5.SÍNTESE DO SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL: CARACTERIZAÇÃO DAS INFLUÊNCIAS EXTERNAS
A Constituição Federal de 1988, elaborada pela Assembléia Nacional Constituinte convocada pela Emenda Constitucional nº 26, de 27 de novembro de 1985, desenvolveu um sistema de controle de constitucionalidade que combina elementos dos três modelos analisados. Embora, historicamente, o primeiro parâmetro de controle adotado no Brasil tenha sido o norte-americano [33], o controle de constitucionalidade brasileiro, na fase atual, também adota formas concentradas e abstratas de controle, à semelhança do europeu; e, ainda que de forma mais sutil, possibilidade de controle prévio, no que segue, pelo menos em uma de suas premissas, o modelo de controle francês.
O Brasil seguiu o sistema norte-americano, evoluindo para um sistema misto e peculiar que combina o critério difuso por via de defesa com o critério concentrado por via de ação direta de inconstitucionalidade, incorporando também agora timidamente a ação de inconstitucionalidade por omissão (arts. 102, I, a e III, e 103). [34]
A Constituição de 1988 manteve o sistema híbrido de controle de constitucionalidade, iniciado com a EC 16/65, combinando os modelos de controle. Em regras gerais, manteve no ordenamento jurídico pátrio o sistema de controle moldado ao longo da história constitucional brasileira.
No entanto, algumas inovações foram introduzidas, objetivando uma maior defesa do texto constitucional.
Criou procedimentos de controle contra as omissões normativas inconstitucionais, tanto em sede concreta, como o mandado de injunção, art. 5º, LXXI, CF, quanto em sede abstrata, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, art. 103, §2º, CF, prevendo, ainda, a argüição de descumprimento de preceito fundamental no art. 102, §1º, CF.
A Constituição de 1988 também ampliou o rol de legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade. A Constituição facultou, aos Estados, a instituição de ação direta para a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição Estadual, como se lê no art. 125, §2º, CF.
A Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993, criou a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, de competência do Supremo Tribunal Federal. Esse instrumento tem o "escopo de propiciar a prolação de uma decisão do Supremo que reafirme, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo federal" [35].Uma vez declarada a constitucionalidade da lei, essa decisão torna-se obrigatória, impedindo-se a sua inobservância sob o argumento de inconstitucionalidade. Além disso, após a Emenda Constitucional nº 45 de, 2004, a ação declaratória de constitucionalidade passou a ter os mesmos legitimidados da ação direta, conforme nova redação do art. 103 da Constituição
A Constituição de 1988, trazendo algumas novidades, consagrou o complexo sistema de constitucionalidade brasileiro, que combina influências externas diferentes, admitindo, por isso, tanto o controle difuso quanto o incidental, de forma repressiva, além de admitir, em certos âmbitos, o controle prévio.
5.1.CONTROLE JUDICIAL REPRESSIVO
O controle repressivo é realizado em face de uma lei, ou outro ato normativo, com efetiva existência jurídica, já tendo completado o seu ciclo de formação. Ou seja, os órgãos competentes para realizar o controle "verificarão se a lei, ou ato normativo, ou qualquer ato com indiscutível caráter normativo, possuem um vício formal (produzido durante o seu ciclo de formação), ou se possuem um vício em seu conteúdo, qual seja, um vício material" [36]. Esse controle repressivo é realizado, em regra, pelo Poder Judiciário [37], tanto através de um único órgão, controle concentrado, quanto por qualquer juiz ou Tribunal, no controle difuso, de forma incidental ao julgamento de um caso concreto
5.1.1.CONTROLE CONCENTRADO E ABSTRATO DAS NORMAS JURÍDICAS
A Constituição, no seu artigo 102, I, a, dispõe que, ao Supremo Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade, segundo redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, ao artigo 103 da Constituição Federal: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
No artigo 34, VII, da Constituição Federal é prevista a ação direta de inconstitucionalidade interventiva, com finalidade de assegurar a integridade da federação, buscando a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual e a decretação de intervenção federal no Estado-membro, desde que haja violação dos princípios sensíveis.
A Emenda Constitucional nº 03, de 1993, introduziu a ação declaratória de constitucionalidade, destinando-se a afastar a incerteza sobre a validade de determinada lei federal. Não se trata de consulta ao STF, mas de ação com decisão materialmente jurisdicional, desde que se comprove, desde logo, a existência de controvérsia em torno da validade ou não de lei ou ato normativo federal.
