Sumário: 1. Introdução. 2. Aplicação da Cross Default no Project Finance. 3. Fundamentos de aplicação da cláusula e suas críticas. 4. Prejuízos ao projeto. 4.1 Entidade financiadora equiparada a sócio controlador. 4.2 O objetivo do Projeto. 4.3 Ineficiência da cláusula em razão da própria natureza do Project Finance. 4.4 Efeito dominó. A igualdade entre os credores. 5. Soluções. 5.1 Solução Legal. 5.2 Medidas de substituição. 5.3 Medidas de prevenção. 5.4 Medidas de limitação. 5.5 Uma última solução. 6. Conclusão.
Resumo: O Project Finance é um instituto de conceituação complexa, com características próprias e um número variado de agentes, fruto de um conjunto de relações jurídicas. O âmago desta pesquisa compreende a relação jurídica constituída para o financiamento do projeto, que inclui, dentre outros instrumentos, a cláusula de cross default. Assim, analisaremos qual o impacto deste clausulado no projeto, bem como outras possíveis alternativas.
Palavras-Chave: Project Finance; Corporate Finance; Cláusula Cross Default; events of default; Cláusula hardship; Cláusula step in.
Abstract: Project Finance is an institute with a complex conceptualization, with its own characteristics and a varied number of agents, the result of a set of legal relationships. The core of this research comprises the legal relationship established to finance the project, which includes, among other instruments, the cross default clause. Therefore, we will analyze the impact of this clause on the project, as well as other possible alternatives.
Keywords: Project Finance; Corporate Finance; Cross Default Clause; events of default; Hardship clause; Step-in clause.
1. Introdução
O financiamento por meio de um Project Finance é um instituto de difícil conceituação, de modo que a maioria da doutrina se utiliza da diferenciação com o Corporate Finance para caracterizá-lo2. Em suma, consiste em uma proposta estruturada para desenvolvimento de grandes projetos através de uma modalidade específica de captação financeira, garantida pela possibilidade de geração de fluxo de caixa e não através da condição econômico-financeira do devedor – como ocorre no Corporate Finance – exigindo uma participação maior do credor que irá além da mera disponibilização do valor financeiro.
O projeto inicia-se por meio da formação de uma Special Purpose Vehicle (SPV), criada exclusivamente com a finalidade de desenvolver o negócio e centralizar as obrigações, ou seja, existe uma teia contratual que se inicia com o contrato de financiamento entre o sindicato bancário e a SPV, e se prolonga mediante contratos auxiliares, como aqueles de empreitada, seguro e operacionalização.
Entretanto, importa-nos apenas a relação entre a SPV e o sindicato bancário, em razão do natural conflito de interesses entre os acionistas e o banco, pois os primeiros buscam transferir o máximo de responsabilidades e riscos para o projeto, já o segundo visa a maior segurança possível na concessão do crédito, seja através de garantias patrimoniais extras, interferência nas relações obrigacionais do negócio, ampliação da responsabilidade dos participantes do projeto ou implementação de instrumentos contratuais diferenciados. Dentre estas ferramentas existe a cláusula de cross default, que em nosso entendimento, quando utilizada, em razão da própria natureza desta estrutura, pode apresentar diversos prejuízos.
Portanto, em síntese, destacaremos os principais danos advindos da adoção desta cláusula neste contrato elaborado entre a SPV e o sindicato bancário no âmbito de um Project Finance, bem como os fundamentos dos defensores de sua aplicação e as respectivas críticas. Por fim, apresentaremos as principais soluções na seara da commom law e civil law.
2. Aplicação da Cross Default no Project Finance
A cross default é considerada uma cláusula de garantia ou segurança que tem o objetivo precípuo de resguardar o credor frente ao eventual incumprimento de cláusulas por parte do devedor, sejam elas do próprio contrato de financiamento ou de outras obrigações contraídas por ele. Souza3 sustenta que o intuito é salvaguardar o credor em casos de incumprimento geral.
A doutrina majoritária entende que a cross default consiste na fixação de events of default4, assim, as partes estabelecem uma lista de eventos que potencializam uma situação de perigo capaz de originar uma violação do plano contratual, e na sua ocorrência concede ao credor o direito de exigir o pagamento antecipado da dívida ou a resolução do contrato.
A mesma doutrina também constrói duas modalidades de cláusulas: a payment cross default, ligada as situações de ausência ou atraso de pagamento; a covenant cross default, referente ao incumprimento de obrigações que não se relacionam com o pagamento de preço.
