3.MODELO DE CONTROLE EUROPEU
O modelo europeu, ou austríaco, de fiscalização da constitucionalidade nasceu de postulados jurídicos diversos dos que foram sustentados pelo controle judicial norte-americano [18].
A Constituição da Áustria, promulgada em 1920, sofreu grande influência do pensamento de Hans Kelsen, um dos constituintes, profundo conhecedor do controle de constitucionalidade norte-americano. Kelsen admitiu o acerto central da teoria americana: a Constituição é norma superior, com a qual todas as demais devem de ser compatíveis. Apesar dessa superioridade, era possível que o parlamento promulgasse leis em desacordo com a Constituição, ou por equívoco do legislador ou por imposição de uma maioria transitória, sendo necessárias, pois, formas de controlar a atuação legislativa em face da Constituição. Por outro lado, sofrendo influência da doutrina francesa da soberania do parlamento, Kelsen negava aos juízes a possibilidade de realizar esse controle, pois seria dar muito poder aos magistrados. Kelsen, então, defende a idéia de um órgão autônomo, com a tarefa exclusiva de realizar o controle de constitucionalidade: um Tribunal Constitucional.
A fiscalização de constitucionalidade, portanto, não seria uma função própria do Judiciário, mas uma função autônoma, havendo a necessidade de um órgão constitucional também autônomo para dela se ocupar, o qual não se situaria em nenhum dos três poderes, conservando a independência de seus julgamentos.
Esse órgão não integraria a estrutura do Judiciário nem de qualquer outro Poder, seria um órgão criado diretamente pela Constituição – neste ponto, em relação à natureza jurídica, seria semelhante ao Ministério Público, ambos sendo órgãos autônomos criados diretamente pela Constituição. A corte constitucional seria formada por representantes de toda a sociedade e faria apenas o controle abstrato, não resolvendo casos concretos. Seria um "legislador negativo", anulando leis incompatíveis com a Constituição. De certo modo, portanto, seria comparável a uma função legislativa negativa [19].
Esse Tribunal Constitucional não seria propriamente um Tribunal judiciário, por não se aplicar um dispositivo de norma a fatos concretos, limitando-se a controlar abstratamente a compatibilidade de duas normas: uma superior, a Constituição, parâmetro; outra, inferior, a lei, objeto de controle; resultando a anulação desta, em caso de incompatibilidade. Em face da especialidade de suas atribuições, as questões de inconstitucionalidade deveriam estar afetas exclusivamente a ele, de modo que, se o problema fosse suscitado incidentalmente pelas instâncias ordinárias, o juiz haveria de suspender o processo e submetê-lo à decisão do Tribunal. [...] Inusitadamente, pela força revogadora erga omnes de suas decisões, haveria de ser visto o Tribunal Constitucional como um legislador negativo. O Poder Legislativo dividia-se, assim, em dois: o Poder do legislador positivo, com a iniciativa de aprovar as leis, e o do legislador negativo, com poderes para anular as leis incompatíveis com a Constituição.
A Constituição austríaca de 1920 trazia, sob inspiração dessa doutrina, duas novidades: a criação de uma Corte especializada em conflitos constitucionais e uma competência, por provocação dos governantes, federais e estaduais, de anulação de atos normativos que violassem a Constituição Federal, com eficácia geral, vale dizer, contra todos e não apenas contra as partes em litígio. [20]
Portanto, com base nas premissas no pensamento de Kelsen, a Áustria cria seu modelo de controle de constitucionalidade, realizado por um órgão autônomo, o Tribunal Constitucional, distinto e independente dos três Poderes clássicos.
O constituinte austríaco de 1920, sob a inspiração de Hans Kelsen, optando pela organização federal, cuja adoção reclamou um lógico e racional processo técnico-jurídico de adaptação, (Lei de 10 de outubro de 1920) confiou ao Tribunal Constitucional a missão de defender a inviolabilidade do texto constitucional, ao qual se subordinavam tanto a legislação do governo provincial (landesregierung) como a do governo federal, para manter a efetiva supremacia jurídica e política da Constituição Federal. [21]
Tendo suas linhas gerais traçadas pela doutrina de Kelsen, o Tribunal Constitucional austríaco obedece a critérios políticos na sua composição, prevendo a Constituição austríaca dois procedimentos distintos para a nomeação dos membros do Tribunal Constitucional, com a escolha ora feita pelo Poder Executivo, ora pelo Poder Legislativo [22], sendo a sua principal função o controle de constitucionalidade.É um Tribunal composto por quatorze membros efetivos e seis suplentes. Seus juízes somente serão depostos, movidos ou aposentados do cargo nas hipóteses previstas em lei e em virtude de decisão judicial.
Há, no âmbito do Tribunal Constitucional austríaco, duas formas de controle, uma realizada através de consultas dos juízes e outra por meio de ação direta.
