Sumário: 1. Noções iniciais; 2. Modelo de controle norte-americano; 3. Modelo de controle europeu; 4. Modelo de controle francês; 5. Síntese do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil: caracterização das influências externas; 5.1 - Controle judicial repressivo; 5.1.1 - Controle concentrado e abstrato das normas jurídicas; 5.1.2 - Controle difuso e concreto das normas jurídicas; 5.2 - Controle prévio de constitucionalidade 6. Conclusão; 7. Referências.
Resumo: O objeto do presente estudo é a análise, em uma perspectiva do direito comparado, dos principais modelos de controle de constitucionalidade existentes no mundo, e em que medida esses modelos influenciaram e influenciam o sistema de controle brasileiro, que assimilou aspectos de ordenamentos jurídicos distintos para construir uma estrutura de controle peculiar. A análise dos modelos de controle alienígenas será realizada de forma panorâmica, pois um maior aprofundamento de cada modelo é incompatível com o objetivo deste estudo, que pretende mostrar, em linhas gerais, a essência e o desenvolvimento de cada modelo. Esboçado o panorama dos principais modelos de constitucionalidade, far-se-á a análise da influência deles na construção do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro.
Palavras-Chaves: Direito Constitucional - Controle de Constitucionalidade – Sistemas de Controle no Direito Comparado – Modelos Paradigmáticos de Controle: Controle Norte-americano, Europeu (austríaco) e Francês – Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro
1.NOÇÕES INICIAIS
O Direito, em uma perspectiva positivista, pode ser definido como um sistema de normas jurídicas [01]. Essas normas são hierarquicamente escalonadas, sendo que a validade de uma norma encontra-se em outra, superior, e assim sucessivamente até uma norma fundamental que dê validade ao sistema.
A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e, assim, por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. A norma fundamental – hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora. [02]
Essa norma fundamental é a Constituição, que se encontra no topo da pirâmide normativa. Assim, todas as normas jurídicas devem ser compatíveis com a Constituição, por ser essa fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico [03].
Significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estrutura deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas. [04]
Devido a essa supremacia, todas as normas infraconstitucionais devem se compatibilizar com a Constituição. Para garantir a proteção constitucional, assegurando que as normas infraconstitucionais efetivamente sejam compatíveis com a norma principal, surgiu todo um arcabouço teórico e normativo de controle de constitucionalidade da legislação infraconstitucional.
De nada adiantaria a existência de uma lei superior, a Constituição, se não fosse criado um eficiente sistema de defesa para que ela sempre prevalecesse.
O principal mecanismo de defesa ou de garantia da Constituição consiste na fiscalização de constitucionalidade. Mas, a fiscalização somente ocorrerá se a própria Constituição atribuir, expressa ou implicitamente, a um ou mais órgãos, competência para exercitá-la. Esse órgão tanto pode exercer função jurisdicional, como política; tanto pode, no primeiro caso, integrar a estrutura do Judiciário, como residir fora dela. Importante é que promova a fiscalização da constitucionalidade dos atos normativos do Poder Público, censurando aqueles violadores de preceitos ou princípios constitucionais. [05]
É necessário, pois, que seja criado um órgão, pela própria Constituição, com competência para exercer o controle de constitucionalidade, que pode ser um órgão integrante do Poder Judiciário ou um órgão político, distinto do Poder Judiciário. Com relação ao momento em que se exerce o controle de constitucionalidade, esse órgão pode realizá-lo antes ou depois da promulgação da norma, ou seja, de forma preventiva ou repressiva. O controle preventivo é aquele que ocorre antes de a norma entrar no ordenamento jurídico, não tendo a mesma produzido efeitos. A finalidade do controle é exatamente evitar a produção de efeitos inconstitucionais. O controle repressivo, por sua vez, ocorre quando a norma já entrou no ordenamento jurídico e se encontra apta a produzir seus efeitos.
