Juiz de garantias: debate sobre o sistema acusatório.

Resumo:

O presente estudo tem como principal finalidade discutir as características do instituto do Juiz de Garantias criado pela Lei 13.964/2019 e, a possibilidade ou não de sua aplicação no país. Analisa as mudanças estabelecidas pelo Pacote Anticrime na fase de investigação penal e nos demais procedimentos processuais. A necessidade do instituto é acompanhar as diversas etapas da investigação, isto é, promover o sistema acusatório e diminuir a ingerência do juiz na fase pré-processual, assim como proteger direitos individuais.

Todavia, encontra empecilhos na estrutura organizacional do Poder Judiciário brasileiro, orçamentária, financeira e, sobretudo nos princípios da isonomia e juiz natural.

Conclui-se, que não obstante as diversas correntes sobre sua efetividade que será apresentada no presente trabalho é evidente que a busca pela inércia do juiz na persecução penal é de suma importância para o Processo Penal. Afinal, o fim é garantir a imparcialidade objetiva e o sistema acusatório.

Palavras-chave: : s: Juiz de garantias. Pacote Anticrime. Lei 13.964/2019. Sistema acusatório. Imparcialidade objetiva. Procedimentos processuais. Persecução Penal. Originalidade cognitiva.

Abstract:

The present academic work has the main purpose to discuss about the characteristics of the Institute of the Judge of Guarantees created by Law 13.964/2019 and the possibility or not of its application in the country. It analyzes changes established by the Anti-Crime Package in the criminal investigation phase and in other procedural procedures.

The need of the institute is to follow the various stages of the investigation, that is, to promote the accusatory system and reduce the interference of the judge in the pre- procedural phase, as well as to protect individual rights. However, there are many obstacles in the organizational structure of the Brazilian judiciary, budgetary, financial and, especially in the principles of isonomy and natural judge.

Finally that despite the various currents about its effectiveness that will be presented in the present work, it is evident that the search for the inertia of the judge in criminal prosecution is of paramount importance for the Criminal Procedure. After all, the purpose is to ensure objective impartiality and the accusatory system.

Key words: : Judge of guarantees. Anti-Crime Package. Law 13.964/2019. Accusatory system. Objective impartiality. Procedural procedures. Criminal prosecution. Cognitive originality.

Sumário:

1. INTRODUÇÃO

   1. Sistema inquisitório e Sistema Acusatório

   2. A regulamentação do juiz de garantias na reforma do Código de Processo Penal brasileiro

   3. Conceito e nomenclatura

   4. A preservação da originalidade cognitiva do juiz.

2. JUIZ DE GARANTIAS: DEBATE SOBRE O SISTEMA ACUSATÓRIO BRASILEIRO

   1. Gestão da prova: a vedação da iniciativa acusatória do juiz das garantias e da iniciativa probatória do juiz da instrução e julgamento

   2. Vedação da iniciativa acusatória do juiz das garantias na fase investigatória

   3. Aplicação nos procedimentos penais

   4. Funções reservadas ao juiz de garantias

3. CRITÍCAS SOBRE A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 13.964/2019 E SUA EFETIVIDADE

   1. Obstáculos estruturais, financeiros e orçamentários.

III.2 (In) constituticionalidade da Lei 13964/2019

4. CONCLUSÃO

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Lista de Siglas

Introdução

O código de Processo Penal brasileiro sofre grande influência do Código Processual Penal fascista italiano de 1938, porém, mesmo assim o CPP de 1941 foi recepcionado em face da nova ordem constitucional de 1988. Portanto, no ordenamento jurídico brasileiro as normas de Processo Penal são recepcionadas com status de Lei Ordinária.

No entanto, alguns doutrinadores entendem que o CPP deveria ser totalmente não recepcionado por ser incompatível com a Constituição. Por outro lado, o entendimento majoritário afirma que o CPP pode ser aplicado se suas normas forem interpretadas conforme a Constituição e seus direitos fundamentais.

Ocorre que ainda há resquícios do sistema inquisitorial com a subsistência de dispositivos legais de duvidosa constitucionalidade e convencionalidade – que autorizam o juiz a requisitar instauração de inquérito policial, art. 5º II CPP1; decretar de ofício a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes ou a realização de diligências para dirimir sobre ponto relevante quer seja na fase investigatória quer seja na fase processual, art. 156, I e II do CPP2 e; que autoriza o juiz a realizar busca domiciliar pessoalmente como previsto no art. 2413. do mesmo diploma.

