da estimativa do ressarcimento constante do EVTEA da nova licitação, a ANTT considerou a importância de R$ 1,323 bilhão como indenização pelos bens reversíveis, que com as deduções resultou em um valor líquido de R$ 144 milhões (peça 398).
794. Após a finalização da instrução da peça 214 e realização das oitivas das partes, o Verificador Independente produziu um novo documento - Produto 2C - no qual foram refeitos os cálculos contemplando, na maior parte, os apontamentos destes autos. O novo resultado obtido pelo verificador consignou R$ 927 milhões (ago/2023) a título de “valor ajustado atualizado projetado” (peça 399, p. 88), que foi o montante utilizado pela ANTT para o cálculo da estimativa mais recente do valor a ser ressarcido (peça 452, p. 8).
800. Quanto à validação dos investimentos vinculados aos bens reversíveis não amortizados ou depreciados para fins de indenização (peça 214, p. 22-51), inicialmente, o verificador independente (KPMG) estimou o valor indenizável em R$ 1,730 bilhão, distribuídos nos seguintes grupos de investimentos: recuperação (R$ 556,72 milhões); praças de pedágio (R$ 328,48 milhões); duplicações (R$ 306,01 milhões); trabalhos iniciais (R$ 249,63 milhões); e demais bens (R$ 289,43 milhões) - vide Tabela 8 (item III.2.2 desta instrução). Naquela instrução, concluiu-se que os exames realizados pelo verificador teriam sido insuficientes para validar o valor justo dos investimentos indenizáveis, haja vista que, expurgando-se as superestimativas potenciais indicadas, no total de R$ 950 milhões, a estimativa preliminar da indenização seria de R$ 780 milhões.
801. Os apontamentos em relação aos quatro principais grupos de investimentos (trabalhos iniciais, recuperação, duplicação e praças de pedágio) e ao ajuste de depreciação apresentados no Produto 2A (peça 135) do verificador independente resultaram em propostas de determinação e consequente oitiva (peça 214, p. 73), conforme síntese das análises a seguir.
801.3. Quanto aos investimentos relativos às obras de duplicação, com base nos Acórdãos 1.473/2017 e 290/2018 (Relator: Ministro Augusto Nardes), 2.175/2019 (Relator: Ministro Bruno Dantas), todos do Plenário do TCU, além de outras impropriedades constantes do orçamento paramétrico feito pelo verificador independente (peça 214, p. 35-39) , concluiu-se ser inapropriada a utilização dos Custos Médios Gerenciais (CMG) do DNIT para atestar a equidade aos preços de mercado de valores dispendidos em obras que servirão de base para futura indenização da concessionária. Esses apontamentos resultaram em proposta de determinação à agência no sentido de que a verificação dos valores indenizáveis fosse feita com base nos projetos as builts e no sistema Sicro, precedida de oitiva com fundamento no art. 14 da Resolução-TCU 315/2020.
801.3.1. As manifestações da ANTT não lograram afastar a inaplicabilidade do CMG-DNIT para a verificação da equidade dos investimentos aos valores de mercado. A despeito do intento da agência em justificar a utilização do CMG-DNIT, o verificador independente retificou seu orçamento referencial para o grupo de investimentos referente às duplicações (Peça 433, Anexo XV do Produto 2C, arquivo “06_Anexo XV com fórmulas.xlsx”, itens não digitalizáveis) e reduziu o valor estimado para a indenização de R$ 309,3 milhões (Produto 2A, peça 191, p. 64) para R$ 182,8 milhões (Produto 2C, peça 399, p. 88). Registra-se que, por meio dos comentários dos gestores, a própria agência anuiu com a utilização de projetos de engenharia para a obtenção de valores de referência nos itens de maior materialidade e risco.
801.4.1. Em que pese haja manifestação da ANTT contrárias a alguns apontamentos em relação ao grupo de investimentos referentes à implantação das praças de pedágio, constatou-se que o verificador independente retificou suas avaliações em relação às condições equitativas de mercados, bem como os valores históricos validados (peça 399, p. 75) e reduziu o valor estimado para a indenização de R$ 352,116 milhões - ref. fevereiro/2022 (Produto 2A, peça 191, p. 66) para R$ 284,732 milhões - ref. agosto/2023 (Produto 2C, peça 399, p. 88). Dessa forma, a despeito da ausência de justificativa de haver adicional de 35,92% a título de “indiretos” no orçamento referencial do verificador independente, entendeu-se que o ajuste no valor indenizável englobaria os apontamentos iniciais não justificados.
VI) PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO.
807. Em face do exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo encaminhar este processo ao Ministro-Relator com as propostas de:
a) determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU,
a.1) com relação à pretendida concessão da BR-040/495/MG/RJ, que:
a.2) com relação ao processo de relicitação do contrato de concessão atualmente vigente da BR-040/DF/GO/MG - Concessionária Via040, que:
a.2.2) restrinja os montantes indenizáveis àqueles que comprovadamente tenham sido executados até marco contratual correspondente e estejam aderentes às condições equitativas de mercado, particularmente em relação aos dispêndios associados à fase de “Recuperação” no item “Sinalização e Elementos de Proteção e Segurança” que, até o momento (Produto 2C do Verificador Independente), estão sendo validados como indenizáveis sem que sejam observados os normativos vigentes, uma vez que:
VOTO
Examina-se Relatório de Acompanhamento dos atos e procedimentos preparatórios relativos ao encerramento do contrato de concessão da BR-040/DF/GO/MG (que é objeto do processo de relicitação da Lei 13.448/2017) e ao novo processo de desestatização da BR-040/495/MG/RJ.
