XI- Notas
01 Grinover, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos Autores do Anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999. p. 26.
02 RESP nº 476.428-SC, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, dec. un. Pub. DJU 09.05.2005: "DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. CONCEITO DE CONSUMIDOR. CRITÉRIO SUBJETIVO OU FINALISTA. MITIGAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. EXCEPCIONALIDADE. VULNERABILIDADE. CONSTATAÇÃO NA HIPÓTESE DOS AUTOS. PRÁTICA ABUSIVA. OFERTA INADEQUADA. CARACTERÍSTICA, QUANTIDADE E COMPOSIÇÃO DO PRODUTO. EQUIPARAÇÃO (ART. 29). DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. RELAÇÃO JURÍDICA SOB A PREMISSA DE TRATOS SUCESSIVOS. RENOVAÇÃO DO COMPROMISSO. VÍCIO OCULTO. – A relação jurídica qualificada por ser ‘de consumo’ não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus pólos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro. – Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca de equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores – empresários em que fique evidenciada a relação de consumo. – São equiparáveis a consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas. [...]". Extraio do voto da Exma. Sra. Min. Relatora: "Em relação a esse componente informador do subsistema das relações de consumo, inclusive, não se pode olvidar que a vulnerabilidade não se define tão-somente pela capacidade econômica, nível de informação/cultura ou valor do contrato em exame. Todos esses elementos podem estar presentes e o comprador ainda ser vulnerável pela dependência do produto; pela natureza abusiva do contrato imposto; pelo monopólio da produção do bem ou sua qualidade insuperável; pela extremada necessidade do bem ou serviço; pelas exigências da modernidade atinentes à atividade, dentre outros fatores. [...] Ainda nesse contexto, cumpre lembrar que o STJ já houve por bem afastar a incidência do CDC, p. ex., se verificado o expressivo porte financeiro ou econômico da pessoa tida por consumidora (hipersuficiência); do contrato celebrado entre as partes; ou de outra circunstância capaz de afastar, em tese, a vulnerabilidade econômica, jurídica ou técnica. Destacam-se, nesse particular, os seguintes precedentes, que afastam a relação de consumo na hipótese de aquisição, por pessoa jurídica ou não, de equipamentos hospitalares de valor vultoso, motivo que, em tese, afastaria a vulnerabilidade dos adquirentes: CC 32270/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, 2ª Seção, DJ 11.03.2002. AEResp 561.853/MG, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, 3ª Turma, unânime, DJU 24.05.2004. RESP nº 519.946/SC, Rel. Min. César Asfor Rocha, 4ª Turma, unânime, DJU 28.10.2003. E RESP 457.398/SC, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, unânime, DJU 09.12.2002. [...] Com essas considerações, seja por reconhecimento da vulnerabilidade da pessoa jurídica empresária, em face da suprema necessidade do bem para o exercício da atividade hoteleira (vulnerabilidade fática), da natureza adesiva do contrato de compra e venda estabelecido (vulnerabilidade jurídica), e da impossibilidade de extração total do produto dos botijões (vulnerabilidade técnica), ou seja, por equiparação, em razão da exposição da sociedade empresária às práticas comerciais abusivas, o CDC deve ser aplicado à hipótese, ainda que por fundamentos diversos daqueles esposados no acórdão recorrido. [...]".