A utilização deste clausulado em contratos relacionados a grandes projetos na modalidade de Project Finance pauta-se em duas características que geram a necessidade do estabelecimento de parâmetros obrigacionais mínimos: complexidade e transnacionalidade. Inicialmente, as pequenas garantias prestadas nestes empreendimentos – uma vez que o fluxo de caixa complementado ou não com garantias parciais dos promotores (limited recourse e nonrecours) não são suficientes para abarcar todo o risco – criam determinadas lacunas que devem ser preenchidas com outros instrumentos contratuais, como a cross default. Por fim, o caráter transnacional destas obrigações concede desafios significativos no que tange ao conflito normativo-geográfico, pois em determinados pontos contratuais dois ou mais sistemas normativos diferentes se chocam, havendo necessidade da aplicação de uma regra única que solucione este embate.
É forçoso ressaltar, que este tema é considerado novo no ordenamento jurídico internacional, carecendo de jurisprudenciais específicas e de regulação eficiente sobre o tema, motivo pelo qual sua aplicação tem se fundamentado na ideia da tipicidade social, ou seja, no estabelecimento de relações que em razão da prática reiterada dentro da sociedade acabam se tornando vinculativas5.
3. Fundamentos de aplicação da cláusula e suas críticas
O alicerce principal permeia os Princípios da Autonomia Privada e Liberdade Contratual, ambas com previsão legal no art. 405 de Código Civil português, responsáveis por orientar as relações privadas e permitir a fixação das cláusulas que interessarem as partes, desde que respeitando determinados limites6. Trata-se de uma atipicidade legal, na qual as partes pactuam direitos diferentes dos previstos na legislação ou aproveitam elementos de contratos diversos criando disposições mistas7. Entretanto, assim como qualquer princípio fundamental, a sua aplicação não pode ser ilimitada, necessitando, conforme bem destaca Gomes8, observar os limites impostos pelas leis e por outros princípios e valores jurídicos. Até porque, para a sua concretização é essencial que a parte prejudicada pela cláusula, no caso a SPV, esteja aceitando tal condição de forma consciente e liberal, e ainda que o Project Finance, em razão da complexidade, envolva partes presumidamente instruídas, tais características não podem ser consideradas de forma automática.
Um segundo fundamento, situa Souza9, tem relação com a cross default tratar-se de um importante instrumento de pressão econômica em face do devedor, visando que este tome as melhores decisões de gestão e atue de forma cautelosa, evitando o acionamento da cláusula. Com pensamento semelhante, Rosa10 sustenta que a presença destas cláusulas em um contrato tem viés prático e não jurídico, buscando certificar que o devedor entenda a proporção do negócio e as consequências de um eventual incumprimento. Porém, este entendimento perde o sentido quando mencionado em uma relação obrigacional como a que discutimos nesta pesquisa, uma vez que é inerente ao Project Finance um alto grau de interferência da instituição financiadora na gestão do negócio, ou seja, o próprio gestor não possui total autonomia, não havendo lógica esta pressão exercida sobre ele. Além disso, por se tratar de um projeto complexo, envolve decisões e atitudes de diferentes agentes do empreendimento, não sendo justo que essa coerção recaia apenas sobre um deles. Por fim, é comum nesta negociação que os promotores também empreguem capital próprio na SPV antes mesmo da financiadora (estratégia denominada equity first), consistindo em estímulo suficiente para que este agente realize uma administração comprometida e cuidadosa, não necessitando de outros meios de pressão.
O terceiro ponto envolve um importante princípio da econômica, pois a inserção da cláusula amplia indiretamente as garantias, diminuindo o risco do crédito envolvido e consequentemente a taxa de juros aplicada. Trata-se de mais um fundamento que em razão da peculiaridade do Project Finance não pode ser aplicado ao caso. Conforme os ensinamentos de Bastos11, o Project Finance é uma espécie de mútuo parciário ou participativo (em razão da partilha dos resultados positivos), aproximando-se de uma espécie de participação social. Por este motivo, de acordo com ele, tais prestações não podem ser consideradas como juros, pois as regras relativas às participações sociais não se correlacionam com as normas relativas aos juros. Assim, neste gênero contratual o credor está vinculado ao sucesso da atividade negocial (seja positivo ou negativo), fato que exclui a aplicação do art. 1146 do Código Civil português, permitindo a exigência de juros em valores superiores ao limite da legislação.
A existência de conflitos entre os participantes do projeto também é percebida como justificativa para a inclusão da cross default. Baseado na Teoria da Agência aplicável a este tipo de relação, enquanto os credores defendem a adoção de medidas menos arrojadas, os devedores, por estarem trabalhando com capital de terceiro, inclinam-se a tomar decisões administrativas mais arriscadas, servindo a cláusula de “freio” para a ousadia do devedor na gestão do negócio. Tal fundamento também pode ser enfraquecido, em razão da própria estrutura do Project Finance criar uma relação de dependência financeira e de gestão entre o credor e o devedor, pois para a concessão do crédito, exige-se não apenas o seu pagamento, mas outras condições aplicáveis a SPV e seus gestores que abundantemente limitam a sua atividade administrativa.