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Destarte é imperiosa a aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos no seu art. 8, I4 sobre a garantia da imparcialidade para superar definitivamente o sistema inquisitorial. Enfim, adaptar à estrutura processual penal à nova ordem constitucional, conforme dispõe o art. 129, I CPP e convencional ao sistema acusatório5.

Isso porque o Processo Penal não deve ser um mero instrumento persecutório para o exercício da pretensão punitiva do Estado. Por outro lado, deve ser compreendido como meio de tutela de direitos e garantias fundamentais do indivíduo.

Para alcançar esse programa o processo deve promover a divisão das funções de acusar e julgar a diferentes personagens, como um processo de partes incumbidas de atividade probatória que possuem uma gama de direitos, notadamente o contraditório e a ampla defesa. Portanto, as partes deixam de ser considerados objetos e passam a serem sujeitos de direito e tratadas com igualdade perante a Lei, de acordo com o princípio da Isonomia, par conditio. Cabendo-as a atividade probatória com o escopo de convencer o julgador imparcial.

Por fim, é nessa conjectura que foi introduzido no Código de Processo Penal pela Lei 13.964/2019 a figura do juiz de garantias nos artigos 3-A, 3-B, 3-C, 3-D, 3- E e 3-F que dispõe que o processo penal terá estrutura acusatória. Afinal, busca separar a atividade do juiz na fase de investigação do juiz de julgamento na fase processual e, a substituição da atuação probatória do Ministério Público. Além disso, como previsto no art. 3-A e 3-B 6esse juiz torna-se responsável pelo controle da investigação e a proteção dos direitos individuais.

Sistema inquisitório e Sistema Acusatório

1. 1. Sistema Inquisitório

Com o passar dos anos em 1290 na época das primeiras inquisições surgiu na França o modelo inquisitivo adotado pelo Direito Canônico com forte influência de Roma e da Igreja, que se propagou por toda a Europa até o século XVIII. Típicas de ditaduras que tem como característica a concentração das funções de acusar, defender e julgar em uma única pessoa, chamado de juiz inquisidor.

Essa concentração culmina na imparcialidade do julgador já que estará vinculado psicologicamente ao resultado da demanda. Nesse sistema, inexiste contraditório, dado que não há igualdade entre as partes, pois o julgador detém a atividade probatória e acusatória. Em contraste, há o réu que é mero objeto na pretensão punitiva estatal, sem direitos e garantias, bem como, geralmente o encarcerado ficava incomunicável.

O juiz inquisidor desencadeava a marcha processual de ofício com ampla capacidade probatória para dirimir dúvida sobre o fato tanto na fase investigatória quanto na instrutória. A gestão da prova é concentrada nas mãos do juiz fundamentada pela busca da verdade real de forma absoluta. Dotado de poderes instrutórios, o magistrado pode proceder a uma completa investigação do fato delituoso em relação aos meios e métodos para obtenção da verdade7.

O processo é sigiloso e escrito, mas não para garantir todos os direitos, mas sim impedir a publicidade do processo. Por último, a prova utilizada para formação do convencimento era regida pela vontade divina e não pelas leis do Estado.

Portanto, é evidente que o sistema inquisitivo é incompatível com os direitos e garantias individuais, violando os princípios processuais penais. Inclusive viola a Constituição Federal e a Convenção Americana de Direitos Humanos no tocante ao princípio da imparcialidade.8

1.2. Sistema Acusatório

Com o advento dos movimentos Humanistas e Iluministas que buscavam resgatar os conhecimentos da Antiguidade Clássica a sociedade muda. O homem torna- se o centro das inquietações e preocupações humanas, inclusive com a Revolução Francesa as ideias Iluministas demonstram-se pujantes junto com os valores de Igualdade, Liberdade e Fraternidade.

No século XIX após a 2ª Guerra Mundial a exigência da dignidade da pessoa humana em busca de melhor condição de vida foi o norte de todas as ciências, assim como a jurídica. Nesse contexto, surge o sistema acusatório que de maneira diversa, caracteriza-se pela presença de partes distintas, defesa e acusação em igualdade de condições com o fim de convencer um juiz equidistante e imparcial9.