É prevista, ainda, a argüição de descumprimento de preceito fundamental, regulamentada pela Lei nº 9.882/99, que tem por objetivo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público, ou, ainda, quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. A argüição de descumprimento de preceito fundamental possui caráter subsidiário, ou seja, só poderá ser manejada quando não houver outro meio de sanar a lesividade.
A decisão do STF no controle concentrado é, em regra, ex tunc e erga omnes, prescindindo da atuação do Senado para declarar a nulidade da lei que ofenda a Constituição. O Supremo julga com efeitos que atingem todos os casos, inclusive os que estão em curso.
Nesta modalidade de controle, o Supremo Tribunal Federal assume as feições de verdadeira Corte Constitucional, ao feitio europeu, sendo-lhe grata toda a rica experiência em curso naquele continente e cujos países são filiados à família jurídica romano-germânica, além de adotarem Constituições escritas, rígidas e analíticas, como a nossa. Aqui a primeira palavra é da Corte das Cortes, com eficácia imediata. A alínea p do art. 102 diz ainda competir ao STF julgar o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade, significando, por vezes, a suspensão provisória e imediata da eficácia das lei. Trata-se de um poder fortíssimo. [38]
Mesmo exercendo o controle de forma concentrada e abstrata, à semelhança do modelo europeu, deve ser ressaltado que o Supremo Tribunal Federal não é propriamente uma Corte Constitucional, muito embora, como lembrado acima por Sacha Calmon Navarro Coelho, assuma, neste tipo de controle, "as feições de verdadeira Corte Constitucional". O Supremo, apesar de ter sua competência restrita, salvo raras exceções, à matéria constitucional, não foi convertido em uma Corte Constitucional,
Primeiro porque não é o único órgão jurisdicional competente para o exercício da jurisdição constitucional, já que o sistema perdura fundado no critério difuso, que autoriza qualquer Tribunal e juiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade, por via de exceção. Segundo, porque a forma de recrutamento de seus membros denuncia que continuará a ser um Tribunal que examinará a questão constitucional com critério puramente técnico-jurídico, mormento porque, como Tribunal, que ainda será, do recurso extraordinário, o modo de levar a seu conhecimento e julgamento as questões constitucionais nos casos concretos, sua preocupação, como é regra no sistema difuso, será dar primazia à solução do caso e, se possível, sem declarar inconstitucionalidade. [39]
Age, portanto, da forma preconizada por Kelsen, exercendo o controle concentrado e abstrato, mas não é uma Corte Constitucional, não tendo o monopólio da jurisdição constitucional, visto que o Brasil também adotou o controle difuso, realizado por qualquer juiz no caso concreto; e possuindo forma de composição homogênea, com seus integrantes sendo escolhidos por critérios eminentemente técnicos, exigindo-se, de forma literal, notório saber jurídico. Portanto, embora seja possível dizer que o STF assuma feições de Corte Constitucional, dado o fato de exercer o controle concentrado e abstrato, não é uma Corte Constitucional, Tribunal político de composição heterogênea [40], mas um órgão da cúpula do Poder Judiciário, responsável pelo controle de constitucionalidade.
Ainda em relação ao modelo europeu, surge a questão do controle de inconstitucionalidade por omissão [41], tendo por fundamento a constatação de que os direitos fundamentais também podem ser violados de forma omissiva, pois há princípios objetivos que obrigam o Estado a prestações positivas em prol do cidadão ou de pessoas. As Cortes passam a administrar a efetividade da própria Constituição [42].
Daí ter-se desenvolvido, na jurisprudência do Bundesverfassungsgericht, a técnica de declaração de inconstitucionalidade (Unvereinbarkeit) sem a consequência da nulidade (‘Ein Gesetz fur verfassungswidrige zu erklaren, ohne dessen Nichtigkeit festzustellen’). a declaração de inconstitucionalidade(Unvereinbarkeit) exige, nessa hipótese, a intervenção do legislador, com o objetivo de suprimir o estado de inconstitucionalidade (verfassungswidrige Rechtslage). [43]
Para Canotilho,
o conceito de omissão legislativa não é um conceito naturalístico, reconduzível a um simples não fazer, a um simples conceito de negação. Omissão, em sentido jurídico-constitucional, significa não fazer aquilo a que, de forma concreta, se estava constitucionalmente obrigado. A omissão legislativa para ganhar significado autónomo e relevante, deve conexionar-se com uma exigência constitucional de acção, não bastando o simples dever geral de legislar para dar fundamento a uma omissão constitucional. [44]
Tal técnica de controle, consentânea com o modelo europeu, embora surgida na Alemanha, encontra-se expressamente adotada no Brasil. A Constituição dispõe sobre a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no artigo 103, §2º: "Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias."