A inconstitucionalidade pode ocorrer havendo desconformidade, em relação a alguma regra ou princípio constitucional, tanto do conteúdo do ato normativo infraconstitucional (inconstitucionalidade material) ou quanto do seu processo de elaboração (inconstitucionalidade formal). A inconstitucionalidade formal relaciona-se com os aspectos formais da norma: modo de elaboração e legitimidade do órgão elaborador; enquanto a inconstitucionalidade material relaciona-se com o conteúdo do ato normativo, importando verificar se seu conteúdo é ou não compatível com o texto constitucional. Havendo incompatibilidade, ocorrerá a inconstitucionalidade material.
Além das formas de inconstitucionalidade já mencionadas, relativas a atos normativos expressos que ofendem a Constituição, quando se observa a inconstitucionalidade por ação; pode ocorrer de a inércia do Poder Público, ao não agir quando a Constituição assim o impõe, conduzir a uma inconstitucionalidade por omissão. A inconstitucionalidade por ação ocorre quando o Poder Público pratica um ato contrário ao texto constitucional, enquanto a inconstitucionalidade por omissão pressupõe que o legislador não tenha elaborado uma norma que estava constitucionalmente obrigado a fazer. Desta omissão, resulta a ineficácia de um preceito constitucional, surgindo a inconstitucionalidade.
Diante desta síntese, observa-se que, havendo uma norma em contradição com o texto constitucional, por ação ou omissão, de forma repressiva ou, em certos âmbitos, preventiva, será essa norma objeto de controle de constitucionalidade, a fim de ser declarada inconstitucional.
Surgiu, portanto, na defesa da supremacia do texto constitucional, o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. Essa construção, ressalte-se, não surgiu pronta e acabada em um momento histórico determinado, foi fruto de sucessivas evoluções teóricas, acompanhando circunstâncias históricas e sociais [06]. A própria idéia de supremacia constitucional surgiu gradativamente, respondendo a anseios sociais, correspondendo a necessidade de um centro normativo superior que ordenasse todo o arcabouço normativo.
A evolução teórica deste sistema não seguiu, portanto, uma linearidade, pois diferentes lugares, com suas circunstâncias históricas próprias, adaptavam a idéia de controle às suas peculiaridades específicas. Foi assim que surgiram os modelos de controle de constitucionalidade, cada um adaptado a uma realidade própria.
O Direito Público ocidental veio a adotar, em linhas gerais, três modelos básicos de controle de constitucionalidade das leis. O modelo da supremacia do Judiciário, no qual esse é o órgãos da cúpula do sistema, responsável final pelo controle da constitucionalidade das leis, que é representado pelo controle norte-americano, por ter surgido nos Estados Unidos; o controle europeu, atribuindo o poder de controlar a constitucionalidade a Cortes especiais, tendo a Áustria por matriz e Hans Kelsen como principal idealizador; e, enfim, o controle realizado na França, caracterizando-se essencialmente por ser um controle prévio ao ato legal, não posterior.
O estudo desses modelos de controle é essencial para a real compreensão do controle de constitucionalidade, pois se é verdade que, historicamente, cada modelo teve suas características bem delineadas, é normal, hoje, que esses modelos se relacionem, em maior ou menor escala, dependendo do ordenamento jurídico referencial.
Além dos paradigmas norte-americano, francês e europeu, há outros modelos de controle de constitucionalidade igualmente complexos e de alta elaboração teórica, como o alemão, que prevê o controle de constitucionalidade abstrato e difuso das normas, realizado somente pelo Tribunal Constitucional Federal, e o português, marcado pela fiscalização da constitucionalidade preventiva, concreta, abstrata e pela inconstitucionalidade por omissão. Mas, apesar da riqueza teórica que os perpassa, todos esses sistemas de controle, de certa forma, são adaptações e evoluções dos três modelos aqui estudados, de caráter amplamente paradigmáticos.
Por fim, antes da explanação propriamente dita, fixar-se-á dois pressupostos essenciais para que possa existir o controle, válidos para qualquer dos modelos a seguir comentados. Assim, só há controle de constitucionalidade onde houver: um órgão específico com atribuição precípua de exercer o controle; e uma Constituição com supremacia normativa, localizada no ápice do sistema de normas.
