As medidas restritivas da liberdade de locomoção das crianças e dos adolescentes

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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VALENTE, Manuel Monteiro Guedes et allii. Direito de menores/Derecho de menores. Estudo luso-hispânico sobre menores em perigo e delinqüência juvenil. Lisboa: Âncora, 2003.

Notas

1. RIVERO, Jean. Les libertés publiques. Droits de l´homme. Apud SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 207. Na explanação de De Plácido e Silva, liberdade vem do "latim libertas, de liber (livre), indicando, genericamente, a condição de livre ou estado de livre, significa , no conceito jurídico, a faculdade ou poder outorgado à pessoa, para que possa agir, segundo sua própria determinação, respeitadas, entanto, as regras legais instituídas. A liberdade, pois, exprime a faculdade de se fazer ou não fazer o que se quer, de pensar como se entende, de ir e vir a qualquer atividade, tudo conforme a livre determinação da pessoa, quando não haja regra proibitiva para a prática do ato, ou não se institua princípio restritivo ao exercício da atividade" (SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Vol. III, 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 84).
2. Destaca Alexandre de Moraes que a liberdade de locomoção engloba quatro situações: o direito de acesso e ingresso no território nacional; o direito de saída do território nacional; o direito de permanência no território nacional; o direito de deslocamento dentro do território nacional (MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.141).
3. "Art. 5º (…). LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei".
4. A universalidade decorre do fato de que todos são iguais e, por conseguinte, merecedores dos mesmos direitos, independentemente de raça, etnia ou religião. A respeito, John Rawls enfatiza: "Human rights are thus distinct from, say, constitutional rights, or the rights citizenship, or from other kinds of rights that belong to certain kinds of political institutions , both individualist and associationist. They are a special class of rights of universal application and hardly controversial in their general intention. They are part of a reasonable law of peoples and specify limits on the domestic institutions required of all peoples by that law. In this sense they specify the outer boundary of admissible domestic law of societies in good standing in a just society of peoples" (RAWLS, John. The law of peoples. In "On Human Rights. The Oxford Amnestry Lectures 1993". Stephen Shute and Susan Hurley, Editors. New York: Basic Books, 1993, pp. 70-71).
5. Em face da indivisibilidade dos direitos fundamentais, resta superada a dicotomia, outrora existente, que separava os direitos civis e políticos de um lado e os direitos sociais, culturais e econômicos, de outro.
6. Comentando a complementaridade dos direitos fundamentais, Peter Häberle afirma ser "fácilmente demostrable que los diversos derechos fundamentales, incluso en relación a cada uno de los titulares, se condicionan recíprocamente. Al objeto del pleno desarrollo de la personalidad , debe ofrecerse al individuo la oportunidad de hacerse de una propiedad (…)El derecho de formar asociaciones religiosas presupone de parte suya la libertad de conciencia e viceversa(…)La relación de complementariedad en que se hallan cada uno de los derechos fundamentales es una relación de condicionamiento no sólo con referencia al conjunto de la Constitución, sino también con referencia al individuo titular de los derechos subjetivos. Todos los derechos fundamentales se encuentran en una relación más o menos estrecha ente sí. Se garantizan y se refuerzan reciprocamenente. (HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Granada: Comares, 2003, pp. 41-43).
7. Os direitos fundamentais devem ser entendidos e aplicados à luz de outros direitos fundamentais. Não há como desassociar o direito à liberdade religiosa, por exemplo, do direito à vida. Em razão da interdependência, a lesão a certo direito fundamental pode atingir outro direito dessa espécie.
8. Para Luigi Ferrajoli, os direitos fundamentais apresentam a característica da indisponibilidade ativa (não são alienáveis pelo sujeito que é seu titular) e passiva (não são expropriados e limitados por outros sujeitos, dentre os quais o Estado) (FERRAJOLI, Luigi. Derechos fundamentales. In FERRAJOLI, Luigi et allii. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001, p.32). Todavia, o mencionado jurista é criticado, em tal posicionamento, por Riccardo Guastini, que sustenta que a "indisponibilidade" só pode caracterizar um direito fundamental quando houver previsão legal expressa. Em sua crítica, Riccardo Guastini apresenta o exemplo da liberdade pessoal, que, embora consista em um direito fundamental, pode ser disponibilizada (por ordem judicial, v.g) (GUASTINI, Riccardo. Tres problemas para Luigi Ferrajo.. In FERRAJOLI, Luigi et allii. Op. cit., p.62).