A doutrina mais moderna12 apresenta um fundamento interessante, consistente na ineficiência da legislação em acompanhar as inovações trazidas pela prática comercial. Em resumo, é natural que os agentes privados adotem medidas além daquelas previstas em lei, de modo que tal atitude serve de fonte para a futura constituição de novos tipos contratuais legais. Portanto, seria a cross default uma destas inovações, que servirá em breve de alavanca para novas construções legislativas.
No mais, uma das razões mais fortes da manutenção desta cláusula nos contratos de grandes projetos em Portugal é o acolhimento concedido pelo ordenamento jurídico, isso pois os efeitos gerados por ela contêm correspondência com alguns institutos presentes no Código Civil. O art. 780º/1 do Código Civil prevê o instituto da perda do benefício do prazo nas situações em que o devedor se tornar insolvente, ainda que não declarado judicialmente, ou se, por ato ou fato imputado ao devedor, houver a diminuição das garantias prestadas. A doutrina portuguesa13 entende que a cláusula cross default assemelha-se a materialização da perda de benefício do prazo, coexistente através de uma interpretação extensiva do artigo. Da mesma forma, a resolução do contrato também possui fundamento legal no art. 432º do Código Civil português, sendo admitida desde que fundada na lei ou em convenção.
Por último, Finnerty14 exprime uma perspectiva capaz de trazer algumas reflexões, isso porque, ele afirma que as medidas de mitigação de riscos adotadas no Project Finance, como, por exemplo, a cross default, tem a intenção precípua de defesa das ameaças que envolvem o projeto, e não aquelas relativas ao crédito. Portanto, devemos analisar tal cláusula não somente sob uma perspectiva financeira, até porque, a magnitude e a complexidade destas grandes obras somado ao fato de o projeto estar apoiado somente no fluxo de caixa, torna o investimento realizado irreversível em caso de insucesso.
4. Prejuízos ao projeto
Apesar de todas as críticas anteriormente aduzidas, podemos considerar como ponto de partida o fato de que nesta relação obrigacional não incidem as normas relativas aos juros, em razão da forma de remuneração atípica equiparada a distribuição de lucros, sendo tal característica o principal motivo da existência de um controle exercido pela entidade financiadora em face do devedor.
Antes mesmo da formalização do financiamento que origina o projeto, são elaborados alguns contratos preliminares para identificar a sua viabilidade, dos quais a entidade financiadora já faz parte. Além disso, o próprio sindicato bancário, através do arranging bank, ainda que o negócio se demonstre viável, imputa a SPV e aos promotores uma série de regras que devem ser cumpridas para que o negócio seja efetivado, inclusive interferindo na forma de exploração do projeto.
Assim, diferente de um contrato de financiamento comum, a entidade financiadora exerce um controle em face dos devedores que se inicia antes da assinatura do contrato e persiste durante toda exploração do negócio, possuindo um poder de decisão oculto em todas as relações constituídas pela SPV, como nos contratos de construção, operacionalização e até mesmo no caso de aportes de novos investidores.
Deste modo, a SPV e os promotores encontram-se duplamente dependentes da entidade financeira, pois em relação à gestão não possuem discricionariedade para tomada de decisão de forma independente, necessitando elaborar relatórios, apresentar faturas para liberação do dinheiro, além de sofrer restrições na aquisição de outros ativos e na contratação de novas dívidas. Já financeiramente, ausente o dinheiro do sindicato bancário o projeto torna-se inviável, e por se tratar de um crédito de escopo é disponibilizado com uma finalidade específica de geração de fluxo de caixa para pagamento das dívidas, motivo pelo qual a entidade financiadora exerce forte fiscalização, sendo habitual que exijam que os recebíveis sejam depositados em conta específica, sobre a qual é mantido rígido monitoramento até o pagamento total da dívida, além do estabelecimento de um índice mínimo de cobertura. Há também contratos que, através de outras covenants, impõe a conservação de valor mínimo em caixa, bem como estabelecem condições específicas para distribuição dos dividendos entre os acionistas. Portanto, é notável a redução da capacidade de movimentação da SPV, tornando o projeto totalmente inflexível.