2.MODELO DE CONTROLE NORTE-AMERICANO
O sistema de controle norte-americano foi o primeiro a ser estruturado, sendo uma das grandes contribuições norte-americanas, certamente a maior, ao desenvolvimento do constitucionalismo. Foi nos Estados Unidos que surgiu o controle de constitucionalidade, e foram razões políticas que motivaram a construção teórica que legitimou o controle.
O modelo americano, que foi depois adotado por diversos países (Brasil, Argentina, Canadá, etc), é o da fiscalização constitucional exercitada pelo Judiciário. Dispõe o Poder Judiciário de competência para declarar nulos e írritos todos os atos e leis contrários à Constituição norte-americana. A competência do Judiciário, nesse campo, é difusa, porque exercitada, no curso de uma demanda, por qualquer juiz ou tribunal. Conquanto qualquer órgão jurisdicional possa exercer a fiscalização constitucional, a verdade é que a Suprema Corte, órgão de cúpula do Judiciário americano, em virtude do princípio do stare decisis, ou seja, da eficácia vinculante de suas decisões, desempenha um papel decisivo no campo do constitucional, na medida em que pronuncia a última e definitiva palavra a respeito das questões constitucionais. [07]
Para entender o controle americano, é preciso conhecer o percalço histórico que levou ao seu surgimento e fazer uma análise, ainda que concisa, da estrutura do Poder Judiciário nos Estados Unidos e na Inglaterra, onde o complexo jurídico norte-americano possui raízes históricas.
Um dos fatores que mais influenciou a supremacia do Judiciário norte-americano foi o sistema inglês da absoluta supremacia do Parlamento em relação aos outros Poderes: "a supremacia do Parlamento na Inglaterra favoreceu, pois, o nascimento da denominada supremacia dos juízes nos Estados Unidos da América" [08]. A Inglaterra não consagrou, em seu ordenamento jurídico, a supremacia de uma Constituição, mas a do Parlamento. Não se admitia qualquer sistema de controle de constitucionalidade, pois sendo o Parlamento expressão da vontade majoritária do povo, representante da vontade popular, não haveria motivos para desconfiar de seus atos.
No Direito inglês, inicialmente, a common law tinha prevalência sobre a lei escrita, aquela jamais poderia ser contrariada por essa. Com base nessa tradição, desenvolveu-se a doutrina de Edward Coke, que defendia a atuação dos juízes como guardiões da supremacia da common law sobre a autoridade do Parlamento e do próprio soberano [09]. Lançou, assim, a idéia de que os juízes poderiam declarar nula a lei do Parlamento quando contrária ao commom right and reason. Com Revolução Gloriosa, de 1688, esse pensamento perde força na Inglaterra, que consagra a supremacia absoluta do Parlamento.
A Inglaterra, com a Revolução Gloriosa, retirou do rei a posição de senhor soberano, estabelecendo a soberania parlamentar, sobretudo com a promulgação, pelo próprio Parlamento, em 1689, da Declaração de Direitos [10], que institucionaliza a supremacia parlamentar. Retirou-se o poder do monarca absoluto, atribuindo-o ao Parlamento.
O Parlamento torna-se o poder soberano na Inglaterra, tendo o poder de modificar qualquer lei, mesmo as materialmente constitucionais, sem que qualquer autoridade, judiciária ou não, possa declarar nulo ou anular um ato parlamentar.
Essa supremacia, porém, não é ilimitada, pois existem restrições internas, que emanam das práticas parlamentares, e externas, provenientes das instituições inglesas em geral. Mesmo não existindo nenhuma garantia normativa formal diante do poder do Parlamento, existem influências poderosas para restringi-lo, como a tradição, as convenções constitucionais e os costumes.