9. A vinculação de entidades públicas exige, conforme ensina J. J. Gomes Canotilho, "uma vinculação de todas as entidades públicas, desde o legislador, os tribunais à administração, desde os órgãos do Estado aos órgãos regionais e locais, desde os entes da administração central até às entidades públicas autónomas. A cláusula de vinculação de todas as entidades públicas exige, pois, uma vinculação sem lacunas: abrange todos os âmbitos funcionais dos sujeitos públicos e é independente da forma jurídica através da qual as entidades públicas praticam os seus actos ou desenvolvem suas actividades" (CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 439).
10. Compartilhamos do entendimento de que pode haver restrições constitucionais aos direitos fundamentais não expressamente previstas na Constituição, mas necessariamente nesta inclusa. Neste norte, cf. NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p.596.
11. Para Jorge Miranda, as restrições podem deixar de fundar-se em preceitos ou princípios constitucionais, mas, indubitavelmente, qualquer restrição tem de ser consentida, explícita ou implicitamente, pela Constituição (MIRANDA, Jorge. O regime dos direitos, liberdades e garantias in "Estudo sobre a Constituição", 3º vol., 2 ed. Lisboa: Livraria Petrony, 1979, p.81).
12. Discordamos, deste modo, do posicionamento de José Afonso da Silva, quando sustenta que o art. 5º, XV, da Constituição só autoriza leis restritivas em tempo de guerra (SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 211).
13. Não apenas as leis restritivas totalmente retroativas (ou seja: que se aplicam a situações e relações já esgotadas) são vetadas, mas também leis restritivas parcialmente retroativas (quer dizer: que se aplicam a situações vindas do passado e ainda não terminadas) (MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV, 3 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 339).
14. Entende-se por lei individual aquela que impõe restrições aos direitos fundamentais de uma pessoa ou de um grupo de pessoas determinadas ou determináveis, ferindo, dessa forma, o princípio da igualdade.
15. HÄBERLE, Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en Ley Fundamental de Bonn. Madrid: Dykinson, 2003, p. 65.
16. Para José Carlos Vieira de Andrade, o núcleo essencial de um direito fundamental consiste nas "faculdades típicas que integram o direito, tal como é definido na hipótese normativa, e que correspondem à projecção da idéia de dignidade humana individual na respectiva esfera da realidade – abrangem aquelas dimensões dos valores pessoais que a Constituição visa em primeira linha proteger e que caracterizam e justificam a existência autónoma daquele direito fundamental" (ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 172).
17. Peter Häbeler se refere à ponderação de bens como o princípio através do qual se determinam o conteúdo essencial e os limites dos direitos fundamentais, bem como se solucionam os conflitos que surgem entre os bens jurídico-constitucionais, que coexistem uns junto aos outros (HÄBERLE, Peter. Op. cit., p. 33).
18. MORAES, Alexandre de. Op. Cit., p.61.
19. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1997, p. 90.
20. "Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade" (Estatuto da Criança e do Adolescente).
21. "Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão" (grifo nosso).
22. Grifo nosso.
23. Como salienta Luís Maria Díez-Picazo, com relação aos menores, não há problema quanto à titularidade de direitos fundamentais, mas sim quanto ao exercício desses direitos (DÍEZ-PICAZO, Luís Maria. Sistema de derechos fundamentales. Madrid: Thomson Civitas, 2003, p.128). Assim, entendemos que as crianças e os adolescentes, desde o nascimento, são titulares de direitos fundamentais, que ficam em estado de latência até a conquista da sua gradativa maturidade. Por outra via, para John Stuart Mill, o direito de autonomia só pertence aos adultos. Nesta linha, aduz que: "It is, perhaps, hardly necessary to say that this doctrine in meant to apply only to human beings in the maturity of their faculties. We are not speaking of children, or of young persons below the age which the law may fix as that of manhood or womanhood. Those who are still in a state to require being taken care of by others, must be protected against their own actions as well as against external injury" (MILL, John Stuart. On Liberty. Apud FORTIN, Jane. Children’s rights and the developing law. 2 ed. Londres: Lexis Nexis, 2003, p. 21).