Logo, em razão da própria natureza do Project Finance, a entidade financiadora já exerce um forte controle sobre a SPV, e a inclusão de uma cláusula de cross default – buscando que ela realize condutas específicas, não incidindo naqueles eventos previamente fixados – sob o fundamento de conceder mais controle e garantia sobre o devedor, ocasionaria um abuso do sindicato bancário nessa relação, logo, um poder desmedido nas mãos daqueles que não são os gestores do projeto, ficando o mesmo fadado ao fracasso. Conforme bem destacado por Souza15 esta cláusula faz surgir um verdadeiro poder em prol do beneficiário, pois consegue moldar o comportamento da parte contrária.
4.1 Entidade financiadora equiparada a sócio controlador
Em razão da elevada interferência do sindicato bancário no projeto, que vai além da mera concessão do crédito, a doutrina iniciou uma discussão acerca do verdadeiro enquadramento jurídico deste agente no projeto.
Ao considerarmos a possibilidade da inclusão da cross default neste contrato, seria concedido aos credores um poder decisivo elevado sob projeto, capaz de equipará-lo à figura de controlador16. Essa ideia adveio do estudo de Oliveira17 que assemelha o mutuante e o acionista controlador, em razão de ambos deterem graus equivalentes de decisão em um Project Finance, gerando deveres de lealdade e responsabilidade similares. Caso contrário, haveria uma grave desproporção entre estes agentes, suficiente para causar o fracasso do negócio, uma vez que enquanto os financiadores gozariam dos direitos inerentes a controladores, escapando-se dos deveres, o acionista, sozinho, teria um forte peso de responsabilidades sobre ele. Em outras palavras, o credor ficaria apenas com o bônus, livrando-se de todos os ônus inerentes ao poder de decisão18.
Assim, partindo do pressuposto de equiparação entre estas duas figuras, conclui-se que a inclusão da cross default nestes projetos resultará em consequências graves, decorrentes da aplicação do famoso brocardo jurídico “ninguém pode se beneficiar da própria torpeza”19. Isso pois, já que as entidades financiadoras possuem elevado poder de decisão, suficiente para equipará-las a controladora, a situação de incumprimento capaz de gerar a antecipação ou resolução do contrato pode advir de conduta, integral ou parcialmente, liderada por este agente, ou seja, o banco iria se beneficiar das consequências negativas de um comportamento próprio. No mais, essa possibilidade de se favorecer através de uma conduta própria provoca um estímulo suficiente para que a instituição financiadora opte por adotar no projeto ações prejudiciais, para que, de má-fé, antecipe os vencimentos das parcelas ou resolva o contrato.
4.2 O objetivo do Projeto
A complexidade do Project Finance advém não apenas da diversidade de agentes e da teia obrigacional que interliga todas estas figuras, mas também do elevado custo monetário do negócio, fatores que despertam dúvidas sobre a sua real finalidade. Porém, existem alguns elementos que podem auxiliar na resolução desta problemática.
Os agentes envolvidos, a princípio, buscam através da sua participação no projeto uma vantagem individual, entretanto, ao pensarmos de forma global, estes proveitos particulares resultam em um interesse comum entre todos: o sucesso na conclusão do projeto. Assim, há necessidade de um trabalho conjunto, pois se eventualmente uma das partes fracassar, todos serão prejudicados, seja o construtor, operador, aquele que concedeu o crédito, ou o administrador do empreendimento.
Deste modo, a longo prazo e invertendo os ideais, todos objetivam que o projeto seja concluído com sucesso, e consequentemente os interesses individuais também serão alcançados: o banco receberá o valor que lhe é devido, os acionistas serão remunerados pela sua gestão, eventuais investidores receberão os rendimentos e os fornecedores, construtores e operacionalizadores serão pagos pelos serviços.
E é justamente por este motivo que endosso as palavras de Dias20, quando afirmo que na concessão do crédito pela entidade financiadora o alvo é o risco do projeto e não as garantias. Isso porque, caso o crédito fosse salvaguardado por garantias dos acionistas, a instituição financeira perderia o interesse comum, focando apenas do recebimento da dívida, ou seja, a quitação da dívida seria mais importante que o sucesso do empreendimento, sendo exatamente este o efeito alcançado com a inclusão da cláusula da cross default nesta espécie de contrato, pois permite que o sindicato bancário adiante o recebimento dos valores devidos, independentemente do sucesso do projeto, logo, ele direcionará o seu tempo, foco e esforço para algo divergente do interesse comum de todos os agentes.
