O presente ensaio se propõe a analisar superficialmente os contornos do delito de Usura Pecuniária previsto na lei nº 1.521/1951.- que trata dos crimes contra a economia popular. A questão convida o leitor a uma indagação séria. Faço aqui uma denúncia aos juízes de plantão, e como todo bom acusador, espero vê-la recebida com as praxes que lhe cabem, e ao fim, aguardo ansiosamente o decreto condenatório. No mérito acuso a “Atipicidade do Delito de Usura Pecuniária”. Ad cautelam, antes que um veredicto absolutório seja proferido contra minha tese, incentivo vossas excelências a examinarem atentamente o inteiro teor das poucas palavras desta peça acusatória.
Em específico a pretensão aqui discutida mira - como se fosse Remington, bem ancorada, devidamente municiada e a uma distância segura - a segunda modalidade de usura pecuniária tipificada no art. 4º. da lei em comento. Seguro de que não falo como especialista no assunto, mas como operador de direito ciente da minha ignorância, me posiciono confortavelmente longe da certeza da resposta, e bem próximo de uma inquietação ligeiramente desconfortável.
Não é de hoje que o Estado utiliza indevidamente o direito penal como ferramenta regulatória em áreas que não lhe compete. A chamada "administrativização" do direito penal é um tema antigo, amplamente criticado por diversos juristas renomados. Deixarei para outra oportunidade críticas específicas quanto a essa instrumentalização da seara penal. Aqui servirá apenas como pano de fundo de outro desastre jurídico, também no plano legislativo.
De início passo a contextualizar a interação entre a tutela penal e a função administrativa do Estado. Neste ponto, serei direto, pois, sobre o que pouco sei, pouco posso afirmar. Precisamente na década de 50, o único1 diploma normativo de natureza penal, que de certa forma protegia o sistema financeiro nacional, era a Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951, que versava sobre os crimes contra a economia popular. E tão logo em sua origem, apesar de se encontrar em vigência, não se mostrava eficaz ao combate dos crimes financeiros. Diversos escândalos de grande repercussão ocorreram à época envolvendo fraudes econômicas sem que o Estado pudesse agir efetivamente. Ao comentar esses acervos legislativos, FELDENS verifica que embora promovesse essa intervenção setorizada, o Estado ainda não dispunha de meios eficazes para punir gestores de instituições financeiras que malversassem dinheiro de terceiro. 2
O crime em análise contempla três modalidades típicas distintas, quais sejam:
Art. 4º. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real, assim se considerando:
a)
[1] - cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas em dinheiro superiores à taxa permitida por lei;
[2] - cobrar ágio superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira;
[3] - ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de instituição oficial de crédito;
( Vide Lei nº 1.807, de 1953 - REVOGADA)
Segundo Luis Regis Prado, entende-se por usura a remuneração excessiva do capital. O juro, por seu turno, é a remuneração legal do valor do crédito. A usura pressupõe juro. No caso, costuma-se chamar juro ilegal, excessivo ou extorsivo”3. O ponto controvertido em toda história do referido delito no Brasil, é, pois estabelecer qual o parâmetro de juros será utilizado.
Quanto à primeira e mais comum forma de usura, trata-se da chamada usura pecuniária, cuja validade e eficácia permanecem plenamente vigentes, sem espaço para maiores divagações. A discussão aqui gira em torno dos limites percentuais utilizados para configuração do tipo. Em resumo, o tipo penal em questão penaliza aqueles que cobram juros ou comissões com taxas superiores às permitidas por lei, caracterizando-se como uma norma penal em branco, uma vez que a Lei n. 1.521/51 não especifica quais seriam esses limites. A polêmica não tem fim aparente, e, quem goza disso são as instituições financeiras que vivem no Olimpo com lucros e rentabilidade que alcançam a estratosfera.