Nesse sistema o processo se desencadeia por uma relação jurídica processual triangular integrado por sujeitos parciais e um imparcial, qual seja o juiz. As partes detinham a gestão da prova diferente do julgador que deve apreciá-las de forma desinteressada. O juiz tem papel de garante das regras do jogo protegendo direitos e garantias fundamentais. É através do confronto de partes, isto é, através da dialética que acarreta na providencia jurisdicional.

Como se percebe, o que efetivamente diferencia o sistema inquisitorial do acusatório é a posição dos sujeitos processuais e a gestão da prova. O modelo acusatório reflete a posição de igualdade dos sujeitos, cabendo exclusivamente às partes à produção probatória, observando os princípios do contraditório, da ampla defesa, da publicidade e do dever de motivação das decisões judiciais10.

Em síntese, segundo Luigi Ferrajoli, são características do sistema acusatório a separação entre o juiz e acusação, a paridade entre acusação e defesa, e a publicidade e a oralidade do julgamento. Entretanto, são próprios do sistema inquisitório a iniciativa do juiz na atividade probatória, a disparidade de poderes entre acusação e defesa e o caráter escrito e secreto da instrução.11

A regulamentação do juiz de garantias na reforma do Código de Processo Penal brasileiro

No PLS 156/2009 o juiz de garantias tem por atribuições decidir sobre medidas cautelares do investigado, homologação ou não de flagrantes, questões incidentais como o incidente de insanidade mental, quaisquer questões sobre o status libertatis, sobre produção antecipada de provas e absolvição sumária eis que faz juízo de prelibação sobre a resposta à acusação arrolada pelo investigado.12

Observa-se que o juiz de garantias chega a invadir a competência do juiz da instrução dado que profere decisões interlocutórias de natureza simples, mista e antecipada. Fato que constata um paradoxo do novel diploma, posto que a intenção seja promover a separação das funções dos magistrados na persecução penal. Como isso será possível se um juiz interfere na fase do outro?

O art. 3-D13 prevê expressamente que “o juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências dos artigos 4 e 5 deste Código ficará impedido de funcionar no processo”. Todavia, o legislador faz referência à atuação deste juiz até o art. 399. CPP14 que permite a apreciação preliminar de questões de mérito, inclusive absolvição sumária de natureza de decisão interlocutória antecipada. Assim como observa Eugênio Pacelli:

“[...] Ora, uma coisa é tentar consolidar o ideal da neutralidade do juiz que julga o caso penal, chegando-se até ao ponto de afastar aquele magistrado que, na fase de investigação, examina previamente questões de alta relevância e defere- ou indefere- medidas cautelares pessoais, reais ou probatórias.

Outra, muito diferente, é afastar o juiz que tenha atuado na fase de investigação unicamente como controlador da regularidade de sua tramitação, o que ocorre quando o juiz apenas concede prazo para a prorrogação do inquérito, sem se imiscuir em nenhuma questão prévia. [...] Em síntese: não tendo havido a decretação anterior de qualquer medida cautelar na fase de investigação, nada justifica a aplicação da regra de afastamento. Portanto, ter-se-ia aqui, hipótese de não aplicação específica à hipótese excepcional, sem prejudicar a validade intrínseca da lei.15

De forma diversa entende André Machado Maya que ao estabelecer a competência para julgamento a magistrado distinto contribuí a maximização da garantia da imparcialidade com condução da instrução e julgamento perante juiz isento de pré- juízos. Proporcionam desse modo, condições de assegurar tratamento igualitário às partes e, ao réu compatível com a presunção de inocência. 16

Da mesma for outro argumento positivo se dá por assegurar com mais eficiência a originalidade cognitiva e imparcialidade do julgador haja vista, que se a decisão de absolvição sumária estivesse em responsabilidade do julgador, ele teria que obrigatoriamente conhecer dos atos da investigação.17

Por isso, ponderando os argumentos há doutrina que sustenta a forma disposta pelo legislador, pois melhora a qualidade da decisão por preservar mais a cognição do juiz julgador.18

Entretanto, o instituto jamais poderia permanecer até a fase do Art. 399. CPP, uma vez que o recebimento da inicial demanda juízo de prelibação, a competência deveria ser do juiz da instrução. Portanto, é um erro grave da lei que concede poder para decidir mérito, invadindo a competência do juiz da instrução. Logo, é de bom alvitre corrigir esse erro interpretando que onde está escrito art. 399. devemos ler art. 396. CPP.19

O primeiro entendimento é mais razoável, tendo em vista a promover a separação das funções dos juízes, preservando dessa forma o seu psicológico por não tratar de matéria de mérito. Como também, preservaria a finalidade do instituto de promover a separação das funções investigativas e instrutórias referentes ao modelo acusatório. Afinal, nenhum desses juízes será “contaminado” por tomar decisões de mérito ou cautelares na fase do outro.