Outro fundamento que denota a importância do sucesso do projeto frente a qualquer outro interesse individual, principalmente o de recebimento da dívida, é a habitual utilização da cláusula step-in right nos contratos de Project Finance21, que permite, no caso de um incumprimento capaz de gerar a resolução do contrato, a substituição do gestor originário por um terceiro, nos moldes pactuados. Esta cláusula também representa uma boa solução de combate a cross default, pois evita a antecipação do vencimento e a prematura resolução contratual, demonstrando que o projeto deve subsistir independentemente do descumprimento da parte devedora. No mais, estes grandes projetos de vulto econômico, não possuem apenas relevância financeira, mas social, principalmente quando originados em países emergentes com o intuito de ampliar o acesso ao mínimo existencial, como luz e água.
Por fim, é notável que a própria estrutura do projeto é moldada neste ideal do interesse comum, porque os próprios acionistas, normalmente responsáveis por suportar as maiores perdas no caso de fracasso preliminar do projeto – uma vez que assumem quase todos os custos iniciais –, também não colocam os seus interesses individuais acima do coletivo, pois a sua remuneração, através de dividendos, ocorre apenas após o resultado positivo ocorrido no ano anterior, assim, são os últimos a receber os fluxos de caixa originados pelo negócio.
Assim, diante destas convicções, é perceptível a importância do sucesso do projeto frente a qualquer outro interesse, de modo que a inclusão da cross default desequilibra essa relação obrigacional, colocando o capital e o pagamento da dívida acima dos interesses comuns visados por todos os agentes: sucesso do projeto.
4.3 Ineficiência da cláusula em razão da própria natureza do Project Finance
Uma das funções inerentes a cláusula cross default remete a possibilidade de o credor antecipar-se a insolvência do devedor, satisfazendo a sua necessidade antes do devedor iniciar a falência, porém, essa precipitação da obrigação não vencida pode gerar prejuízos a um projeto específico como o Project Finance.
Inicialmente, Gomes22 afirma que essa função de antecipação da exigibilidade do crédito é prejudicial ao próprio credor, pois é suficiente para transformar um devedor solvente em um insolvente. Assim, se uma entidade financiadora, que concedeu o crédito a uma SPV sem dívidas e com uma eficiente gestão, executa a cláusula de cross default por descumprimento de alguma condição (seja ela financeira ou não), antecipando os vencimentos ou resolvendo o contrato, poderá ao em vez de adiantar o seu pagamento, criar problemas para o recebimento dos créditos e, conforme a expressão popular: “o feitiço irá virar contra o feiticeiro”.
Além disso, a própria estrutura do projeto não é favorável para o recebimento do crédito antecipado, pois o sindicato bancário normalmente financia quase todo o Project Finance, ou seja, no caso de vencimento antecipado, a SPV deverá liquidar de uma vez só o valor multiplamente superior ao seu capital próprio, de modo que os ativos remanescentes não são suficientes para cobrir o reembolso do capital total investido23.
4.4 Efeito dominó
De todos os prejuízos causados pela inserção da cross default em um contrato de grandes projetos, talvez este seja o mais abrangente e grave. A existência de uma teia contratual envolvendo a SPV, derivada das diversas relações obrigacionais, permite que os credores destes contratos insiram em cada um deles uma cláusula de cross default, havendo a possibilidade de a qualquer momento uma delas ser utilizada, tornando a sua existência ainda mais preocupante. Isso porque basta que uma delas seja executada para desencadear o efeito dominó, conforme denominado por Dias24. Este problema é ainda mais forte quando o contrato inicial que gera essa execução em cadeia é o de financiamento, em razão do elevado montante envolvido, sendo a fagulha necessária para a criação de um incumprimento geral pelo devedor.
Portanto, um event of default relacionado a outro contrato gera uma contaminação em cadeia, impactando em todas as obrigações do projeto. A expressividade deste dano é tão elevada que já ocorreram situações em que o credor optou por não executar a cláusula, pois percebeu que as consequências do efeito dominó impactariam no recebimento do seu crédito.
4.5 A igualdade entre os credores
A violação a igualdade entre os credores advinda da inclusão e execução desta cláusula também pode ser denominada como prejuízo, isso pois o Código Civil português em seu art. 604º estabelece somente algumas causas legítimas de preferência, como a consignação de rendimentos, o penhor, a hipoteca, o privilégio e o direito de retenção, portanto, legalmente, apenas essas garantias concedem ao credor beneficiário um privilégio frente aos outros credores de mesmo grau. Fora do campo da legalidade, ainda que a cross default expressamente não seja um instrumento de garantia próprio do crédito bancário, Vasconcelos25 e Matias26 afirmam que ela concede ao credor beneficiário uma certa vantagem, aumentando a possibilidade de recuperação do crédito em relação aos outros credores. Logo, a execução da cláusula, ainda que não seja uma forma efetiva de recuperação de crédito prevista no ordenamento jurídico, oculta através da ideia de antecipação de vencimento, um verdadeiro propósito de preferência, ou seja, em uma situação de insolvência ou falência da SPV, a entidade financiadora beneficiária da cláusula alcança o patrimônio do devedor antes dos outros credores.