Na tentativa de dar uma solução para o problema, o Decreto Lei nº 22.626/33 estabeleceu limitações à cobrança de juros remuneratórios, regulando assim a atuação do mercado financeiro. A preocupação inicial do legislador era tutelar o cidadão comum das mazelas do poderio econômico das grandes instituições financeira4. Contudo, o conflito estaria longe de se resolver. Os constituintes de 1988, também não ficaram para trás – vestiram a camisa do povo brasileiro, e empreenderam esforços na luta contra o paraíso que a usura encontrou no Brasil. Editaram o art. 192, § 3º da Constituição Federal, estabelecendo um limite de 12% ao ano para os juros. Sucedeu-se que, no instante seguinte à sua promulgação, os efeitos e aplicabilidade da norma foram contestados judicialmente. Assim, não demorou muito para que, sob a pressão do fenômeno inflacionário, e influência de grandes poderosos lobistas, a estampa "provisória" com fundo constitucional e a chamada lei de usura, apesar de prescreverem limitações na aplicação da taxa de juros, deixasse de ser aplicada às instituições financeiras. A primeira foi formalmente revogada pela emenda de nº 40 de 2003, a outra por aplicação de entendimento consolidado dos Tribunais Superiores (verbete sumular 596/STF). Tudo isso sem considerar que ao longo do caminho o mercado financeiro se rearranjou e diversas novas "taxas" surgiram sob rótulos distintos. Historicamente no Brasil, quem paga a conta é o sujeito comum.
Atualmente, segundo o professor BONINI, a melhor doutrina aponta a existência de divergências sobre a taxa legal aplicável. De um lado, entende-se ser aplicável a Taxa Selic, de modo que o máximo que poderia ser cobrado equivaleria ao dobro desta taxa, variável no tempo. De outro lado, entende-se ser aplicável a taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 406, do Código Civil, de modo que o limite máximo seria 2% ao mês5.
Deixando de lado essa complicação, o presente ensaio abordará especificamente a segunda conduta do tipo penal, que, diga-se de passagem, é outra celeuma jurídica, embora atualmente esteja fora dos holofotes dos debates acadêmicos, por razões que desconheço e que me cabe apenas teorizar. Três justificativas vêm à mente: em primeiro lugar, talvez pela grande repercussão da primeira modalidade do crime, que acaba por ofuscar esta; em segundo lugar, pode ser devido à falta de ocorrência prática desta forma de delito — ATENÇÃO a este ponto; por último, talvez seja simplesmente pelo desinteresse em relação a este tipo penal.
Até mesmo o renomado Professor da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Nilo Batista, em seu artigo “REFLEXÕES SOBRE O CRIME DE USURA NO DIREITO BRASILEIRO”, publicado pela “Revista De Ciencias Sociales” se furtou de apreciar o abacaxi em questão, disparando
“neste pequeno estudo limitar-nos-emos ao exame da primeira modalidade que é aquela estatisticamente mais relevante. Ficará para outra ocasião a análise da segunda (o neoliberalismo abomina taxas oficiais de câmbio, que só atrapalham a sabedoria da mão invisível do mercado) e da terceira (como pode uma “instituição oficial de crédito” deter o monopólio de uma forma de garantia real?!) modalidades. 6 ”.
Melhor seria se Professor tivesse nos honrado com tal façanha, pois, além de resultar em um estudo muito mais completo, eu não precisaria me contorcer a torto e a direita, para articular meia dúzia de palavras que desse sinal de um argumento minimamente coerente. Por outro lado, ao tratar da primeira modalidade do crime, o Prof. Nilo nos presenteia com uma maestria brilhante e um conhecimento invejável, cuja leitura recomendo fortemente para aqueles interessados no tema.
Ao estudo da segunda modalidade, temos que, in verbis: cobrar ágio superior à taxa oficial de câmbio, sobre a quantia permutada por moeda estrangeira. Contra este tipo penal, acende-se a seguinte tese: atualmente, NÃO HÁ TAXA OFICIAL DE CÂMBIO instituída por órgão da Administração Pública, logo inexiste possibilidade de configuração do crime.
Vamos por partes. À época da promulgação da lei de crimes contra a economia popular, competia ao Conselho da Superintendência da Moeda e do Crédito7 (órgão já extinto) estabelecer a taxa oficial de câmbio, em razão do sistema do antigo regime fixo de câmbio, isso há mais de 20 (vinte) anos atrás. Atualmente, adotamos o sistema de "câmbio flutuante", no qual as cotações das moedas flutuam livremente no mercado, determinadas pela oferta e demanda da moeda estrangeira no país, sem uma taxa oficial fixada pelo Estado.
