[1] Friedrich August von Hayek nasceu em Viena em oito de maio de 1899, numa família de intelectuais: o pai August era médico e apaixonado por botânica, a mãe Felicitas era filha de um economista estatístico. Nobel em Economia em 1974, devido seu trabalho sobre os “booms” e colapsos econômicos; obteve doutorados da Universidade de Viena entre 1921 e 1923, em Leis e Política Econômica. Casou-se com Helen Berta Maria von Fritsch em 1926, com quem teve dois filhos: Christina Maria Felicitas e Lorenz Josef Heinrich von Hayek. Eles se divorciaram em 1950, semanas depois Hayek se casou com Helene Bitterlich. Morreu pouco antes de completar 93 anos, em 23 de março de 1992 na Alemanha.
[2] O Construtivismo Ético constitui a base teórica que possibilita justificar racionalmente princípios morais normativos, como os princípios de caráter liberal fundamentados pelo autor argentino. A concepção que ele apresenta se inspira em ideias desenvolvidas e em trabalhos de precursores como Hobbes e Kant e de autores contemporâneos como John Rawls, Jürgen Habermas e Peter Singer. Apesar de haver diferenças em seus pensamentos, eles, de forma conjunta, esboçam a construção de um movimento filosófico que, segundo a denominação de Rawls, pode ser reconhecido como Construtivismo Ético.
[3] A edição de alguns documentos marca esse período de proteção do indivíduo contra o Estado, podendo-se citar: a Magna Carta de 1215, assinada pelo rei “João Sem Terra”, a Paz de Westfália (1648), o Habeas Corpus Act, de 1679, o Bill of Rights, de 1688, a Declaração da Independência dos Estados Unidos, de 1776, e a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789.
[4] Em razão da crise no liberalismo econômico e da polarização do mundo em dois grandes blocos (capitalista e socialista), os ideais do Estado de bem-estar social (Welfare state) passaram a germinar como um resgate ao humanismo, levando a uma verdadeira revolução nas atividades desempenhadas pelo Estado, que abandonou sua posição de “mero espectador” de liberdades individuais, considerada insuficiente para a garantia dos direitos essenciais dos indivíduos, para assumir um papel ativo de garantidor e efetivador de tais direitos. Neste momento, passa o Estado a prover “uma série de direitos sociais aos cidadãos de modo a mitigar os efeitos naturalmente excludentes da economia capitalista sobre as classes sociais mais desfavorecidas”, dotando os indivíduos de poderes de exigir prestações positivas, voltadas ao provimento de diversos direitos públicos subjetivos.
[5] Para o filósofo e ex-professor da Universidade de Harvard Robert Nozick, Estado Mínimo era: “Minhas conclusões principais sobre o Estado são que o Estado Mínimo, limitado às estreitas funções de proteção contra a violência, o roubo e a fraude, ao cumprimento de contratos, etc. , se justifica; que qualquer estado mais abrangente violaria o direito das pessoas de não serem obrigadas a fazer certas coisas e, portanto, não se justifica; que o Estado Mínimo é inspirador, assim como correto” (Nozick,1990: 7).
[6] A figura do Leviatã incorporada à obra é baseada no Leviatã bíblico, que é citado pela primeira vez no livro de Jó. De acordo com as escrituras sagradas, o Leviatã seria um monstro ou demônio apocalíptico que assolaria o mundo no fim dos tempos. Hobbes toma a ideia da bestialidade para incorporá-la ao princípio de Estado: os indivíduos estariam submetidos ao pacto com este monstro (Estado), e ele os representaria, e todas as suas ações seriam de responsabilidade da sociedade, pois, foi a população quem concedeu o poder para a criatura bestial. Tal besta, porém, também garantiria o cumprimento do código de conduta para a manutenção da paz: caso alguém infringisse alguma das leis estabelecidas para a vida em sociedade, teria sua vida tirada pela criatura maligna e, caso contrário, se as leis fossem cumpridas, ele deixaria sua barbaridade e assumiria forma humana.