Por outro lado, os defensores da cross default afirmam que não é possível igualar a entidade financiadora com os outros credores, em razão da relevância do primeiro agente dentro do projeto, que abrange um elevado montante financiado e uma relação estreita com a SPV.
5. Soluções
Isto posto, é perceptível os prejuízos que a cláusula em discussão provoca em grandes projetos, porém, não podemos eliminar o fato de que o sindicato bancário, ao financiar quase a totalidade do empreendimento, retém elevado risco para si.
Por isso, a entidade financiadora deve adotar medidas de segurança que mitiguem os riscos, mas desde que não sejam tão invasivas, agressivas e controladoras como a cross default. A dificuldade na instituição destes dispositivos é inerente à própria natureza do Project Finance, caracterizado pela ausência de garantias suficientes para abarcar a totalidade do valor concedido. Porém, existem outras atitudes capazes de manter a segurança do financiador e simultaneamente não ampliar a dependência da SPV ao sindicato bancário, logo, não elevando o controle do credor em face do devedor.
Portanto, a SPV recentemente criada não pode, ainda que de comum acordo, submeter-se a todas as condições do sindicato bancário em razão do seu poder financeiro e abrangência de mercado, devendo, cautelosamente, também impor determinados limites e evidenciar as suas vontades. Infelizmente, na prática, isso não acontece, porque ainda que haja uma negociação prévia entre os agentes, a entidade financiadora detém um forte poder em face do devedor, pois enquanto de um lado subsiste um conjunto de instituições financeiras detentoras de elevado capital e titulares de grande fatia do mercado, do outro está um empreendimento recém-criado com uma finalidade específica e poucos recursos. Em síntese, naturalmente a SPV já inicia essa relação enfraquecida.
Como já vimos, a principal ideia do projeto é a sua concretização exitosa, liquidando o passivo e operando com excelência, diante disso, a substituição da cross default por outra cláusula, a limitação de suas consequências ou a adoção de procedimentos preventivos podem ser soluções eficientes que evitem o vencimento ou a resolução antecipada e foquem na continuação do projeto.
5.1 Solução Legal
Preliminarmente, antes de apresentarmos qualquer solução, é importante trazermos a observação trazida por Bastos27, destacando a ausência de regulação no ordenamento jurídico português, que não estabelece regras específicas para todas as modalidades de crédito bancário, sendo necessário que os aplicadores do direito recorram ao regime do contrato de mútuo, que por ser considerado a base de todos os contratos de concessão de crédito, servirá como ponto de partida para as respostas que aqui buscamos.
É comum nas relações entre uma sociedade e uma pessoa singular a existência de um desequilíbrio, intrínseco a superioridade de uma sobre a outra, normalmente marcado pela carência desta pessoa em determinado aspecto e a existência de cláusulas prefixadas o que a torna vulnerável, permitindo a aplicação do Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais de Portugal. Porém, essa debilidade também pode ser encontrada nas relações entre dois empresários ou entidades equiparadas, a qual a Lei das Cláusulas Contratuais Gerais (DL nº 446/85) possui uma Secção específica (Secção II).
Deste modo, a priori, este regime jurídico específico estaria extremamente distante de ser aplicado às relações obrigacionais do Project Finance. Entretanto, o art. 1º, nº 2, da lei supramencionada e o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 27/09/201728 nos aproximam um pouco mais deste instituto jurídico. De acordo com ele, uma cláusula geral esta presente tanto nos contratos massificados como naqueles individualizados, ou seja, moldados conforme à relação concreta, uma vez que a ideia de favorecimento a uma das partes pode surgir independentemente da existência de um contrato de adesão, bastando que uma ou mais cláusulas não possam ser objeto de negociação, modificação ou exclusão.
Tal situação de desequilíbrio e fragilidade é perfeitamente detectada na relação da SPV com o sindicato bancário (superioridade financeira e a sujeição a entidade financiadora), sendo ampliada na utilização da cross default, de modo que este abuso é suficiente para justificar a intervenção do direito neste tipo de relação, visando mitigar a diferença entre ambos os agentes. Portanto, o desequilíbrio relacional somado as imposições – incluindo a cláusula cross default, pois caso contrário o projeto não se inicia – permite a aplicação dos ditames normativos previstos na Lei das Cláusulas Contratuais Gerais, em específico a Secção II que trata das relações entre empresas, de modo que a inclusão do clausulado em discussão, fere a vedação a imposição do cumprimento antecipado de obrigações exageradas prevista no art. 22, nº 1, L da LCCG.