Na redação original da Constituição austríaca, os juízes não possuíam nenhuma competência para avaliar questões constitucionais, só o Tribunal Constitucional poderia analisar essas questões, e desde que fosse provocado.
Existia apenas a possibilidade de controle abstrato de normas infraconstitucionais. Nesse controle direto, não haveria direito individual a ser defendido, por isso o cidadão comum não possuiria legitimidade para propor ação visando ao controle em abstrato. A Constituição, em rol exaustivo, listava as pessoas legitimadas a propor esse controle abstrato. Tinha-se uma ação direta e abstrata ajuizada diretamente na corte constitucional, tentando-se evitar os eventuais danos em casos concretos.
A decisão da corte constitucional seria vinculatória, após publicação, para todos os juízes. Na concepção original de Kelsen, as partes não poderiam suscitar o incidente diretamente ao Tribunal, essa possibilidade só era dada aos juízes.
As partes poderiam alegar a questão de inconstitucionalidade perante o Judiciário, mas seria esse Poder, em última instância, quem decidiria pela consulta à corte constitucional.
Atualmente, essa regra é abrandada em alguns países que adotam o modelo europeu, concedendo-se essa legitimidade também a alguns órgãos da Administração Pública.
A análise do Tribunal é ampla, independente da fundamentação do requerente. Por isso, uma lei julgada constitucional ou inconstitucional não será julgada novamente, pois o resultado deste julgamento é definitivo. A norma será considerada constitucional ou inconstitucional definitivamente. Só neste caso, em sede de controle abstrato, o Tribunal Constitucional será um "legislador negativo", o que não ocorre na consulta do Judiciário, em sede de controle concreto, que só foi criada, na Áustria, em momento posterior.
Em 1929, cria-se uma forma de participação, embora não decisiva, do Judiciário, prevendo-se que um Tribunal inferior poderia deixar de aplicar lei que entendesse inconstitucional, suspendendo o processo e submetendo a questão ao Tribunal Constitucional. O Tribunal Constitucional, entendendo-a relevante, julga a questão constitucional, e apenas essa questão, devolvendo o conhecimento da matéria fática ao órgão do Judiciário que lhe submeteu a questão.
A principal característica do sistema Austríaco é que, enquanto nos Estados Unidos da América tal controle só podia ser efetuado incidentalmente no curso de um processo comum, aqui passa a ser efetuado como motivo principal da ação. Assim, os efeitos da declaração se estendem erga omnes, tendo, portanto, caráter geral, ou seja, uma vez pronunciada a inconstitucionalidade de uma lei, ela perde sua força obrigatória em relação a todos, como se tivesse sido revogada por outra lei sucessiva.
O sistema austríaco, seguindo o pensamento de Kelsen, aceita o caráter constitutivo da declaração, que produz efeitos ex nunc, para o futuro, portanto, sem eficácia retroativa. Ludwing Adamovich afirma ‘À decisão da Corte Constitucional, que declara a inconstitucionalidade da lei, não se pode atribuir simples valor declaratório; não estabelece que um determinado ato legislativo seja nulo desde que nasce, cujos efeitos sejam nulos ex tunc, isto é, como se se tratasse de um ato privado de valor jurídico desde a sua origem, mas pelo contrário, a decisão da Corte Constitucional só anula a lei inconstitucional, isto é, destrói ex tunc sua existência jurídica, exatamente como se a lei tivesse sido abolida por um ato legislativo sucessivo e que esse ato só tivesse posto fim a sua existência.
É preciso ressaltar, porém, que a reforma de 1929 criou dois órgãos judiciários supeiores – o Oberster Gerichtsshof e o Verwaltungsgerichshof – com legitimidade para submeterem à Corte Constitucional as questões sobre a constitucionalidade de leis, relativas a casos concretos que por eles tramitassem’. [23]
Resta, pois, aos juízes, ao entender que uma lei é inconstitucional, submetê-la à corte, que decidirá a questão de constitucionalidade abstrata, e, após essa decisão, remeterá os autos ao juiz que suscitou o incidente, o qual julgará o caso concreto, com base na decisão de constitucionalidade do Tribunal Constitucional.
Por fim, no modelo europeu, a lei inconstitucional não é nula: é anulável [24]. A decisão da corte constitucional não é declaratória, é constitutiva, a norma é válida até a decisão do Tribunal. A partir da decisão da corte, a norma deixará de ser aplicada, pois considerada inconstitucional. Os efeitos da declaração são ex nunc. A lei tem presunção de constitucionalidade devendo ser cumprida até decisão que declare sua inconstitucionalidade.