[7] “Leviatã” foi a obra-prima do autor inglês Thomas Hobbes, escrita em 1651, em meio a um contexto político conturbado. A Inglaterra passava por uma guerra civil, e a figura Oliver Cromwell se destacava na busca pelo poder. Sob a liderança do puritano, o país deixou de ser monarquia e passou a viver sob um regime republicano. O Leviatã foi muito influenciado por este quadro de instabilidade e conflitos.
[8] A grande importância representada pela previsão dos direitos contra o Estado, a saber, mecanismos de salvaguarda contra os abusos estatais, tem-se que, no palco histórico de péssimas condições de trabalho, durante a Revolução Industrial europeia, a partir do século XIX, eclodem movimentos de reivindicação de melhorias nas condições de trabalho e de previsão de normas de assistência aos necessitados. Impôs-se a constatação de que os direitos de proteção contra a prática de arbitrariedades estatais não foram capazes de alterar a realidade fática de pobreza e de vulnerabilidade de considerável parte da população. A igualdade meramente formal não refletiu na conquista da igualdade material.
[9] Neoliberalismo é um termo empregado em economia política e economia do desenvolvimento para descrever o ressurgimento de ideias derivadas do capitalismo laissez-faire (apresentadas pelo liberalismo clássico) que foram implementadas a partir do início dos anos 1970 e 1980. Neoliberalismo é uma redefinição do liberalismo clássico, influenciado pelas teorias econômicas neoclássicas e é entendido como um produto do liberalismo econômico clássico. O neoliberalismo pode ser uma corrente de pensamento e uma ideologia, ou seja, uma forma de ver e julgar o mundo social ou um movimento intelectual organizado, que realiza reuniões, conferências e congressos. Esta teoria, que foi baseada no liberalismo, nasceu nos Estados Unidos da América e teve como alguns dos seus principais defensores Friedrich A. Hayek e Milton Friedman.
[10] Common Law é o sistema predominante nos países de língua inglesa, como Inglaterra e Estados Unidos. A principal característica é não ser codificado (não existe código civil ou código penal, como no Brasil). Assim, a sua aplicação é mais objetiva e as regras vão se desenvolvendo conforme avançam as complexas relações na sociedade. Por esses motivos, há um forte protagonismo na figura dos juízes. A origem da Common Law vem das sociedades anglo-saxãs, na qual os julgamentos e os tribunais, baseados nos costumes, moldam critérios de lei que seguem padrões de decisões anteriores, em um sistema de precedentes que garante a coerência dos processos e as consequentes sentenças. Nos países que usam a Common Law, portanto, é bastante comum que advogados estudem casos antigos semelhantes e os levem ao juiz como argumento para defender suas teses. O juiz, por outro lado, acaba tendo um papel com traços legislativos, pois suas decisões serão usadas como orientações para os casos de natureza parecida que acontecerem no futuro.
[11] O conceito histórico-metafísico de justiça e o conceito liberal de justiça de John Rawls na “Conferência 1” em seu “o Liberalismo Político”. Inicialmente analisou-se o conceito de Justiça sob os aspectos exegético, hermenêutico e histórico. Em seguida, foi realizada estudo do conceito de justiça na “Conferência 1” em “o liberalismo político” de John Rawls. Por fim, comparou-se o conceito de Justiça analisado no primeiro tópico com o de John Rawls.
[12] A Constituição Federal brasileira de 1988 define em seu artigo 6º que: São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. No Brasil, o Estado Social de Direito implantou-se a partir da Constituição de 1934 e o crescimento da atividade interventiva do Estado fez-se presente, de forma impressionante, pelos inúmeros planos econômicos.
