RESUMO: Este artigo aborda o assédio sexual no ambiente de trabalho, explorando a responsabilidade do empregador, a presunção de dano moral e a inversão do ônus da prova. Discute como o assédio afeta a dignidade e o bem-estar dos trabalhadores, além do papel do empregador em manter um ambiente seguro e respeitoso. O texto destaca o entendimento jurídico sobre a presunção de dano moral, que dispensa a necessidade de prova do sofrimento da vítima. A análise jurisprudencial reforça a responsabilidade do empregador em casos de omissão. A inversão do ônus da prova também é abordada, reconhecendo a dificuldade das vítimas em apresentar evidências de assédio.
ABSTRACT: This article addresses sexual harassment in the workplace, examining employer liability, the presumption of moral damages, and the reversal of the burden of proof. It discusses how harassment impacts the dignity and well-being of employees and the employer’s role in maintaining a safe and respectful environment. The text highlights the legal understanding of presumed moral damage, which eliminates the need for victims to prove their suffering. Jurisprudential analysis reinforces employer responsibility in cases of omission. The reversal of the burden of proof is also discussed, acknowledging the challenges victims face in providing evidence of harassment.
PALAVRAS-CHAVE: Assédio sexual, ambiente de trabalho, responsabilidade do empregador, presunção de dano moral, inversão do ônus da prova, dignidade do trabalhador, jurisprudência, direito do trabalho.
KEYWORDS: Sexual harassment, workplace, employer liability, presumption of moral damages, reversal of burden of proof, employee dignity, jurisprudence, labor law.
INTRODUÇÃO.
O assédio sexual no ambiente de trabalho é uma prática que viola a dignidade do trabalhador e compromete o ambiente saudável e respeitoso que o empregador tem o dever legal de garantir. Tal conduta configura-se por atos de cunho sexual indesejado que criam um clima de hostilidade, constrangimento ou intimidação para a vítima, prejudicando a sua liberdade e integridade psicológica. O tratamento jurídico desse tipo de assédio inclui uma série de normas legais, interpretações doutrinárias e entendimentos jurisprudenciais que, cada vez mais, procuram proteger a vítima e responsabilizar o assediador e, em certos casos, o empregador.
1. Conceito e Elementos Caracterizadores do Assédio Sexual
O assédio sexual restou expressamente tipificado no artigo 216-A do Código Penal Brasileiro, definindo como criminoso o ato de "constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função".
O dispositivo normativo supramencionado objetiva a proteger as vítimas de uma conduta que, além de ilegal, é atentatória à dignidade humana, indo na contramão de um dos mais relevantes fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, III da Constituição Federal).
Para configurar o assédio sexual, não é necessário que a vítima prove o efetivo prejuízo à sua função, mas sim a natureza constrangedora e intimidadora do comportamento. Como evidenciado na jurisprudência do TST, a prática de assédio não precisa envolver contato físico; o envio de mensagens de cunho sexual ou convites indesejados já são suficientes para caracterizar o assédio sexual. No mesmo sentido do TST, temos a doutrina nacional:
A título de exemplo, se mediante algo escrito, por e-mail, bilhetes ou, se for possível, a gravação das seguintes abordagens: 1) você tem talento, mas, acima de tudo, é atraente. E se transar comigo poderá ascender mais rápido na empresa!; 2) quer fazer carreira na empresa? O pedágio é na minha cama! Tais abordagens são suficientes para o preenchimento do tipo legal, eis que é instantânea a agressão à integridade moral e psicológica da vítima, que se sente humilhada, insultada e intimidada, como nas hipóteses (BARRETO & BARRETO, 2018 - grifei).