Na prática, a simples possibilidade de um incumprimento em cascata no caso da execução desta cláusula já torna a sua presença em um contrato exagerada. Assim, estende-se a aplicação deste regime jurídico que objetiva a proteção da parte mais frágil a outras situações equivalentes, como, por exemplo, no caso da aplicação da cláusula de cross default em um Project Finance, uma vez que sua presença gera consequências volumosas em um contrato que transborda desigualdades.
5.2 Medidas de substituição
No caso de um Project Finance limited recourse, em que há concessão de garantias pelos acionistas da SPV seria possível a substituição das consequências próprias da cross default. Gomes29 destaca que na ocorrência de um event of default é vantajoso para ambas as partes substituir o vencimento ou a resolução antecipada do contrato pela obrigatoriedade da prestação de uma garantia suplementar pelos promotores, pois além de manter o projeto viável, também concede ao sindicato bancário uma proteção proporcional ao risco trazido.
Outra solução seria a substituição da cross default por uma cláusula hardship. Conforme informado por Gomes30 este clausulado busca possibilitar a renegociação do contrato em benefício da parte prejudicada quando a execução das obrigações se demonstra demasiadamente onerosa em decorrência de um desequilíbrio entre as partes gerado pela alteração de alguma circunstância. Não há dúvida, que além de se tratar da opção mais proveitosa, também se afigura ideal para o credor. Na ideia de Rosa31 é a escolha mais aconselhada em relações negociais, pois enquanto a execução da cross default é morosa e não garante o recebimento, a possibilidade de renegociação concedida pela hardship amplia o leque de opções do credor e evita o desfazimento do empreendimento.
Da mesma forma, este clausulado enquadra-se perfeitamente na espécie contratual do Project Finance, caracterizado pela longa duração do negócio que naturalmente cria situações suscetíveis de renegociação. A fixação de fatos que acarretam alterações substâncias demonstra-se aceitável, pois ao contrário da cross default, as partes, conjuntamente, irão buscar a melhor maneira de se adaptar a esse novo cenário. No mais, não é qualquer situação de onerosidade que permite a utilização desta cláusula, mas sim acontecimentos capazes de perturbar o equilíbrio econômico do contrato32.
Em síntese, substitui-se uma decisão individual e de certa maneira egoísta, por uma escolha conjunta e direcionada ao projeto, que ao final, além de respeitar a autonomia privada e a liberdade contratual, ainda se encontra em consonância com o ordenamento jurídico.
5.3 Medidas de prevenção
Além da substituição da cláusula cross default por outras mais justas e efetivas, também é possível solucionar o problema da sua aplicação através de medidas de prevenção do seu acionamento. Inicialmente, evita-se o acionamento da cláusula através do comprometimento dos gestores ao empreendimento, de modo que estejam cientes de todas os eventos capazes de provocar a execução da cláusula.
Uma das soluções destacada pela doutrina consiste na utilização de cláusulas de prêmios e bonificações, as quais concedem recompensas aos gestores pela eficiência no cumprimento de suas atribuições e de outros requisitos contratuais, desenvolvendo nos gestores um maior incentivo no cumprimento de suas obrigações, ampliando o comprometimento com o projeto.
A cláusula ownership exprime uma ideia semelhante, porém eleva o comprometimento através da obrigatoriedade dos acionistas (normalmente gestores) em manterem uma participação social justa no negócio, assim, aplicando capital próprio no Project Finance. Normalmente, este clausulado possui relação direta com as cartas conforto, documento voluntariamente elaborado pelo devedor se comprometendo a adotar as medidas indispensáveis para a correta execução do contrato. Gomes33 afirma que esta atitude garante que os sujeitos manterão uma gestão eficiente até o final do contrato.
5.4 Medidas de Limitação
Na impossibilidade de substituição da cross default ou no caso da ineficiência dos critérios de prevenção utilizados, ainda será possível a adoção de uma terceira via para solucionar esse prejuízo advindo deste instrumento contratual: a utilização de cláusulas que amenizam os efeitos abusivos.
Gomes34 apresenta duas possíveis estratégias, a primeira, advinda da comum law, consiste na adesão de uma cláusula de mitigação da indenização, exigindo que a parte lesada em razão do incumprimento contratual da outra adote a conduta considerada razoável ao dano causado. Em suma, as consequências deste incumprimento devem ser proporcionais aos prejuízos causados. Na execução da cross default, a qual naturalmente possui um excesso, o papel deste limitador é fundamental, pois evita o abuso por parte do credor.