03 RESP nº 661.145-ES, STJ, 4ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, dec. um. pub. DJU 28.03.2005, p. 286: "CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE FORNECIMENTO DE ENERGIA. DESPACHO SANEADOR. RELAÇÃO DE CONSUMO. ART. 2º. DO CDC. ILEGITIMIDADE ATIVA ‘AD CAUSAM’. [...] 3. No tocante ao segundo aspecto – inexistência de relação de consumo e conseqüente incompetência da Vara Especializada em Direito do Consumidor – razão assiste ao recorrente. Ressalto, inicialmente, que se colhe dos autos que a empresa-recorrida, pessoa jurídica com fins lucrativos, caracteriza-se como consumidora intermediária, porquanto se utiliza do serviço de fornecimento de energia elétrica prestado pela recorrente, com intuito único de viabilizar sua própria atividade produtiva. Todavia, cumpre consignar a existência de certo abrandamento na interpretação finalista, na medida em que se admite, excepcionalmente, desde que demonstrada, in concreto, a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica, a aplicação das normas do CDC. Quer dizer, não se deixa de perquirir acerca do uso, profissional ou não, do bem ou serviço; apenas, como exceção e à vista da hipossuficiência concreta de determinado adquirente ou utente, não obstante seja um profissional, passa-se a considerá-lo consumidor. Ora, in casu, a questão da hipossuficiência da empresa recorrida em momento algum foi considerada pelas instâncias ordinárias, não sendo lídimo cogitar-se a respeito nesta seara recursal, sob pena de indevida supressão de instância. (Precedente: RESP nº 541.876-BA, DJ 10.11.2004) [...]".
04 Assim, e.g., veja-se RESP nº 541.867-BA, STJ, 2ª Seção, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Rel. p. Ac. Min. Barros Monteiro, DJU 16.5.2005, p. 227: "COMPETÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO E DE SERVIÇOS DE CRÉDITO PRESTADO POR EMPRESA ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO. DESTINAÇÃO FINAL INEXISTENTE.A aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, não se reputa como relação de consumo e, sim, como uma atividade de consumo intermediária. [...]". No mesmo sentido, AC nº 1997.3803.0001080-MG, TRF-1ª Região, 5ª Turma, Rel. Des. Fed. Selene Maria de Almeida, dec. un. pub. DJU 19.10.2007, p. 37: "CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SEVIÇOS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. APURAÇÃO DO VALOR DO DÉBITO POR MEIO DE PROVA PERICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUZIDOS. Entendo que assiste razão ao MM. Juízo a quo ao afastar a aplicação do CDC do caso concreto. Confira-se a norma contida no art. 2º da aludida legislação, transcrita abaixo, in verbis: ‘Art. 2º – Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.’ Por outro lado, conforme se depreende do contrato firmado entre as partes, precisamente da cláusula primeira, verifica-se que o objeto do contrato é o seguinte: ‘a prestação, pela ECT, do serviço de coleta, transporte e entrega de correspondência agrupada...’. Da simples análise do citado dispositivo legal e da cláusula contratual retro, resta clara a inaplicação da legislação consumerista, vez que a apelante não figura na relação contratual como consumidor final. Com efeito, a intenção do legislador foi limitar a figura do consumidor, considerando o caráter econômico da relação contratual. Buscou o CDC levar em consideração exclusivamente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou firma contrato de prestação de serviços como destinatário final, a fim de atender necessidade própria e não para desenvolver determinada atividade econômica. Restando afastada a aplicação da norma do consumo, deve permanecer a multa contratual por inadimplência, no percentual de 4%, prevista no contrato. [...] Apelação provida, em parte, reduzindo a verba honorária para o patamar de dez por cento do valor da dívida, devidamente atualizada."
05 GRINOVER, op.cit., p. 207- 209.
06 Assim, como na decisão proferida no RESP nº 279.273-SP, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, dec. un. pub. DJU 29.03.2004, p. 230, cuja respectiva ementa passo a transcrever, em parte: "Responsabilidade civil e direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco – SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limites da responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum. A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração da confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28 do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao consumidor. Recursos especiais não conhecidos."