O mais próximo que se existe, hoje em dia, de uma taxa oficial, é a taxa referencial estipulada pelo Banco Central, entretanto esta possui caráter meramente indicativo, sendo frequentemente ignorada pelas instituições autorizadas. Como ilustração, a pesquisa da PROTESTE Associação de Consumidores, em parceria com o economista Samy Dana da Fundação Getúlio Vargas (FGV)8, revela que a diferença nas taxas de câmbio pode chegar a até 5,43%, como observado em determinado cartão do Santander (2015). Mesmo orientados a utilizar a taxa de câmbio comercial como referência, os bancos não são obrigados a segui-la estritamente, resultando em cobranças frequentemente superiores, conforme evidenciado no levantamento.
Supor qualquer coisa diversa do raciocínio apresentado equivale a afirmar que tais instituições financeiras e/ou pessoas autorizadas, estão de igual modo “cometendo” o crime em questão, vez que reiteradamente operam taxas muito acima da média praticada pelo mercado (taxa referencial). Sob o manto do spread 9 cambial, inexiste disposição legal que impeça ou restrinja o percentual de lucro obtido pelas pessoas que comercializam a moeda estrangeira.
Além dos argumentos apresentados até agora, em 2021 foi promulgada a Lei nº 14.286, conhecida como o "Novo Marco Cambial do Brasil", que teve como objetivo, entre outras alterações, estruturar e centralizar adequadamente, o conjunto de legislações esparsas que tratavam sobre a matéria. O artigo 16 desta lei estabelece: O disposto na alínea “a” do art. 4º da Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951, não se aplica às operações de câmbio efetuadas na forma desta Lei”, o que efetivamente sepulta a ilicitude do delito e esvazia sua finalidade legal.
Neste ponto, pertinente reforçar a dicção do parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 14.286/2021 (Novo Marco Cambial): “a taxa de câmbio é livremente pactuada entre as instituições autorizadas a operar no mercado de câmbio e entre as referidas instituições e seus clientes.”
A taxa de câmbio é aquela negociada entre o beneficiário e a instituição financeira autorizada10.
À luz da promulgação do novo marco cambial fez-se um silêncio ensurdecedor. Na vasta imensidão da internet, é difícil acreditar que nenhum jurista tenha tecido comentários sobre o finado crime - morto pelas mãos do neoliberalismo. Talvez o espanto não seja pra tanto, afinal, a impossibilidade prática do delito já ressoava desde a virada do século. Na ausência de juristas, encontrei uma pequena menção ao dito cujo, realizada pelo economista e ex-presidente do Banco Central, Gustavo Loyola, que em um artigo publicado pela revista Valor Econômico, declarou11:
Uma nota quase pitoresca para finalizar este artigo. O projeto deixa de considerar crime a cobrança de “ágio superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira”, conforme disposto na Lei 1.521/1951, assim como revoga dispositivo que proíbe a “especulação cambial” (Lei 4.182/1920). De fato, antes tarde do que nunca (...).
Hipoteticamente, ao tentar imputar a mencionada modalidade de usura a alguém, o agente ativo do crime deverá ser uma pessoa autorizada pelo Banco Central a realizar operações de câmbio, não sendo este o caso, o sujeito poderia incorrer, a priori, no crime de operação de câmbio não autorizada12 e/ou evasão de divisas13. Havendo autorização para tanto, teríamos a esdrúxula situação em que, se a instituição financeira ou pessoa autorizada cobrasse ágio superior à taxa de câmbio – seja lá qual for àquela utilizada como parâmetro (isso é claro, desconsiderando a proibição da analogia in malam partem no direito penal), restaria abarcado pela escusa do art. 16. da da Lei nº 14.286/2021. Não obstante, toda conjectura acima, há ainda o fato de que, se eventualmente ultrapassado todos esses obstáculos, a configuração do tipo penal esbarraria no maior deles: a ausência de uma taxa de câmbio oficial como complemento normativo, devido ao sistema atual adotado de livre mercado flutuante.