Caso mantido a outra corrente ocorreria uma deturpação do instituto já que o modelo do “duplo juiz” não alcançaria sua finalidade de preservar a máxima originalidade cognitiva. Isso porque, os juízes de garantias também estariam impedidos de atuar doravante, da mesma forma que o juiz da instrução. Afinal, ambos possuem a função de decidir sobre questões de mérito antecipada, como a absolutória. Função que deve ser mantida com o juiz da instrução.

Em conclusão, apesar das brilhantes exposições de Aury Lopes Jr e André Machado Maya pode-se criticar tal sistemática, na medida em que prolonga excessivamente o juiz de garantias. Porque, inclusive pode absolver sumariamente, ingressando assim na fase processual o que é contrário a sua natureza.

Conceito e nomenclatura

O juiz de garantias consubstancia-se como órgão jurisdicional com a missão de acompanhar as diversas etapas da investigação. É o responsável não só pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela égide dos direitos individuais, razão pela qual é reservada à autorização prévia do Poder Judiciário. Com isso o juiz de instrução somente terá contato com o resultado da investigação depois de oferecida e recebida à denúncia.

Nesse sistema almeja-se a absoluta inércia do juiz em relação à persecução penal, sendo vedadas quaisquer medidas correlacionadas à decisão de acusar, sob pena ferir o princípio da imparcialidade objetiva. O que se quer é proteger a originalidade cognitiva do julgador o desvinculando da fase investigativa e da atividade probatória da acusação.

Trata-se de espécie de competência funcional por fase do processo20, operando, assim a cisão funcional entre os momentos de investigação e julgamento da persecução penal. A finalidade é amenizar o máximo possível à contaminação subjetiva do juiz da causa, protegendo sua imparcialidade.

No tocante a nomenclatura seria de bom alvitre a denominação de juiz da investigação proveniente do termo il giudice per le indagini preliminare21. Isso porque, o escopo do instituto é promover a separação das funções judicantes da investigação e instrução, isto é, um modelo de duplo juiz.

I.4 A preservação da originalidade cognitiva do juiz

O juiz deve atuar de maneira imparcial, desinteressada em relação às partes, lhes proporcionando igualdade de tratamento e oportunidade. Ser um filtro objetivo de redução da arbitrariedade e de contaminação subjetiva do julgador, potencializando a proteção da imparcialidade. Enfim, busca-se evitar um juízo pré-formado do julgador quando tiver contado com circunstâncias de fato do indivíduo decretando medidas cautelares pessoais, reais ou probatórias como, por exemplo, prisão preventiva, sequestro e interceptação telefônica. Isso é o que está positivado na Convenção de Direitos Humanos, Decreto nº. 678/92:

Art. 8.1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcialidade e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigação de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

Bernd Shunemann ao pesquisar sobre até que ponto o contato do magistrado com autos do Inquérito Policial pode ser determinante em sua tomada de decisão chegou à seguinte conclusão: a) que é muito mais comum a superveniência de decisões condenatórias quando o juiz toma conhecimento prévio dos autos da investigação preliminar; b) que o armazenamento correto de informações que contrariam o teor dos elementos investigatórios, produzidos, porém, em juízo é extremamente precário; e c) que as perguntas formuladas na audiência de instrução mente são feitas apenas para confirmar um conhecimento prévio, baseado no inquérito policial, e não para apreender novas informações.22

Portanto, são louváveis as inovações introduzidas pela Lei 13.964/19 com o objetivo de diminuir a influência do sistema inquisitorial no Código de Processo Penal e os riscos à imparcialidade e ao próprio sistema acusatório. Inovações que estabelecem à vedação da iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do Ministério Público, art. 3º-A do CPP. Introduziu o juiz de garantias, responsável pelo controle de legalidade da investigação e pela salvaguarda dos direitos individuais, o qual ficará impedido de funcionar em posterior processo judicial sobre o mesmo caso penal, na forma dos art.’s 3º-B,D, caput.

Com isso, o procedimento deste instituto deverá ser aplicado em todos os procedimentos, desde que sejam respeitados suas particularidades e objetivos. 23