Embora tenha perdido força na própria Inglaterra, após a Revolução Gloriosa, o pensamento de Edward Coke, supremacia da common law, desenvolveu-se nas colônias britânicas na América do Norte, principalmente pela forma de colonização dessas colônias, tendo sido povoadas, sobretudo, por ingleses de formação puritana, que trouxeram da Inglaterra os ideais que pretendiam implantar em sua nova terra [11]. As colônias britânicas na América do Norte poderiam aprovar as suas próprias leis, desde que elas não fossem contrárias as leis da Inglaterra, principalmente, às Cartas da metrópole, não contrariando, pois, a vontade suprema do Parlamento.
Ocorre que tais colônias voltaram-se contra a metrópole, buscando sua independência, o que veio a ocorrer em 1776, quando as treze colônias proclamaram, cada uma, a sua independência, nascendo treze novos Estados independentes. Em 1787, as ex-colônias, reunidas em uma federação, promulgaram suas Constituições, substituindo as antigas Cartas da metrópole, símbolos do julgo do colonizador. Portanto, a substituição das Cartas da metrópole por Constituições, promulgadas pelas próprias ex-colônias, foi um ato de forte valor simbólico.
Com essas Constituições, nasce uma ordem normativa superior, até então representada pelas Cartas da metrópole. Como no, até então, recente passado colonial, eram nulas as leis das colônias contrárias às normas superiores da metrópole, por analogia, promulgadas as Constituições, novas normas superiores, também deveriam ser nulas as leis das ex-colônias que contrariassem o novo centro normativo supremo.
As treze ex-colônias britânicas da América do Norte, ao se reunirem em uma Federação, visando dar mais força a essa união, vedaram o direito de secessão. Como já explicado, as treze ex-colônias formavam, antes da união, treze Estados independentes, por isso a união, por mais que fosse vantajosa para defesa em face da antiga metrópole, ainda não era suficientemente arraigada entre as treze ex-colônias. A possibilidade de secessão, ainda que proibida, pairava sobre a federação.
Vislubrando na Constituição um fator integrativo, o juiz Marshall, da Suprema Corte dos Estados Unidos, construiu uma teoria sólida e coerente defendendo a posição de supremacia da Constituição e a necessidade de compatibilização, às normas constitucionais, de toda e qualquer lei ou ato jurídico infraconstitucional. Marshall, Presidente da Suprema Corte, era ex-militar e sabia que a manutenção da Federação era vital à independência frente ao Império Britânico. A separação fragmentaria o poder, esfacelando a defesa conjunta contra a antiga metrópole. A Constituição seria o fator comum que manteria unida a Federação. O juiz Marshall pretendia a manutenção do pacto federativo, e viu na valorização da Constituição o elemento agregador [12] ideal.
Marshall, inicialmente, diferenciou a Constituição norte-americana da Constituição francesa. A revolução francesa não criou um novo Estado, criou novas leis, daí que essas novas lei, que incorporavam o novo regime, estavam naturalmente mais aptas a simbolizar a vontade do povo, sendo mais representativas que a própria Constituição. Nos Estados Unidos, ao contrário, a união das ex-colônias criou efetivamente um novo Estado, e esse novo Estado foi alicerçado sob uma Constituição, por isso a maior importância da Constituição, pedra jurídica fundamental e originária do novo Estado federado. Marshall ressalta a superioridade da Constituição, fruto da vontade do povo, em face das leis, elaboradas por representantes do povo.
Além disso, acrescentou Marshall, a Constituição é só uma, caracterizando-se por sua solidez e segurança, enquanto as leis mudam e alternam-se com freqüência.
Assim se uma lei está em oposição com a Constituição; se aplicadas ambas a um caso particular, o tribunal se vê na contingência de decidir a questão em conformidade da lei, desrespeitando a Constituição, ou consoante a Constituição, desrespeitando a lei; o tribunal deverá determinar qual destas regras em conflito regerá o caso. Esta é a verdadeira essência do Poder Judiciário.