07 RESP nº 790.992-RO, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, dec. um. pub. DJU 14.05.2007, p. 285: "CONSUMIDOR. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA DE SEVIÇOS DE TELEFONIA. PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELEFONIA DE LONGA DISTÂNCIA QUE SE FIA NO CADASTRO REALIZADO POR OPERADORA LOCAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 14, § 3º, II, CDC. CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO NÃO CARACTERIZADA. DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO. VERBA FIXADA EM R$ 5.200,00. LEI 9472/97, ART. 94, II, § 1º Prestadora de serviços de telefonia fixa de longa distância que desenvolve seu negócio em conjunto com as operadoras locais.A realização de chamadas a longa distância pressupõe a venda e instalação de telefones fixos. Cadeia de fornecimento caracterizada. Pessoa de qualquer modo relacionada ao fornecedor e integrante da cadeia de fornecimento não pode ser considerada terceira estranha à relação de consumo. Os atos da operadora local não podem ser tomados pela operadora de longa distância como causa de isenção de responsabilidade com fundamento no art. 14, § 3º, II, CDC. A Lei nº 9.472/97, em seu art. 94, II, § 1º, estabelece que a concessionária poderá, a seu critério, estabelecer parcerias para o desenvolvimento de atividades acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados, ressalvando-se que "em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários[...]". RESP nº 369.971-MG, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, dec. un. pub. DJU 10.02.2004, p. 247: "AQUISIÇÃO DE VEÍCULO DENTRO DE CONCESSIONÁRIA DO MESMO GRUPO. COMPANHIA DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. CARRO AVARIADO VENDIDO COMO NOVO. TEORIA DA APARÊNCIA. APLICABILIDADE. RELAÇÃO DE CONSUMO. CARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR. RESCISÃO DO CONTRATO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. PADRÃO DE RAZOABILIDADE. REDUÇÃO. DESCABIMENTO. I – A concessionária integrante do mesmo grupo da companhia de arrendamento mercantil é parte legítima passiva para responder à ação de indenização por danos materiais e morais proposta por adquirente de automóvel dito zero quilômetro, que vem a descobrir, em ulterior perícia, que o veículo já havia sofrido colisão. A responsabilidade existe, ainda que o negócio tenha se efetivado por meio de contrato de leasing, porquanto celebrada a avença no interior da empresa revendedora, diretamente com seus empregados, circunstância que autoriza a aplicação da teoria da aparência, cujo escopo é a preservação da boa- fé nas relações negociais, afastando a interpretação de que o contrato foi firmado com terceiro. Está evidenciado que a ação reparatória teve origem em conduta ardilosa da própria concessionária, não havendo como ser afastada, portanto, sua responsabilidade pelos prejuízos que foram causados ao consumidor, o qual não teria celebrado o negócio se lhe fossem dados conhecer os defeitos do veículo. II – Versa a hipótese, ademais, relação consumerista, sujeita às regras protetivas do Código de Defesa do Consumidor, que prevê, em seu art. 18, a responsabilização do fornecedor, quando comprovada sua culpa pelo vício de qualidade do produto, não importando sua relação direta ou indireta, contratual ou extracontratual com o consumidor. [...]". RESP nº 540.235-TO, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, dec. un. pub. DJU 06.03.2006, p. 372: "CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ACIDENTE AÉREO. TRANSPORTE DE MALOTES. RELAÇÃO DE CONSUMO. CARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO. VÍTIMA DO EVENTO. EQUIPARAÇÃO A CONSUMIDOR. ART. 17 DO CDC. I – Resta caracterizada relação de consumo se a aeronave que caiu sobre a casa das vítimas realizava serviço de transporte de malotes para um destinatário final, ainda que pessoa jurídica, uma vez que o art. 2º do Código de Defesa do Consumidor não faz tal distinção, definindo como consumidor, para os fins protetivos da lei, ‘...toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final’. Abrandamento do rigor técnico do critério finalista. II – Em decorrência, pela aplicação conjugada com o artigo 17 do mesmo diploma legal, cabível, por equiparação, o enquadramento do autor, atingido em terra, no conceito de consumidor. Logo, em tese, admissível a inversão do ônus da prova em seu favor. Recurso especial provido."
08GRINOVER, op. cit., p. 176.