O assédio sexual pode caracterizar-se por qualquer conduta de natureza sexual (física ou verbal) ou pedido de favores sexuais, tais como convites para festas íntimas, passeios a locais ermos ou insinuações deste gênero, passando pelas piadas lascivas, e chegando as propostas sexuais mais específicas, como ter relações sexuais (SANTOS, 1999, p. 39) A esse elenco pode-se acrescentar, por exemplo, os comentários acerca de assuntos picantes ou íntimos, elogios repetidos a determinadas partes do corpo da empregada, oferecimento de benefícios em troca de favores sexuais, entre outras, sendo que as condutas podem ser exteriorizadas por meio de palavras, bilhetes, cartas, mensagens e inclusive através do uso da internet, quando do envio de correspondências eletrônicas (e-mails). (CAMPAGNOLI & MANDALOZZO, 2013 - grifei).
Diante do exposto e fundamentado, não há dúvidas de que o assédio sexual não demanda contato físico, bastante apenas a importunação, podendo essa ser configurado com o simples envio de mensagens, o ato de enviar mensagens com teor sexual e sexista, para o presente escrito e para a a doutrina, já é mais do que suficiente para a condenação penal do agente transgressor, a sua demissão por justa causa e a condenação do empregador a indenizar a vítima abalada pelo ato delituoso.
2. Da Responsabilidade do Empregador e Indenização por Danos Morais
De acordo com a doutrina, “Caso o empregado seja vítima de assédio moral ou sexual no ambiente de trabalho, ele pode buscar reparação através de ações judiciais, visando indenizações por danos morais e, em alguns casos, materiais.” (DE MELO, 2024).
A responsabilidade do empregador decorre do seu dever de manter um ambiente de trabalho seguro e respeitoso. Caso o empregador, mesmo ciente das práticas abusivas, não tome medidas para coibir o assédio, ele poderá ser responsabilizado pela omissão, devendo indenizar a vítima pelos danos morais sofridos.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso X, assegura a inviolabilidade da honra e da imagem das pessoas, além do direito à indenização por dano material ou moral decorrente de sua violação. O Código Civil Brasileiro, em seu artigo 927, também prevê a obrigação de reparação para aqueles que causarem dano a outrem. No âmbito trabalhista, o assédio sexual viola o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da CF) e os princípios de proteção e isonomia, obrigando o empregador a garantir um ambiente de trabalho saudável e livre de pressões abusivas, vejamos o que a doutrina (ZOGHBI, 2021) nos diz sobre o princípio da dignidade da pessoa humana.
Não por outra razão, o princípio da dignidade da pessoa humana é considerado nesta dissertação não só como um possível limitador ao poder do empregador (apesar de poder sê-lo), mas também como um princípio basilar da Carta Maior que, ademais, possui o papel de bússola a perspectiva interpretação.
Considerando a relevância do princípio da dignidade humana e o seu fato limitador do poder do empregador, temos que o assédio sexual ao violar o mencionado princípio também o da intimidade e privacidade da vítima, constituiu uma inegável e indiscutível violação aos direitos personalíssimos da trabalhadora, nascendo o dever de indenizar.
3. Análise Jurisprudencial.
3.1 Casos Relevantes: Análise de Decisões Judiciais
A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) vem consolidando o entendimento de que o assédio sexual configura dano moral presumido, dispensando a necessidade de comprovação do sofrimento da vítima, e atribui responsabilidade ao empregador pela omissão em prevenir tais condutas. Esse entendimento visa facilitar o processo judicial para a vítima, que geralmente encontra dificuldades em reunir provas conclusivas.
Assédio Sexual como Dano Moral Presumido
Há no TST (Tribunal Superior do Trabalho) decisões recentes reforçando que o dano moral advindo do assédio sexual é presumido, ou seja, in re ipsa, a Quinta Turma do Tribunal ao apreciar o AIRR-0001054-57.2022.5.12.0038 (DEJT 09/10/2024), em decisão dde Relatoria do Ministro Breno Medeiros, reconheceu o dano moral presumido em um caso de assédio sexual.