5.1.2.CONTROLE DIFUSO E CONCRETO DAS NORMAS JURÍDICAS
No controle jurisdicional difuso, todos os juizes detêm competência, incidentalmente, para analisar a constitucionalidade da lei, à semelhança do que ocorre no sistema norte-americano. Nos tribunais, a inconstitucionalidade só poderá ser declarada pela maioria absoluta dos membros dos tribunais, ou dos integrantes de órgão especial (cláusula de reserva de plenário). A todos os juízes, em princípio, é dado o poder de, ao decidir os casos concretos, declarar a inconstitucionalidade da lei ou de outro ato normativo. Tal declaração valerá apenas para o caso em que se está decidindo, não tendo efeitos fora do caso concreto.
Sendo o controle difuso exercido no curso de um caso concreto, pode a questão de constitucionalidade ser suscitada por todos aqueles que integram a lide, seja na qualidade de partes, de terceiros, pelo Ministério Público (quando oficie no feito) ou até mesmo pelo juiz ou Tribunal, de ofício, independentemente de existir manifestação das partes neste sentido.
O art. 97 da Constituição Federal dispõe que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Sendo a ação de competência dos tribunais, a lei só será declarada inconstitucional pelo voto da maioria absoluta de seus membros.
Embora a Constituição não tenha previsto expressamente que os juízes singulares podem exercer o controle, pois se referiu apenas aos "Tribunais", o Supremo Tribunal Federal entendeu ser possível ao juiz singular exercer o controle de constitucionalidade nas causas submetidas à sua competência. A exigência da maioria qualificada, cláusula de reserva de plenário, para a declaração de inconstitucionalidade de uma lei pelo Tribunal, tem o objetivo de conceder maior estabilidade a decisão que julgar questão constitucional, quando realizada no âmbito de um Tribunal. [45]
O controle é realizado em face de um caso concreto, no curso de um processo, como questão anterior ao mérito, e, até que se resolva esse incidente, fica o julgamento da causa sobrestado.
Neste julgamento difuso, o STF também tem importante atuação, pois o art. 102, III, da CF, determina caber ao Supremo julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: contrariar dispositivo da Constituição; declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; ou julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Em todos esses casos, uma questão constitucional pode chegar ao Supremo, via recurso extraordinário, quando estará configurado o controle difuso de constitucionalidade, realizado de forma incidental, como questão prejudicial ao julgamento do caso concreto.
Em todos os casos, mesmo quando o julgamento é realizado pelo STF, a decisão, em principio tem efeitos ex tunc mas limitado às partes do processo, inter partes. O efeito erga omnes depende de resolução do Senado Federal, que pode suspender a execução da lei declarada inconstitucional em decisão definitiva do Supremo, tal como menciona o art. 52, X, da Constituição. Portanto, em regra, os efeitos desta declaração de inconstitucionalidade serão inter partes e ex tunc. Após a suspensão da execução do ato normativo por resolução do Senado Federal, tal decisão terá eficácia erga omnes e ex nunc [46].
Decidindo o Plenário pela inconstitucionalidade, esta será comunicada à autoridade ou ao órgão interessado e, após o trânsito em julgado, ao Senado Federal, para que suspenda, ou não, a norma através da edição de uma resolução.
Verifica-se que embora tenha o Plenário do Supremo decidido pela inconstitucionalidade da norma, esta continua válida para todos os demais cidadãos haja vista que o pronunciamento do Supremo Tribunal só produz efeitos entre as partes nas quais surgiu a questão de inconstitucionalidade. A previsão do parágrafo único do art. 481 do Código de Processo faz com que a decisão da Corte Suprema vincule as decisões dos órgãos fracionários dos tribunais, mas sua observância não pode ser imposta aos cidadãos, pois continua a norma válida e produzindo seus efeitos. Em outras palavras, para que o cidadão se beneficie desta declaração de inconstitucionalidade, deve ir ao Judiciário e alegar a inconstitucionalidade da lei.