Se, pois, os tribunais têm por missão atender à Constituição e observá-la e se a Constituição é superior a qualquer resolução ordinária da legislatura, a Constituição, e nunca essa resolução ordinária, governará o caso a que ambas se aplicam. [13]
Com esses fundamentos, Marshall concluiu que o controle de constitucionalidade era possível e, procedimentalmente, em relação à forma de efetivação desse controle, concluiu que seria um controle difuso, incidental e concreto. Explica-se.
O juiz poderia julgar com base na Constituição, e não na lei, quando houvesse incompatibilidade entre essas. Todos os juízes poderiam realizar o controle de constitucionalidade, aplicando, se fosse o caso, a Constituição, e não a lei. O controle, portanto, seria difuso, realizado por todo e qualquer juiz. O controle seria, ainda, incidental e concreto, pressupondo um conflito efetivo, e não meramente potencial, em um caso concreto. O juiz resolve conflitos efetivos, não abstratos. Gilmar Mendes e Ives Gandra Martins [14] observam "que inexiste no sistema americano uma modalidade de controle alheia ao conflito de interesse entre as partes".
Os autores mencionam, ainda, que, mesmo se admitindo a intervenção de determinadas autoridades no processo, para encaminhar ao Tribunal, o chamado amicus curiae brief, essa faculdade parece traduzir, tão-somente, uma posição de terceiro interessado.
Até hoje não há, nos Estados Unidos, controle de constitucionalidade concentrado.
O Poder Judiciário tem competência para julgar disputas atuais que se promovam entre litigantes diversos. O direito de declarar inconstitucionalidade das leis surge porque uma delas, invocada por uma das partes como fundamento do seu direito, está em conflito com a lei fundamental. Essa faculdade, que é o dever mais importante e dedicado da Corte, não lhe é atribuída como um poder de revisão da obra legislativa, mas porque os direitos dos litigantes nas controvérsias nas controvérsias de natureza judicial requerem que a Corte opte entre a lei fundamental e a outra, elaborada pelo Congresso na suposição de estar em consonância com sua competência constitucional, mas que, na verdade, exorbita do poder conferido ao ramo legislativo do governo. Essa tentativa para conseguir a declaração judicial de validade da lei elaborada pelo Congresso não se apresenta, na hipótese, em um caso ou controvérsia, a cuja apreciação está limitada a jurisdição desta Corte, segundo a lei suprema dos Estados Unidos. [15]
Em relação aos efeitos do controle, tem-se que a lei, no caso concreto, julgada incompatível com a Constituição é nula, não devendo produzir quaisquer efeitos [16].
Esse modelo funciona, com poucas adaptações, ainda hoje nos Estados Unidos, principalmente porque nesse país a jurisprudência é vinculatória. As decisões da Suprema Corte vinculam os Tribunais de 2º grau, os quais, por sua vez, têm sua jurisprudência vinculatória em relação aos juízes que lhes são subordinados. Um controle concentrado seria desnecessário, pois basta que o caso chegue na Suprema Corte para que a decisão dessa, mesmo em controle difuso e concreto, vincule todos os juízes norte-americanos. Essa vinculação é essencial para o funcionamento deste modelo de controle de constitucionalidade.
Desde o caso Marbury v. Madison, ficara bem claro que os juízes e, principalmente, a Suprema Corte, cúpula do Poder Judiciário, só deveriam se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de uma lei após terem sido provocados, nunca de ofício, e que esta provocação deveria ser sempre decorrente de um litígio concreto e real entre partes antagônicas. Ademais, a questão da inconstitucionalidade só deveria ser abordada de uma declaração incideter tantum da sua existência fosse absolutamente necessária para resolução do caso. Limitada, pois, a função do Judiciário à solução das controvérsias (o que implica valoração das leis aplicáveis ao caso), nunca se admitiu nos EUA pudesse o juiz pronunciar-se em tese sobre a inconstitucionalidade das leis. [17]
O fato de surgir por razões políticas, não descaracterizou a brilhante construção doutrinária do juiz Marshall, que, além realizar seu intuito agregador, ultrapassou fronteiras, firmando-se, pelo menos em sua premissa central, como ponto de convergência entre os ordenamentos jurídicos ocidentais.