Além do julgado acima, é importante mencionarmos a doutrina jurídica recente taxativa em nos explicar que “A prática do assédio, notadamente, sob a espécie sexual, constitui uma grave violação aos direitos fundamentais da dignidade humana e dos valores sociais do trabalho” (BARRETO & BARRETO, 2018), violações essas que estão atreladas aos direitos personalíssimos, o que atrai a indenização moral presumida.
Responsabilidade do Empregador e Pertinências das Provas Eletrônicas.
A responsabilidade do empregador no tocante aos danos advindos do assédio sexual e moral sofridos por suas trabalhadoras é pacífica no meio jurídico.
Temos um caso apreciado pela 1ª Vara do Trabalho de Anápolis, no qual uma empresa de engenharia e construção civil restou condenada a pagar R$ 25 mil a uma assistente administrativa que sofrear assédio sexual cometido pelo seu superior hierárquico.
No caso, a vítima utilizou como prova mensagens eletrônicas advindas do WhatsApp, a responsabilidade civil do empregador restou corretamente fundamentada no Código Civil (art. 932, inciso III).
Não podemos deixar de mencionar que outra importante condenação do TRT-4, que foi mencionada em um artigo jurídico (CAMPAGNOLI & MANDALOZZO, 2013):
TRT da 4º Região1 , que condenou o empregador a ressarcir a sua empregada, a quantia de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) a título de danos morais em virtude de assédio sexual, pelo tratamento inadequado dispensado a mesma por parte de seu gerente, que não raras vezes utilizava-se de expressões de baixo calão para se referir a obreira; além de poder se transformar na razão oculta que empregados valiosos abandonem ou percam seu posto de trabalho. E se a empresa detém um clima de tolerância ao assédio sexual, sua imagem pode ver-se danificada na suposição de que as vítimas se queixem e façam pública a sua situação
Sem maiores delongas, o empregador é sim responsável pelos atos de assédio sexual e moral, devendo tomar atitudes para frear a extinguir a prática, sob pena de ser condenado em cifras vultuosas e ver o seu empreendimento impactado negativamente no mercado, pois o consumidor moderno não mais está disposto a comprar bens ou tomar serviços de empresas que violam os direitos humanos, ambientais e dos trabalhadores, principalmente das mulheres.
Inversão do Ônus da Prova
Textos jurídicos são bastante firmes em explicar que, nas situações de assédio sexual e moral, os Tribunais estão admitindo, com maior amplitude, a inversão do ônus da prova, visto que tais horrores são cometidos a escondida, não costumam serem realizados publicamente, vejamos:
Chega-se, por fim, à figura dos assédios, i. e., do assédio sexual e do assédio moral. Embora a matéria ainda não esteja sumulada, a técnica da inversão do ônus da prova tem sido frequentemente aplicada pelos tribunais regionais do trabalho. Com efeito, em diversos julgados se tem admitido, à falta de prova da normalidade da conduta, que o abuso foi perpetrado, mesmo à falta de testemunhas oculares. (FELICIANO, 2017).
No mais, a própria jurisprudência traz consigo precedentes, como o do TRT-14, que invertem o ônus da prova em favor da vítima, sendo expressos em dizer que “Nos casos de assédio sexual é possível a inversão do ônus da prova em favor do obreiro, considerando sua hipossuficiência em face do empregador”, (TRT 14ª Reg., RO 01036.2006.041.14.00-3, Rel. Juiz Conv. Lafite Mariano, DOJT 8.8.2007).
4. Assédio Sexual como Pesadelo - As Consequências irreparáveis nas Vítimas.
Toda e qualquer punição jamais reparará os danos psicológicos sofridos pela vítima, que certamente levará consigo eternamente traumas, dependências, inseguranças, medos, repulsa, nojo e quiçá nunca mais poderá regressar ao mercado de trabalho ou ter uma relação saudável. A doutrina, nos relata casos pretéritos alarmantes, vejamos:
Estou lutando contra o alcoolismo e a depressão, Dr. Quinn ... Durante seis anos fui tratada por seus clientes como um pedaço de carne. Fui passada de mão em mão, como uma caixa de bombons, cada um tirando o que quisesse. Estava sem dinheiro, era divorciada, tinha dois filhos e era boa de cama. Estou tentando fechar as chagas que a Great Benefit abriu em minha alma2 (SANTOS, 1999, p. 70, apud CAMPAGNOLI & MANDALOZZO, 2013).