24. "Art. 5º (…) LXVIII- conceder-se-á ‘habeas – corpus’ sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder" (Constituição Federal brasileira de 1988).
25. Expressão adotada pelo Novo Código Civil brasileiro em substituição ao termo "pátrio poder". Para Marcos Alves da Silva, a novel terminologia é passível de críticas, "porque familiar implica referência a toda a família, e tal ‘poder’ constitui-se prerrogativa exclusiva dos pais" (SILVA, Marcos Alves da. Do pátrio poder à autoridade parental. Repensando fundamentos jurídicos da relação entre pais e filhos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.10).
26. É minoritária (e atualmente superada) a corrente doutrinária que sustenta a natureza de direito subjetivo do poder familiar, em detrimento da sua natureza de poder - dever.
27. Impende ressaltar que, com o art. 226, § 5º, da Constituição brasileira de 1988, foi definitivamente extinta a figura do chefe da família, passando o poder familiar a ser exercido pelo pai e pela mãe em igualdade de condições. De igual modo, a Constituição em questão, em seu art. 226, § 3º e § 4º, veio tornar dispensável o matrimônio para fins do exercício do poder familiar, na medida em que reconheceu como entidade familiar a união estável entre pessoas de diferentes sexos e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
28. Nesse sentido, cf.: SOTTOMAYOR, Maria Clara. Regulação do exercício do poder paternal nos casos de divórcio. 4 ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 17. Por outro prisma, na definição apresentada pelo jurista espanhol Luis Gómez Morán, consiste o poder familiar em: "Una suma de derechos y obligaciones que unen a los padres con sus hijos en relación recíproca, comprobándose esta bilateralidad en todos los aspectos de la organización paterno-filial, ya que dentro de ella no hay un solo derecho que no resulte compensado con el correlativo deber (MORÁN, LUIS GÓMEZ. La posición jurídica del menor en el derecho comparado. Tesis Doctoral de las universidades de Madrid y Coimbra. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1947, p. 168).
29. PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p.239.
30. MARTINS, Rosa Cândido. Poder paternal vs autonomia da criança e do adolescente? In "Lex Familiae. Revista Portuguesa de Direito da Família." Coimbra: Coimbra Editora. Ano 1, nº 1, 2004, p.70.
31. Jane Fortin salienta: "The prospect of government intervention in family life through legislation has traditionally provoked strong hostility, especially if such legislation threatens to interfere with the parente-child relationship" (FORTIN, Jane. Op. cit., p. 08).
32. Antonio E. Perez Luño assinala que a ampliação da eficácia dos direitos fundamentais à esfera privada torna necessária a atuação dos poderes públicos encaminhada a "promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas" e a "remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud".(LUÑO, Antonio E. Perez. Los Derechos Fundamentales. 7ª ed. Madrid: Tecnos, 1998, p.23).
33. Nessa senda, Peter Häberle assevera: "Si la libertad del individuo no fuese tutelada penalmente contra la amenaza derivada del ajeno abuso de la libertad, no habría más lugar para hablar del significado de la libertad «para la vida social en conjunto». Se impondría el «más fuerte»" (HÄBERLE, Peter. La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional. Granada: Comares, 2003, p.43 e 44).
34. "Art. 247. Permitir alguém que menor de 18 (dezoito) anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância: I - freqüente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida; II - freqüente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza; III - resida ou trabalhe em casa de prostituição; IV - mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa".