- II -
II.1 Exame do edital do novo processo de desestatização.
II.2 Encerramento do Contrato Vigente: validação dos investimentos para fins de indenização.
46. Após a classificação dos bens em reversíveis e não reversíveis, o Verificador Independente (empresa KPMG), estimou em 930 milhões o valor indenizável, a valores históricos (peça 482, p.4).
55. Ao prever projetos de engenharia e sistemas de custos oficiais para quantificar a indenização por bens reversíveis “ao menos para os itens de maior materialidade, risco e relevância”, entendo que a Auditoria Especializada conciliou a preocupação da ANTT, de poder utilizar métodos paramétricos em situações de baixo risco ou materialidade, com a pacífica jurisprudência do TCU, que apregoa a utilização dos sistemas oficiais de preços, inclusive para as concessões de serviços públicos. Por outro lado, por ser muito ampla, a proposta da Agência possibilita que o Verificador Independente utilize métodos simplificados de precificação, em situações que este Tribunal entenda ser incabíveis.
60. Na manifestação dos gestores, a ANTT discordou da proposta, sob o argumento de que não lhe caberia refazer os trabalhos do Verificador Independente e que já estariam sendo adotadas providências adequadas para mitigar eventuais riscos de falhas no cálculo da indenização.
II.2.2 - Da implantação das praças de pedágio.
62. Entendo que a determinação é pertinente e que mitiga o risco do cálculo incorreto da indenização, em decorrência do desalinhamento entre as informações produzidas pela Agência, no curso de suas atividades de fiscalização das concessões, e aquelas utilizadas pelo Verificador Independente, cujos trabalhos se focam na conferência de dados produzidos pelas concessionárias.
64. No mesmo sentido, a determinação proposta não conflita com o disposto na manifestação dos gestores, uma vez que não obriga a Agência a refazer os cálculos e procedimentos realizados pelo Verificador Independente, o que, sem dúvida, seria inviável, ineficiente e contraproducente.
67. E, de fato, isso ocorreu no caso da Via 040. Essa Concessionária instalou, durante a relicitação, passarelas em locais apontados como de alto risco de atropelamentos pela ANTT e tais investimentos foram acertadamente contabilizados na base de ativos pelo Verificador Independente.
107. Além disso, cabe frisar que o montante de R$ 30,6 milhões, que o Verificador Independente considerou como passível de indenização, foi obtido a partir do Anexo X (peça 433), considerando-se a soma dos valores de 735 contratos. Ocorre que entre eles se encontram ajustes relativos a itens claramente não indenizáveis, como “Serviços de Sinalização Viária Horizontal”, uma vez que a Agência não atestou, quando do término da Recuperação, o atingimento dos parâmetros de desempenho da sinalização horizontal. Tampouco, na manifestação dos gestores, afirmou ser cabível qualquer indenização relativa à sinalização horizontal. Ademais, entre os 735 contratos, encontram-se ajustes associados a “Prestação de serviços de conservação de rotina” ou, simplesmente, “Prestação de serviços”, sem que tenha sido detalhado a quais serviços se referem.
116. Desse modo, segundo a Agência, haveria quatro processos distintos na apuração dos valores da relicitação. O primeiro seria para apuração e pagamento da indenização, quantificada pelo Verificador Independente. Do valor dessa indenização, seriam deduzidas as multas e demais somas devidas com trânsito em julgado (com liquidez e certeza). O segundo seria a apuração de haveres e deveres, que se iniciaria após a última revisão ordinária e se estenderia ao longo do futuro contrato de concessão. No terceiro, haveria cobrança administrativa, execução de garantias ou execução fiscal de valores devidos pela concessionária ou, em caso de dívida do Poder Concedente, pagamento com recursos do Orçamento Geral da União. Em quarto, a execução de decisões judiciais ou sentenças arbitrais, a ocorrer somente após trânsito em julgado de cada um desses processos.
2.3.1. Acórdão n.º752/2023 - TCU - Plenário.
9. Acórdão:
9.2.1. em relação às fases de Trabalhos Iniciais e de Recuperação previstas nos contratos, restrinja os montantes indenizáveis àqueles que comprovadamente tenham sido executados até o marco contratual correspondente e estejam aderentes às condições equitativas de mercado, particularmente em relação aos dispêndios associados à fase de “Recuperação” no item “Sinalização e Elementos de Proteção e Segurança” que, até o momento (Produto 2C do Verificador Independente), estão sendo validados como indenizáveis sem que sejam observados os normativos vigentes (Seção II.2.4 do Voto).
Conclusão.
Concluímos que o verificador independente e outras nomenclaturas recentes, é uma figura normalmente associada aos contratos de Parceria Público-Privada e que se coloca como entidade isenta entre poder concedente e concessionária, tendo a missão de acompanhar a execução do contrato e verificar o desempenho das atividades realizadas pela concessionária, nos termos e obrigações previstas no contrato. A tendência atual é a contratação e remuneração pelo poder concedente, com previsão no edital, trazendo vários benefícios, como a imparcialidade e a objetividade na fiscalização.
O verificador independente presente nos contratos de concessões dos modais rodoviário, aeroportuário, ferroviário, hidroviário, para concessão de outorga; relicitação; desestatização para privatização; definição de premissas e modelagens; valuation da empresa, tem sido cada vez mais frequente, com entendimento jurisprudencial favorável ou desfavorável, conforme o caso concreto, submetidos ao TCU-Tribunal de Contas da União, no julgamento dos processos que deram origem aos Acórdãos 2.804/2021-TCU-Plenário, 1.103/2022-TCU-Plenário e o 752/2023-TCU-Plenário.