[13] O Estado Democrático de direito é definido juridicamente pelo respeito aos direitos humanos fundamentais. É um Estado no qual os direitos individuais, coletivos, sociais e políticos são garantidos através do direito constitucional. O Estado Democrático de Direito é aquele em que o poder do Estado é limitado pelos direitos dos cidadãos. Sua finalidade é coibir abusos do aparato estatal para com os indivíduos. Os direitos fundamentais conferem autonomia e liberdade aos indivíduos nas suas atividades cotidianas e limitam o poder do Estado sobre elas. Outros vetores inibidores do poder estatal são a separação dos poderes em Executivo, Legislativo, Judiciário e a democracia política. Nesse modelo de Estado, a soberania popular é que dá a legitimação para os legisladores criarem o corpo de leis, a Constituição, que norteará as ações de cidadãos comuns e de agentes estatais. No Brasil, o Estado Democrático de Direito está preconizado no Artigo 1º da Constituição brasileira de 1988, balizado pela premissa de que todo poder emana do povo.
[14] Em já clássica construção textual, acentua, com propriedade, BARROSO: “A aproximação quase absoluta entre Direito e norma e sua rígida separação da ética não correspondiam ao estágio do processo civilizatório e às ambições dos que patrocinavam a causa da humanidade. Nesse contexto, o pós-positivismo não surge com o ímpeto da desconstrução, mas como uma superação do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as ideias de justiça e legitimidade. O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximação entre ética e Direito".
[15] As políticas públicas no campo da educação inclusiva se referem a todos os aspectos de criação e gestão de normas voltadas à garantia do direito à educação para todos, particularmente para os segmentos sociais historicamente excluídos do sistema de ensino. A Constituição Federal brasileira de 1988, em seus artigos 205 e 206, estabelece que a educação é um direito de todos e um dever do Estado e da família, sendo garantida mediante a igualdade de condições para o acesso e permanência na escola. A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº 9.394/1996), por sua vez, enfatiza a necessidade de um ensino que promova a participação de todos os alunos, independentemente de suas condições físicas, intelectuais, sociais, emocionais, linguísticas ou sensoriais.
[16] A Lei nº 13.935/2019 estabeleceu que as redes públicas de educação básica devem contar com serviços de psicologia e de serviço social para atender às necessidades e prioridades definidas pelas políticas de educação por meio de equipes multiprofissionais, as quais devem desenvolver ações para a melhoria da qualidade do processo de ensino-aprendizagem. Por sua vez, a Lei nº 14.254/2021 dispôs sobre o acompanhamento integral para educandos com dislexia, TDAH ou outro transtorno de aprendizagem. e estabeleceu que o poder público deve desenvolver e manter programa de acompanhamento integral para educandos com tais transtornos. Esse programa compreende a identificação precoce do transtorno, o encaminhamento do educando para diagnóstico, o apoio educacional na rede de ensino, bem como o apoio terapêutico especializado na rede de saúde.
[17] Por outro lado, longe de se pretender um "governo de juízes", deve a Justiça, observando, os princípios e regras constitucionais e legais, caminhar rente a sociedade, pois a vida cotidiana é verdadeira escola da cidadania. Não existe o cidadão pronto e acabado. O que existe é a cidadania em construção. Aprende-se a ser cidadão através da prática da cidadania. É no concreto nas relações sociais diárias que a cidadania revelará sua plenitude ou limitação. É preciso que o juiz seja também um educador. Vale lembrar a lição de Paulo Freire "ensinar não é transferir conhecimento, mas criar as possibilidades para a sua produção ou a sua construção". A transferência dos ensinamentos de Paulo Freire, originalmente destinados à formação de uma consciência crítica e democrática no meio educacional, tem adequação, também, à atividade judicante, especialmente ao Poder Judiciário brasileiro. Com efeito, a prestação da tutela jurisdicional não pode ser enxergada apenas como a desincumbência, por um dos componentes do Estado-tripartite, de uma tarefa que lhe é ínsita. É muito mais do que isso. Além de perseguir a pacificação social, ao instante em que diz a quem pertence o direito, tem a atividade jurisdicional um "plus" deveras salutar: a pedagogia de mostrar aos jurisdicionados como deve ser a conduta destes nas suas relações interpessoais e interinstitucionais.