O outro limitador é denominado pelo pesquisador de force majeure ou força maior e tem o intuito de vedar a antecipação do vencimento ou resolução do contrato por motivos que não decorreram de condutas diretas ou indiretas da SPV, ou seja, evita que a cross default seja acionada em face de events of default imprevisíveis, extraordinários ou irresistíveis. A abrangência do conceito de eventos imprevisíveis é uma discussão extensa, variando de acordo com o ordenamento jurídico de cada Estado, podendo incluir fatos naturais, de terceiro e até outras situações alheias que não estejam no controle das partes, como questões políticas e sociais.
Dias35 apresenta outra possibilidade limitativa da cláusula ou, que de certa forma, atrasa a sua incidência, denominada de grace period extension. Em síntese, as partes previamente definem um prazo para que o devedor, após o incumprimento que originou a aplicação da cross default, possa regularizar a situação, impedindo sua execução automática.
Além destas delimitações, também podemos citar limites quantitativos e qualitativos para a cláusula. O primeiro trata da fixação prévia de um valor mínimo de prejuízo suficiente para conduzir aos efeitos da cláusula, ou seja, impede que a cross default seja executada em razão de incumprimentos de valores irrisórios. Já o segundo fixa limites qualitativos, diminuindo os events of default apenas para as situações que inevitavelmente invalidam o projeto ou para casos que envolvam incumprimento financeiro de contratos.
Por fim, Rosa36 evidencia a cross provisos, clausulado que proíbe a aplicação da cross default quando acionada por motivo de erro técnico, ou seja, aquelas situações em que há fluxo de caixa suficiente para pagamento, porém, por erro do operador deixa-se fluir o prazo de vencimento. Há quem critique esta medida, pois descaracteriza a finalidade de comprometimento do devedor advindo da cross default.
5.5 Uma última solução
A liberdade contratual permite que as partes optem por milhares de formas de substituir, prevenir ou limitar as consequências provenientes dos efeitos negativos da cross default em grandes projetos. Porém, o intuito da pesquisa é evidenciar os instrumentos mais eficazes, por este motivo, neste tópico, optei por trazer uma solução um pouco mais agressiva e que talvez devesse ser utilizada apenas em última instância, mas que demonstra, como já mencionado diversas vezes na investigação, a verdadeira finalidade do Project Finance: a exitosa conclusão do empreendimento.
Intitulada pela doutrina internacional de step in, possibilita que a entidade financiadora intervenha no projeto de modo a assumir ou substituir os operadores originários do empreendimento por novos integrantes, com a finalidade de manter o projeto e evitar a resolução ou o vencimento antecipado das obrigações. Este movimento, envolve não apenas os dois principais agentes do Project Finance, como também todas as outras partes, que terão intenso papel informativo das obrigações da SPV. Deste modo, é notável que o projeto detém tanta importância que até mesmo os próprios idealizadores podem ser substituídos, visando que o empreendimento se torne totalmente realizável.
6. Conclusão
Pela observação dos aspectos analisados, conclui-se que a utilização da cross default neste tipo de estrutura apresenta mais prejuízos do que as outras cláusulas comumente aplicadas, sejam aquelas originadas da common law ou da civil law, isso porque, ela é capaz de afetar o projeto como um todo, ainda que não tenha havido nenhuma situação de insolvência por parte do devedor. No mais, a inserção deste clausulado fere e desequilibra o fundamento basilar trazido por esta pesquisa, no qual o interesse global envolvido no projeto, consistente no sucesso e conservação do empreendimento, devendo prevalecer sobre qualquer interesse individual dos agentes. A oposição ao seu uso apoia-se não apenas ao dano causado à parte que deu causa à sua execução, mas sim a todo o Project Finance e consequentemente a cada um dos seus agentes.
Cabe destacar, que a pesquisa não visou depreciar integralmente o uso da cross default, mas sim apenas apresentar críticas acerca da sua utilização na modalidade de Project Finance, isso pois, a princípio, o emprego desta cláusula em outras formas de financiamento, como o Corporate Finance, é totalmente viável, tanto pela inexistência de controle prévio do credor em face do devedor, quanto pela ausência de recebimentos ligados ao fluxo de caixa, descaracterizando a equiparação do credor a um sócio controlador. No mais, no Corporate Finance, teríamos uma dificuldade maior em aplicar o Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais, pois, diferente do Project Finance, é mais difícil a detecção de cláusulas impostas, já que ausente um controle prévio do credor.
Portanto, entende-se que os prejuízos no emprego desta cláusula são inerentes as características distintas que transpassam esta modalidade de financiamento diferenciada, motivo pelo qual exigem a utilização das soluções especiais apresentadas, que além de não abalar significativamente o projeto, também defendem o crédito oferecido pelo credor, concedendo-lhe segurança proporcional ao capital concedido.
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