35. "Art. 148. Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. § 1º - A pena é de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos: I – se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge do agente ou maior de 60 (sessenta) anos" (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003) (grifo nosso).
36. "Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a 2 (dois) anos de prisão"; "Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou mãe que: I- castigar imoderadamente o filho; II- deixar o filho em abandono; III- praticar atos contrários à moral ou aos bons costumes; IV- incidir, reiteradamente, nas faltas cometidas no artigo antecedente".
37. Nesse ínterim, Marcos Alves da Silva assevera que a família moderna não é mais vista como uma instituição, tendo adquirido uma função instrumental que possibilita uma maior ingerência do Estado, "especialmente para a proteção dos membros mais vulneráveis, como é o caso da criança" (SILVA, Marcos Alves da. Op. cit.,p.135). Como afirma Rosa Cândido Martins, surgiu um novo modelo de família de caráter "democrático", em substituição ao modelo "autoritário" da completa submissão dos filhos aos pais. Para a mencionada autora, "esse novo modelo das relações entre pais e filhos revela o facto de a família ter vindo a perder algumas das funções que tradicionalmente desempenhava. Esta desfuncionalização da família não se traduziu, porém, no esvaziar de sentido da comunidade familiar, muito pelo contrário. Na verdade o processo de desfuncionalização foi acompanhado por outro processo, o da descoberta dos valores da intimidade e da afectividade" (MARTINS, Rosa Cândido. Op. cit., p.65).
38. FONSECA, Carla. A protecção das crianças e jovens: factores de legitimação e objectivos. In "Direito Tutelar de Menores. O sistema de mudanças". Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p.10.
39. A Constituição brasileira de 1988, no nosso entendimento, não reduziu o pólo passivo do habeas corpus aos agentes estatais. Nesse sentido, há copiosos exemplares da jurisprudência brasileira, a exemplo dos seguintes: STF, HC, Rel. Orosimbo Nonato, RT 231/664; TJSP, HC, Rel. Cunha Bueno, RT 577/329; TJPR, RHC, Rel. Heliantho Camargo, RT 489/389.
40. MORAES, Alexandre. Op. cit., p.144.
41. "Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para a solução do desacordo".
42. A propósito, José Adriano de Souto Moura enfatiza que, nesses casos, o Estado intervém em nome da segurança do cidadão, mas, sobretudo, em nome do próprio interesse do menor (Moura, José Adriano de Souto. A tutela educativa: factores de legitimação e objectivos. In "Direito Tutelar de Menores. O sistema em mudança". Coimbra: Coimbra editora, 2002, p. 108.).
43. Terminologia que propomos.
44. Estabelece o Estatuto que a autorização judicial não será exigida quando: "a) tratar-se de comarca contígua à da residência da criança, se na mesma unidade da Federação, ou incluída na mesma região metropolitana; b) a criança estiver acompanhada: 1) de ascendente ou colateral maior, até o terceiro grau, comprovado documentalmente o parentesco; 2) de pessoa maior, expressamente autorizada pelo pai, mãe ou responsável" (art. 83, § 1º).
45. "Art. 149. Compete à autoridade judiciária disciplinar, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará: I - a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável, em: a) estádio, ginásio e campo desportivo; b) bailes ou promoções dançantes; c) boate ou congêneres; d) casa que explore comercialmente diversões eletrônicas; e) estúdios cinematográficos, de teatro, rádio e televisão; II - a participação de criança e adolescente em: a) espetáculos públicos e seus ensaios; b) certames de beleza. § 1° Para os fins do disposto neste artigo, a autoridade judiciária levará em conta, dentre outros fatores: a) os princípios desta lei; b) as peculiaridades locais; c) a existência de instalações adequadas; d) o tipo de freqüência habitual ao local; e) a adequação do ambiente à eventual participação ou freqüência de crianças e adolescentes; f) a natureza do espetáculo. § 2° As medidas adotadas na conformidade deste artigo deverão ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinações de caráter geral".