Isso tudo porque só o Senado Federal é que tem competência para atribuir efeitos erga omnes à decisão do Supremo Tribunal Federal em controle difuso. Essa manifestação do Senado só ocorre, portanto, quando existir uma decisão do Supremo Tribunal que foi proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade.
Cumpre destacar que a competência do Senado abrange todos os atos normativos declarados inconstitucionais, pelo STF, no exercício do controle difuso, sejam eles federais, estaduais, distritais ou municipais. Ademais, a elaboração da resolução suspensiva não está sujeita a prazo. Ocorre, porém, que tendo o Senado editado a resolução suspensiva não pode, posteriormente, mudar seu sentido ou restringir seus efeitos haja vista que a sua manifestação é irrevogável.
No método de controle ‘difuso’ de constitucionalidade – no denominado método ‘americano’, em suma – todos os órgãos judiciários, inferiores ou superiores, federais ou estaduais, têm, como foi dito, o poder e o dever de não aplicar as leis inconstitucionais aos casos concretos submetidos a seu julgamento. [47]
Em outras palavras, "A competência para fiscalizar a constitucionalidade das leis é reconhecida a qualquer juiz chamado a fazer a aplicação de uma determinada lei a um caso concreto submetido a apreciação judicial" [48].
O controle outorgado a todos os juízes, incidenter tantum, para declarar a inconstitucionalidade dos casos que lhes são afeitos, ocorre exatamente como nos Estados Unidos. O Supremo Tribunal Federal assemelha-se à Suprema Corte dos Estados Unidos, "cabendo-lhe resguardar os grandes princípios que alinhavam o tecido constitucional a partir dos sobrevalores da democracia e do Estado de Direito, da legalidade e da igualdade" [49].
5.2.CONTROLE PRÉVIO DE CONSTITUCIONALIDADE
O controle brasileiro assimilou da França a idéia de um controle prévio, embora esse não seja realizado por uma Corte Constitucional, mas pelos próprios órgãos envolvidos na elaboração legislativa e, excepcionalmente, pelo Poder Judiciário.
A meta do controle político é, segundo Michel-Henry Fabre, assegurar a repartição constitucional das competências, relegando a segundo plano a proteção direta das liberdades individuais. O seu principal efeito, acrescenta o publicista, consiste em tolher o nascimento jurídico da lei inconstitucional. [50]
Não há um controle político realizado por uma Corte Constitucional no Brasil, pois inexiste um órgão distinto dos três Poderes clássicos com a atribuição de se pronunciar sobre a constitucionalidade das leis.
Há, contudo, à semelhança do modelo francês, um controle prévio, antes mesmo da promulgação do ato legislativo. E tal controle, como mencionado, pode ser realizado pelos próprios órgãos envolvidos no processo legislativo, a Câmara, o Senado e, salvo nas emendas constitucionais, o Executivo; e, excepcionalmente, o Judiciário, por meio de mandado de segurança de legitimação exclusiva dos parlamentares, com o fito de assegurar o devido processo legislativo.
Ocorre o controle preventivo quando, no processo legislativo, os projetos de lei ou propostas de emenda são submetidos às Comissões de Constituição e Justiça. Nesse caso, o controle é do próprio Legislativo.
Também ocorre controle preventivo quando, ainda no processo de elaboração das leis, os projetos de lei são submetidos à sanção ou veto do Chefe do Executivo. Nesse caso, o veto pode ser jurídico, com fundamento na inconstitucionalidade, ocasião na qual se manifesta o controle preventivo pelo Executivo.
Por fim, o Poder Judiciário, no caso o próprio Supremo Tribunal Federal, poderá ser conclamado a exercer o controle preventivo de propostas de emendas à Constituição, tendo em vista o disposto no § 4º do art. 60, ao estabelecer que ‘Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir (...)’. ora, a mera apresentação de proposta que viole algumas das matérias enunciadas no dispositivo já viola a Constituição. O Supremo Tribunal Federal, embora admita o controle preventivo nessas hipóteses, apenas admite o admite em caráter incidental, permitindo a qualquer parlamentar impetrar mandando de segurança. [...] RTJ, 99:1031, Mandado de Segurança n. 20.257-DF, rel. Min. Moreira Alves, j. 8-101980. [51]