O modelo europeu, ao defender a anulabilidade da lei, privilegia a segurança jurídica, assegurando os efeitos pretéritos das relações baseadas na lei declarada inconstitucional. O objetivo da declaração de inconstitucionalidade com efeitos apenas proativos é impedir que situações já consolidadas sejam atingidas pela declaração. Deste modo, o que o modelo europeu perde em justiça ganha em segurança jurídica. O modelo americano, ao contrário, defendendo a nulidade da lei com efeitos ex tunc, extinguindo todos os efeitos da lei inconstitucional, privilegia a justiça.
Há, contudo, uma exceção, no controle austríaco, em relação aos efeitos ex tunc da decisão de inconstitucionalidade. A reforma de 1929 permitiu que, chegando a questão de constitucionalidade ao Tribunal Constitucional, de forma incidental, o pronunciamento da Corte deveria ter aplicação também em relação aos fatos ocorridos antes da declaração de inconstitucionalidade, desde que limitados àquele caso concreto.
Além dos efeitos retroativos, regra geral, e proativos, excepcionalmente, no controle incidental e apenas inter partes, há a possibilidade de modulação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade [25], podendo a Corte, em situações excepcionais, e desde que presente a necessidade de manutenção da segurança jurídica, autorizar o Governo a editar, dentro do prazo máximo de 18 (dezoito) meses, uma lei em substituição àquela declarada inconstitucional.
Assim, a lei, mesmo declarada inconstitucional pelo Tribunal, continua a produzir efeitos, concedendo-se ao Governo, se esse assim julgar conveniente e oportuno, novo prazo para elaborar, votar e promulgar uma lei constitucional. Deste modo, a Corte Constitucional tem o poder discricionário de dispor que a anulação de uma lei opere somente a partir de uma determinada data posterior à publicação de seu pronunciamento, contanto que este diferimento da eficácia constitutiva do pronunciamento não seja superior a dezoito meses. Com isso, a declaração de nulidade da lei opera efeitos somente a partir da data determinada pelo Tribunal, dentro do prazo máximo de 18 (dezoito) meses.
4.MODELO DE CONTROLE FRANCÊS
Dos países ocidentais, a França, por razões históricas, foi o país que mais teve dificuldades em aceitar o controle de constitucionalidade, e, quando o fez, adotou um modelo de controle com tantas peculiaridades em relação aos controles europeu e americano que merece ser analisado em tópico específico.
Determinado sistemas constitucionais, reconhecendo que o controle de constitucionalidade das leis tem efeitos políticos e confere ao órgão exercitante uma posição de preeminência no Estado, cuidam mais adequado e aconselhável cometê-lo a um corpo político, normalmente distinto do Legislativo, do Executivo e do Judiciário. Deixam assim de confiá-lo aos tribunais.
Esse órgão pode ser uma assembléia como um conselho ou comitê. O país onde tal controle primeiro floresceu foi a França, que o viu nascer da obra de um dos principais legisladores da Revolução Francesa: o jurista Seyès. Com propor ele um mecanismo político de controle, cuidava interpretar e remediar o sentimento nacional de desconfiança contra os tribunais do ancien régime. [26]
Os excessos dos juízes no período pré-revolucionário causaram grande desconfiança dos franceses em relação ao Judiciário. A soberania do parlamento simbolizava a força da vontade do povo, que definia suas próprias leis, não cabendo ao Judiciário a apreciação da vontade popular.
A soberania parlamentar confunde-se com a soberania da lei. [...]
A revolução criou, desenvolveu e prolongou no tempo a ‘desconfiança’ pelo Judiciário. Sieyes, quando optou por um órgão político e distinto dos demais para o exercício de controle ainda incipiente, não era estranho ou infenso a esse clima desfavorável, cujos elementos negativos provinham da história do Ancién Régime.
Ordinariamente, por prevenção, os revolucionários de todos os tempos sempre nutriram desconfianças contra o espírito conservador dos juízes. [...]
O período revolucionário legou, assim, dois dados fundamentais para situar negativamente, na França, o problema do controle das constitucionalidade das leis: a diminuição institucional do Poder Judiciário e a idéia da soberania da lei. [27]
Essas circunstâncias históricas criaram um movimento contrário ao controle de constitucionalidade, o qual, porém, sendo expressão do constitucionalismo, e marcando a evolução da proteção aos direitos fundamentais, tão defendidos na Revolução, não poderia ser evitado. A França acabou por adotar uma forma de controle de constitucionalidade, adaptando-a a suas peculiaridades.
Afastou-se, de logo, a possibilidade de controle realizado pelo Judiciário, defendendo-se a criação de uma corte constitucional - o que não era novidade, pois Kelsen já defendia o mesmo na Áustria. Cria-se o Conselho Constitucional, órgão de natureza política [28], diverso do Poder Judiciário, com atribuição precípua de analisar a constitucionalidade das leis.