46. CANOTILHO, J.J.Gomes. Op. cit.,p. 451.
47. Em outro sentido, Alyrio Cavallieri defende: "Crianças e adolescente não podem permanecer nos logradouros públicos vedados pelas restrições legais. Estas, entretanto, não são amplas, como seria adequado. A interpretação autêntica, aquela advinda do autor da lei, é no sentido de que as restrições legais só incidem sobre os locais referidos no próprio Estatuto (…) arts. 75, 80, 83, 85 como aqueles sobre os quais caem as restrições legais. Neles não há nenhuma alusão à rua" (CAVALLIERI, Alyrio. Falhas no Estatuto da Criança e do Adolescente. Apud Leal, Luciana de Oliveira. Liberdade da criança e do adolescente. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.18).
48. A esse respeito, Manoel Monteiro Guedes et allii afirmam: encontrando-se a criança ou jovem em situação de perigo, o Estado só poderá interferir na sua vida e na vida da sua família, na medida em que esta interferência seja estritamente necessária à finalidade de proteção e de promoção de direitos. Exige-se que para a consecução do fim almejado, não seja possível adotar outro meio a não ser a restrição à liberdade do menor. Além do mais, a exigibilidade tem que ser material (a intervenção tem de promover e não limitar, excessivamente, direitos fundamentais do menor), espacial (a intervenção deve circunscrever um âmbito de atuação o mais limitado possível), temporal (a intervenção deve ser limitada no tempo) e pessoal (a intervenção deve apenas dizer respeito ao menor in casu) (VALENTE, Manuel Monteiro Guedes et allii. Direito de menores/Derecho de menores. Estudo luso-hispânico sobre menores em perigo e delinqüência juvenil. Lisboa: Âncora, 2003, p. 69).
49. Convém esclarecer que defendemos que, de regra, deve prevalecer, sobre qualquer avaliação estatal, a avaliação dos pais quanto à medida da liberdade de locomoção de seus filhos. Apenas em casos extremos, como o acima aludido, em que a atitude permissiva, ou proibitiva, do titular do poder familiar possa causar um dano à formação moral, física ou psíquica da criança ou do adolescente, é que a restrição imposta pelo Estado deve sobrepor à vontade parental.
50. "Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: (…)VII - abrigo em entidade" (Estatuto da Criança e do Adolescente).
51. No direito francês, é utilizada expressão equivalente a "risco social", que é o termo "l’enfance en danger", conceituado como a situação em que a saúde, a segurança, a moral e a educação da criança estão gravemente comprometidas em razão da delinqüência ou de maus-tratos (DEKEUWER-DÉFOSSEZ, Françoise. Les droits de l’enfant. Paris : Universitaires de France, 1991, p. 97).
52. Tribunal Constitucional Espanhol. Sentença nº 94/2003, nº de registro: 20030610, julgada em 19 de maio de 2003.
53. Carla Fonseca afirma: "É um direito dos cidadãos que o Estado intervenha sempre que a segurança, a saúde, a formação, o desenvolvimento físico, psíquico e emocional, o bem estar, de uma criança ou jovem esteja em perigo" (FONSECA, Carla. Op. cit., p.12).
54. Nesse sentido, cf. TAVARES, José de Farias. Direito da infância e da juventude. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 90.
55. Chacina ocorrida no dia 23 de julho de 1993, no Estado do Rio de Janeiro.
56. Leal, Luciana de Oliveira. Liberdade da criança e do adolescente. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.20.
57. HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Granada: Comares, 2003, p.107.
58. Afirma Rui Epifânio que o Estado tem o dever de intervir corretivamente sempre que o adolescente revele personalidade hostil, ao ofender valores essenciais da comunidade e regras mínimas de convivência social, pois tornar-se necessário educá-lo para o direito (EPIFÂNIO, Rui. Direito de menores. Coimbra: Almedina, 2001, p. 91). No mesmo diapasão, Eliana Gersão sustenta: "Mais educativo do que ignorar as infracções praticadas, será sem dúvida chamar a atenção para as consequências danosas das mesmas e levar os respectivos autores a reparar – de acordo com a sua idade e situação concreta – as vítimas individuais e a sociedade" (GERSÃO, Eliana. Menores agentes de infracções criminais. Que intervenção? Apreciação crítica do sistema português. Separata do número especial do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra: "Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia", 1988, p.50).