A título de exemplo, na tentativa de combater a impunidade gerada pela atipicidade do delito em questão, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários, no âmbito de suas atribuições regulamentares através do artigo 2714 da resolução normativa nº 62/2021, instituiu como infração administrativa a operação de taxa cambial abusiva, cuja definição imprecisa, quase que impossibilita sua configuração na prática, seja pelos critérios vagos e termos subjetivos empregados, seja devido à política de câmbio flutuante.
De outro modo, a confecção de um decreto condenatório exige contornos precisos em seu complemento normativo, situação não verificada no atual modelo de mercado de câmbios brasileiro.
Em conformidade com o princípio da reserva legal, toda norma penal em branco requer um núcleo de incriminação bem delineado, indicando o foco central da incriminação para orientar a elaboração/escolha da norma complementar. Esta, por sua vez, deve subsumir-se ao núcleo de incriminação da norma penal em branco, situação que não se verifica no presente tipo e, como consequência, resulta em atipicidade. Conforme a jurisprudência, a ausência de uma complementação vigente e válida, como ocorre neste caso, é considerada atípica.
Neste sentido a Egrégia Corte Paulista:
Porte de Arma Branca. Art. 19. da Lei de Contravenções Penais. Atipicidade da conduta. Norma penal em branco, dependente de complementação. Ausência de complementação vigente e válida. Recurso provido para a absolvição do acusado com fulcro no art. 386, III do Código de Processo Penal. (TJ-SP - APR: 00008692120178260566 SP 0000869-21.2017.8.26.0566, Relator: Daniel Felipe Scherer Borborema, Data de Julgamento: 28/02/2018, 2ª Turma Recursal Cível e Criminal, Data de Publicação: 06/03/2018)
A percepção desta balbúrdia legislativa, se deu unicamente em razão de uma questão aplicada no concurso de Delegado da Polícia Civil do Estado de São Paulo (Edital 2023), formulada pela banca VUNESP. A questão indagava: A conduta de cobrar ágio superior à taxa oficial de câmbio, sobre a quantia permutada por moeda estrangeira. (A) configura crime contra a ordem econômica. (B) é atípica. (C) configura crime contra o sistema financeiro nacional. (D) configura crime contra a ordem tributária. (E) configura crime contra a economia popular.
O gabarito indicado (E) demonstra o interesse da banca pela letra fria da lei, ipsis litteris. Contudo, ao incluir a hipótese de atipicidade entre as alternativas, na visão deste autor, a banca incorreu em erro que prejudica aqueles que adotaram um raciocínio jurídico mais abrangente.
Em recurso administrativo contestando o gabarito e apresentando toda argumentação exposta, a banca respondeu com seguinte parecer:
“Cite-se, de início, que a conduta descrita reproduz parcialmente o texto legal do art. 4º, “a” da Lei nº 1.521/51, que trata de crimes contra a economia popular. A única resposta correta, nesse diapasão, é “configura crime contra a economia popular.” O texto legal citado encontra-se plenamente em vigor, não havendo qualquer notícia ou indicação de que tenha havido revogação tácita ou expressa. A alegação de que a norma estaria “em desuso” não lhe retira eficácia. O argumento de que, por força de norma extrapenal, não haveria taxa oficial de câmbio, não macula a questão, tendo em vista que o texto legal continua íntegro e aplicável. Não é razoável tergiversar sobre resposta que sequer demanda interpretação, tendo em vista que transcreve o texto da Lei.”
Na resposta a banca escancarou a utilização de subterfúgios e em nada rebateu a fundamentação técnica da tese exposta. Pois, conforme visto, aqui, não se discute a vigência do texto legal citado, muito menos notícias de sua revogação. Em momento algum foi afirmado que a eficácia do referido tipo penal teria sido restringida em razão de seu desuso, diga-se de passagem, o direito consuetudinário não vigora no ordenamento jurídico brasileiro - costumes não revogam a lei. Aparentemente, a banca desconhece o conceito de norma penal em branco heterogênea, cuja essência de sua eficácia é extraída justamente de norma extrapenal.