De conformidade com o art. 62 da Constituição da França, de 1958, "as decisões do Conselho Constitucional não são suscetíveis de recurso" e "se impõe a todos os poderes públicos e a todas as autoridades administrativas e jurisdicionais". [29]
Em 1795, na elaboração da Constituição do ano III, Sieyès sugeriu a criação de um órgão político, corpo representativo da nação [30], incumbido de anular atos violadores da Constituição. Essa sugestão não prosperou, sendo bastante criticada pelos parlamentares. Na Constituição de 1799, houve a instituição do Senado Conservador para manter a Constituição, mas tal controle não se mostrou eficaz, deixando de anular atos inconstitucionais de Napoleão Bonaparte. A Constituição de 1852 manteve o Senado Conservador, que continuou sendo um órgão de controle meramente semântico.
Só em 1946 foi efetivamente instituída a fiscalização constitucional, com a criação do Comitê Constitucional, órgão político, mantido, com algumas modificações, pela vigente Constituição de 1958, que passa a denominá-lo Conselho Constitucional.
No sistema francês, a obrigatoriedade do controle depende do tipo de norma: é vedado o controle quando o povo adota a lei por via de referendo; quando se tratar de leis orgânicas ou de regimentos da Assembléia Nacional ou do Senado, o controle passa a ser obrigatório; e, enfim, nos demais casos, não se tratando de lei ratificada por referendo ou de leis orgânicas ou de regimentos da Assembléia Nacional ou do Senado, o controle é facultativo.
O art. 41 da Constituição francesa prevê um controle preventivo a ser realizado pelo Conselho Constitucional durante o procedimento legislativo. É preventivo porque ainda não existe espécie normativa em vigor, encontrando-se em processo de deliberação. Poderá, neste caso, o Conselho Constitucional, desde que provocado pelo Presidente de qualquer das Casas Legislativas, analisar a constitucionalidade do projeto de ato normativo.
Também pode ocorrer o controle em face de um ato normativo já votado e aprovado, desde que não tenha sido promulgado. São legitimados para provocar o Conselho Constitucional a realizar o controle constitucional, no caso de lei já aprovada, o Presidente da República, o Primeiro Ministro, o Presidente da Assembléia Nacional, o Presidente do Senado Federal, ou, em iniciativa conjunta, o total de sessenta deputados ou sessenta senadores. Em qualquer caso, deverá o Conselho se pronunciar no prazo de um mês, salvo no caso de pedido de urgência pelo Governo, quando o prazo passa a ser de oito dias. Durante esse período, fica suspenso o prazo para a promulgação da lei impugnada. [31]
Diferentemente da corte constitucional preconizada no modelo europeu, a corte francesa não faz o controle de leis após sua eficácia, o controle de constitucionalidade é realizado antes da eficácia da lei, sendo obrigatório para leis complementares e facultativo para leis ordinárias, as quais, após publicação, permanecem sem eficácia por trinta dias, após esse prazo, se não houver alegação de inconstitucionalidade, a lei passa a ter eficácia. O controle exclusivamente a priori é a característica marcante e inovadora do modelo francês.
O controle de constitucionalidade francês, portanto, é realizado de maneira preventiva, por um órgão especial, distinto dos três Poderes clássicos, denominado Conselho Constitucional. Antes da promulgação, as leis são enviadas a esse conselho que declara ou não a sua constitucionalidade, e essa decisão vincula as autoridades administrativas e judiciárias.
Não há, em nenhuma hipótese, controle após a decisão, sempre prévia, do Conselho. Deste modo, o modelo francês preza pela segurança jurídica, a lei só tem eficácia após passar pelo controle do Conselho Constitucional - obrigatório, para as leis complementares e facultativo, para as leis ordinárias – e, após o início de sua eficácia, não cabe mais qualquer tipo de controle de constitucionalidade, a lei será definitivamente tida por constitucional.
Não se pode esquecer, contudo, que a fiscalização (em certos casos de provocação obrigatória, em outros de provocação facultativa) exercitada pelo Conselho Constitucional é meramente preventiva, razão pela qual, uma vez promulgado o ato legislativo, caberá às autoridades públicas não mais do que cumpri-lo. Após a promulgação da lei não há mais lugar, na França, portanto, para a manifestação de qualquer mecanismo de aferição da sua legitimidade constitucional. [32]
O Poder Judiciário, desta forma, não detém competência para o controle, abstrato ou difuso, de constitucionalidade, na França, sendo essa competência exclusiva do Conseil Constitutionnel, órgão político e autônomo, não vinculado ao Executivo, Legislativo ou Judiciário.
Esse controle, bastante eficiente na França, possui dificuldades de ser exportado para outros países, pelo menos em sua formação integral, já que construído em uma realidade tão marcada pela vontade da lei, reconhecida como expressão máxima da vontade do povo.