59. Sem tais características do ato perpetrado, não há que se falar em responsabilização do adolescente, pois não há sentido que o menor seja punido onde o maior não é.
60. Houve a substituição do princípio da imputabilidade pelo princípio da responsabilidade juvenil, bem como do tratamento penalógico pelo tratamento pedagógico das medidas sócio-educativas. Nesse aspecto, não há, no nosso entender, que se cogitar de uma imputabilidade penal especial, tal como defendem os seguidores da doutrina do Direito Penal Juvenil.
61. "Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta lei forem ameaçados ou violados: I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; III - em razão de sua conduta". "Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante, termo de responsabilidade; II - orientação, apoio e acompanhamento temporários; III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; V - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VII - abrigo em entidade; VIII - colocação em família substituta. Parágrafo único. O abrigo é medida provisória e excepcional, utilizável como forma de transição para a colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade"
62. Segundo Paulo Afonso Garrido de Paula, a medida de proteção decorrente da prática de ato infracional (medida sócio-educativa imprópria) tem natureza de sanção. Já a medida de proteção decorrente de outra situação de risco em que se encontre a criança ou o adolescente tem natureza assistencial (PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Estatuto da Criança e do Adolescente comentado. 3 ed. Coordenadores: Munir Cury et allii. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 566).
63. SARAIVA, João Batista Costa. Direito penal juvenil. Adolescente e ato infracional. Garantias processuais e medidas sócio-educativas. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 22. No mesmo sentido, cf.: MELLO, Marília Montenegro Pessoa de. Inimputabilidade penal. Adolescentes infratores: punir e (re)socializar. Recife: Nossa Livraria, 2004, p.107-110. Em sentido oposto, Rui Epifânio, reportando-se ao similar ordenamento jurídico lusitano, afirma que a intervenção estatal educativa não visa à punição, portanto só deve ocorrer quando subsistir a necessidade de correção da personalidade do adolescente, no momento da aplicação da medida não punitiva (EPIFÂNIO, Rui. Direito de menores. Coimbra: Almedina, 2001, p. 92). Ainda quanto à finalidade pedagógica das medidas menoristas, esclarece Romano Ricciotti que, no ordenamento jurídico italiano, "l’educazione dei minori è la funzione più elevata che l’ordinamento attribuisce alla famiglia, con la fondamentale statuizione che, «in caso di incapacità dei genitori, la legge provvede a che siano assolti i loro compiti. In questo quadro la pena assume, per i minorenni, la funzione rieducativa propria dell’emenda" (RICCIOTTI, Romano. La giustizia penale minorile. 2 ed.Padova: CEDAM, 2001, p.05).
64. SARAIVA, João Batista Costa. Op. cit., p. 43-44.
65. O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê as seguintes figuras típicas: "Art. 230. Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais". "Art. 231. Deixar a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou adolescente de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada: Pena - detenção de seis meses a dois anos".
66. O ato infracional, embora típico, pode ter sido cometido sob a égide de uma das causas excludentes da antijuridicidade ou da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa ou ausência da potencial consciência da ilicitude), hipóteses em que não haverá responsabilização juvenil. Do contrário, o adolescente seria punido onde o maior não seria, conforme já ressaltado.
67. Como adverte José Carlos Vieira de Andrade, "havendo dúvidas, deve optar-se pela solução que, em termos reais, seja menos restritiva ou onerosa para a esfera de livre actuação dos indivíduos" (ANDRADE, José Carlos Vieira de. Op. cit., p. 299).
68. Para Antônio Carlos Gomes da Costa: "Três são os princípios que condicionam a aplicação da medida privativa de liberdade: o princípio da brevidade, enquanto limite cronológico; o princípio da excepcionalidade, enquanto limite lógico no processo decisório acerca de sua aplicação; e o princípio do respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, enquanto limite ontológico, a ser considerado na decisão e na implementação da medida" (COSTA, Antônio Carlos Gomes. Estatuto da Criança e do Adolescente comentado. 3 ed. Coordenadores: Munir Cury et allii. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 401).