Pode até ser que toda a fundamentação apresentada ao longo do presente ensaio não passe de gritos histéricos de um reprovado, mas ainda que em grau menor, com o auxílio de uma hiper lente, dá para ver, lá no fundo, que existe caroço nesse angu. Portanto, deixo a vocês, meus caros leitores, o juízo da interrogação: Existe ou não a atipicidade da segunda modalidade do delito de usura?
Notas
GOMES, Ana Beatriz da Silva. O delito de Evasão de Divisas. 2022. - Trabalho de Conclusão de Curso. Programa de Pós-graduação - Universidade Federal de Minas Gerais. 2022.
CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de. O controle Penal nos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 126; FELDENS, Luciano. A estrutura material dos delitos de gestão fraudulenta e temerária de instituição financeira. RBCCrim, v. 18, nº 86, p. 170/200, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, e-book.
Prado, Luiz Regis Direito Penal Econômico / Luiz Regis Prado. – 8. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 162.
Nelson Zunino Neto. O limite legal à taxa de juros. Revista Consultor Jurídico, 25 nov. 1999. Disponível em: https://www.conjur.com.br/1999-nov-25/limite_legal/ - Acesso em: 14 jul. 2024.
BONINI, PAULO ROGÉRIO. Leis Penais Especiais Anotadas 13ª Ed. Campinas: Millennium Editora, 2016, p. 43.
Batista, N. (2020). REFLEXÕES SOBRE O CRIME DE USURA NO DIREITO BRASILEIRO. Revista De Ciencias Sociales, 2(77). https://doi.org/10.22370/rcs.2021.77.2964
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Lei nº 1.807, de 1953 - REVOGADA. Art. 1º Serão efetuadas por taxas fixadas pelo Conselho da Superintendência da Moeda e do Crédito, resultantes de paridade declarada no Fundo Monetário Internacional, as operações de câmbio
Art. 2. [...] - § 2º Os estabelecimentos autorizados a operar em câmbio não poderão manter posições, compradas ou vendidas, acima dos limites fixados, de modo geral, pelo Conselho da Superintendência da Moeda e do Crédito.
Falta transparência na taxa de câmbio cobrada pelos cartões de crédito. de 14 jul 2014 - Disponível em <https://www.proteste.org.br/institucional/imprensa/press-release/2014/falta-transparencia-na-taxa-de-cambio-cobrada-pelos-cartoes-de-credito> - Acesso em 11/01/2024.
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Spread é a diferença entre taxas de juros de aplicação e de captação, compreendendo o lucro e o risco
Relativos às operações de crédito. Disponível em: <https://www.bcb.gov.br/glossario.asp?Definicao=238&idioma=P&idpai=GLOSSARIO> Acesso em: 11/01/2023
Banco Central do Brasil. Cartilha de Câmbio. Área de Regulação - Departamento de Regulação Prudencial e Cambial. 2018. - Disponível em: <www.bcb.gov.br/?CARTCAMBIO> - Acesso em 14/07/2024. P. 06
Gustavo Loyola. Antes tarde do que nunca. Valor Econômico, de 03 jan 2022 - Disponível em: <https://valor.globo.com/opiniao/coluna/antes-tarde-do-que-nunca-1.ghtml> - Acesso em 14/07/2024.
Lei nº7.492, de 1986 - Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração (Vetado) falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio.
Lei nº7.492, de 1986 - Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País.
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Art. 27. Constituem infrações administrativas de natureza média:
I – Utilizar taxa de conversão cambial abusiva, considerados os critérios do art. 5, §§ 1º e 2º: multa de até 100.000,00 (cem mil reais);
Art. 5º [...].
§ 1º É considerada abusiva a conversão do frete, demais taxas e sobretaxas expressos em moeda estrangeira para a moeda nacional utilizando taxas de conversão incompatíveis com o mercado de referência.
§ 2º Para aferição da abusividade mencionada no parágrafo anterior, a ANTAQ utilizará como referência a taxa de conversão de câmbio do Sistema de Informações do Banco Central (SISBACEN), vigente na data do fechamento da fatura, considerando-se também os custos financeiros e circunstâncias contratuais da transação.