[18] A (re) politização do juiz, corresponsável pelos planos do legislador, o advento da dimensão não somente reativa, mas também prospectiva da sua atuação, e o fato de as decisões judiciais extrapolarem o âmbito de repercussão interindividual para influir no destino de determinados grupos sociais, deu maior visibilidade social aos tribunais e transformou o Judiciário num locus político privilegiado como espaço de confronto e negociação de interesses. O panorama político-jurídico descrito acima tem dado ensejo a um debate acerca da possibilidade de os Magistrados legitimarem a sua atuação com base em uma nova função social, determinada pelas exigências dos legítimos interesses sociais na Era Pós-Moderna.
[19] O Estado Constitucional de Direito caracteriza-se por ser direito e limite, direito e garantia. Cabe ao juiz assegurar o seu reconhecimento e a sua eficácia. Deve concretizar o significado dos enunciados constitucionais para julgar, a partir deles, a validade ou invalidade da obra do legislador. Para tanto, urge que o juiz investigue a constitucionalidade da lei. Já não tem sentido a sua aplicação automática e asséptica. Não existe lei que não envolva valores. O juiz deve questionar o seu significado, bem como sua coerência com as normas e princípios básicos da Lei Magna. O Estado Constitucional de Direito permite o confronto direto entre a sentença e a Constituição. É na observância estrita da Constituição, assim como na sua função de garante do Estado Constitucional de Direito, que assenta, o fundamento da legitimação e da independência do Poder Judiciário.
[20] O conceito de serviço público não é estático. Sofre transformações no tempo e no espaço, de acordo com a dinâmica do contexto social, político e econômico em que se insere. Assim, a noção de serviço público deve ser interpretada de acordo com o modelo de Estado que se adota, já que ele se estrutura em função do nível de intervenção estatal na atividade econômica. No início do século XX, o conceito de serviço público era muito amplo, sendo compreendido como toda e qualquer atividade do Estado. Mas esse conceito foi delimitado pela escola do serviço público, que teve como principais doutrinadores Léon Duguit e Gaston Jèze, que surgiram como idealizadores desse conceito que representava a superação do liberalismo pregado no século anterior.
[21] Alguns aspectos da recente onda de judicialização da política são reflexo da atuação do STF como corte criminal para julgar casos envolvendo, principalmente, a classe política brasileira. Os mais notáveis exemplos são a Ação Penal 470, comumente conhecida como Escândalo do Mensalão, e a operação Lava Jato. […] A partir dessa nova postura, o Judiciário começou a intervir em questões que antes estavam reservadas exclusivamente aos demais poderes, participando, de maneira mais ativa, da formulação de políticas públicas, especialmente nas áreas da saúde, do meio ambiente, do consumo, da proteção de idosos, crianças, adolescentes e pessoas com deficiência. O Supremo Tribunal Federal, de modo particular, passou a interferir em situações limítrofes, nas quais nem o Legislativo, nem o Executivo, lograram alcançar os necessários consensos para resolvê-las. A Suprema Corte, não raro provocada pelos próprios agentes políticos, começou a decidir questões controvertidas ou de difícil solução, a exemplo da fidelidade partidária, do financiamento de campanhas eleitorais, da greve dos servidores públicos, da pesquisa com células-tronco embrionárias humanas, da demarcação de terras indígenas, dos direitos decorrentes das relações homoafetivas, das cotas raciais nas universidades e do aborto de fetos anencefálicos.
[22] São titulares dos direitos fundamentais: - as pessoas físicas: brasileiros natos, brasileiros naturalizados e os estrangeiros, sejam eles residentes no Brasil ou não residentes no Brasil. Vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a possibilidade de um estrangeiro, que esteja em férias no país, impetrar habeas corpus para proteger o seu direito de locomoção. - as pessoas jurídicas; - até mesmo o próprio Estado, representado pelas pessoas jurídicas de direito público e também pelas pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, além da possibilidade consagrada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de serem tais direitos igualmente oponíveis a particulares (pessoas físicas e jurídicas).