69. Por exemplo: "Habeas Corpus. Menor. Tráfico de entorpecentes. Medida sócio-educativa. Internação. Incabimento. Art. 122 da Lei nº 8.069/90. Enumeração taxativa. Concessão da ordem. 1. A norma inserida no art.122 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece, numerus clausus, as hipóteses de imposição da medida de internação, às quais faz-se estranho o ato infracional equiparado ao crime de tráfico de entorpecentes. 2.Ordem concedida, para imposição de medida protetiva diversa da internação"(Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 25253/ RJ. 6ª Turma. Rel. Min. Fontes de Alencar. Data do julgamento: 23.08.2004).
70. Supremo Tribunal Federal. HC 25817 / SP. Habeas Corpus 2002/0166202-7. Min. Jorge Scartezzini. Data do julgamento: 18/08/2004. De igual modo se posicionou o Superior Tribunal de Justiça: "Penal. Habeas Corpus. Estatuto da Criança e do Adolescente. Prática de novo ato infracional equiparado aos delitos constantes nos arts. 12 da Lei nº 6.368/76 e da Lei nº 9.437/97. Inexistência de laudo definitivo de exame de entorpecentes. Supressão de instância. Medida de internação aplicada. Impossibilidade. Inexistência de reiteração de conduta infracional ou descumprimento de medida educativa anterior. (…) III- A reiteração no cometimento de infrações capaz de ensejar a incidência da medida sócio-educativa da internação, a teor do art. 122, II, do ECA, ocorre quando praticados, no mínimo, 3 (três) atos infracionais graves. Cometidas apenas 2 (duas) práticas infracionais, como o foi na hipótese dos autos, tem-se a reincidência, circunstância imprópria a viabilizar a aplicação da referida medida" (HC nº 24349/RJ. 5ª Turma. Rel. Min. Félix Fisher. Data do julgamento: 15.06.2004).
71. MENDEZ, Emílio Garcia. Adolescente e responsabilidade penal: um debate latinoamericamano. Apud SARAIVA, João Batista Costa. Op. cit. p. 32.
72. "ECA.Recurso ordináio em Habeas Corpus.Medida de internação.Falta de oitiva do menor infrator. I. A decisão que determina a regressão da medida de semiliberdade para a de internação , por acarretar restrição ao status libertatis, não pode prescindir da oitiva do menor (art.110 e 111, V, ECA)"(STJ. RHC 9916/SP. 5ª Turma. Rel. Min. Félix Fisher, DJ 24.09.2001).
73. "Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, o representante do Ministério Público poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do processo, atendendo às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional. Parágrafo único. Iniciado o procedimento, a concessão da remissão pela autoridade judiciária importará na suspensão ou extinção do processo" (Estatuto da Criança e do Adolescente).
74. "Quarenta e cinco dias é o prazo máximo e improrrogável para a conclusão do procedimento infracional ex vi do art. 183 do Estatuto quando o adolescente está internado provisoriamente" (HC 597002500, 7ª CCiv. do TJRS, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves. Data do julgamento : 19.02.1997).
75. A apreensão em flagrante do adolescente deve ser norteada pelos mesmos direitos e garantias constitucionais orientadores da prisão em flagrante do maior, como o direito à identificação do responsável por sua apreensão, o direito de permanecer calado, o direito de saber os motivos pelos quais está sendo apreendido e o direito à assistência da família e de advogado. Nestes termos, dispõe o art. 5º, da Constituição Federal que: "LXIII- o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial".
76. "Art. 174. Comparecendo qualquer dos pais ou responsável, o adolescente será prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do Ministério Público, no mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato, exceto quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública".
77. AMARAL E SILVA, Antônio Fernando do. A mutação judicial. Apud SARAIVA, João Batista Costa. Op. cit., p. 51.
78. MENDEZ, Emília Garcia. Estatuto da Criança e do Adolescente comentado. 3 ed. Coordenadores: Munir Cury et allii. São Paulo: Malheiros, 2000, p.406.
79. As atividades externas são monitoradas no regime de internação e exercidas sem vigilância no regime de semi-liberdade.
80. A exemplo do entendimento esboçado no Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 12.187-RS (2001/0176510-1) Rel. Min. Félix Fischer, DJ 04.03.2002. A propósito, corrente doutrinária majoritária, com a qual concordamos, sustenta que, se sobrevier a aplicação de uma nova medida sócio-educativa privativa de liberdade pela prática de ato infracional anterior ao início do cumprimento de medida de internação, a execução dessa nova medida ficará subsumida ao limite de 3 anos. Todavia, se a aplicação da nova medida se deu por fato praticado durante o cumprimento da medida de internação ou após este cumprimento, será fixado novo prazo de 3 anos. Neste sentido, esclarece João Batista Costa Saraiva que "iniciado o cumprimento da internação, por fato anterior à internação, ainda que grave, não poderá ser o adolescente novamente internado após o término daquela primeira medida aplicada, e a aplicação de uma nova internação no curso da execução de medida similar imposta em procedimento diverso não importará no reinício da contagem do prazo a que se refere o art. 121, § 3º, da Lei 8.069/90" (SARAIVA, João Batista Costa. Op. cit , p. 114).
81. A alteração da maioridade civil de 21 para 18 anos, trazida pelo Novo Código Civil brasileiro, não afeta o limite etário do Estatuto da Criança e do Adolescente para a liberação compulsória do interno, como já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça: "Criminal. HC. ECA. Paciente que atingiu 18 anos cumprindo medida sócio-educativa.Consideração da data do ato infracional praticado. Novo Código Civil. Liberação compulsória. Inocorrência. Ausência de constrangimento ilegal. Recurso desprovido. (…) II. A liberação obrigatória do adolescente somente deverá ocorrer quando o mesmo completar 21 anos de idade, nos termos do art. 121, § 5º, do ECA, dispositivo que não foi alterado com a entrada em vigor do Novo Código Civil"(Superior Tribunal de Justiça. RHC 16105/RJ. 5ª Turma. Rel. Min. Gilson Dipp. Data do julgamento: 03.06.2004).

82. A internação deve ser feita em estabelecimento próprio. Entretanto, o Estatuto permite que o adolescente possa ficar, excepcionalmente, por 5 dias, em estabelecimento prisional comum, desde que em cela especial, separado dos adultos. Neste aspecto, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "Habeas Corpus- Adolescente - Ato infracional cometido mediante violência a pessoa - Homicídio qualificado por motivo torpe (CP, art. 121, § 2º, I) - Medida sócio-educativa de internação imposta a adolescente com quase 17 anos de idade (ECA, art. 122, I) - Possibilidade de a internação, em tal hipótese, estender-se até após a maioridade penal (ECA, art. 121, § 5º) - Ausência, na comarca, de estabelecimento próprio para adolescentes - Custódia provisória em cadeia pública, motivada por razões excepcionais de caráter material – Admissibilidade extraordinária de tal recolhimento, desde que efetuado em local completamente separado dos presos adultos - Laudo de avaliação psicossocial inteiramente desfavorável ao paciente - Pedido indeferido. (…) Situações de natureza excepcional, devidamente reconhecidas pela autoridade judiciária competente, podem justificar, sempre em caráter extraordinário, a internação de adolescentes em local diverso daquele a que refere o art. 123 do ECA, desde que esse recolhimento seja efetivado em instalações apropriadas e em seção isolada e distinta daquela reservada aos presos adultos, notadamente nas hipóteses em que a colocação do adolescente em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida seja desautorizada por avaliação psicológica que ateste a sua periculosidade social" (HC 81519 / MG - MINAS GERAIS. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento:  19/11/2002. Órgão Julgador:  Segunda Turma. Publicação:  DJ DATA-02-05-2003 PP-00048).