Muitas vezes, pelo fato da mulher ser simpática, tratar todos com um sorriso no rosto é confundido pelos homens como "ela está me dando mole".
E com isso o machismo e o preconceito, fazem com que os mesmos assediam sexualmente a mulher, causando desconforto, traumas psicológicos e pânico pelo ambiente.
Mulheres não deixem com que esse assédio sexual ou até mesmo moral aconteça, denunciem! Temos leis que protegem vocês de monstros como esses que muitas vezes se dizem chefe, gerente, amigo de trabalho ou até mesmo amigo de um certo círculo de amizade, porém utilizam das suas posições para assediar e perseguir as suas vítimas.
Compulsando textos relacionados ao assunto, principalmente no que diz respeito às consequências para as vítimas, que na esmagadora maioria são mulheres, temos uma lista enorme de desfechos que poderão inclusive ser perenes e gravíssimos, como o suicídio em casos mais graves, vejamos:
psicológicos: culpa, vergonha, rejeição, tristeza, inferioridade e baixa autoestima, irritação constante, sensação negativa do futuro, vivência depressiva, diminuição da concentração e da capacidade de recordar acontecimentos, cogitação de suicídio;
físicos: distúrbios digestivos, hipertensão, palpitações, tremores, dores generalizadas, alterações da libido, agravamento de doenças pré-existentes, alterações no sono (dificuldades para dormir, pesadelos e interrupções frequentes do sono, insônia), dores de cabeça, estresse, doenças do trabalho, tentativa de suicídio, entre outros;
sociais: diminuição da capacidade de fazer novas amizades, retraimento nas relações com amigos, parentes e colegas de trabalho, degradação do relacionamento familiar, entre outros;
profissionais: redução da capacidade de concentração e da produtividade, erros no cumprimento das tarefas, intolerância ao ambiente de trabalho e reações imoderadas às ordens superiores. (SENADO FEDERAL, 2018).
Em uma publicação oficial no site do Governo de Portugal, foi esclarecido que “O assédio pode provocar stresse pós-traumático, perda de autoestima, ansiedade, depressão, apatia, irritabilidade, perturbações da memória, perturbações do sono e problemas digestivos, podendo até conduzir ao suicídio” (CITE, 2020).
Portanto, considerando os males e a gravidade do assédio na vida das vítimas, o presente escrito defende que o Judiciário e o Ministério Público devem ser enérgicos, precisamos abandonar indenizações módicas, punições brandas e protecionismo aos causadores desse mal.
E vamos além, defendemos que absolvições injustas e indenizações irrisórias que mais zombam das vítimas do que as reparam servem apenas para incentivar e promover o assédio sexual, o sexismo e o machismo, nesse ponto, ocorrendo tais fatos, o presente escrito entende que o Judiciário e o Ministério Público desvirtuam-se dos papeis constitucionais e humanitários a eles incubidos, promovendo assédio, feminicídio, preconceito e indo na contramão da Convenção 190 da OIT (Organização Internacional do Trabalho) sobre a Eliminação da Violência e Assédio no Mundo do Trabalho e a a Recomendação 206 que visa complementá-la.
Igualmente, o abandono da vítima de assédio enquanto mulher pelo Judiciário e Ministério Público, quando verificado, notoriamente rasga o teor da Recomendação Geral n. 33 sobre o acesso das mulheres à Justiça, da Recomendação Geral n. 35 sobre violência de gênero contra as mulheres, promove o preconceito e incentiva novas transgressões.
Encerramos o tópico defendendo que, em matéria de indenização moral, “a compensação não pode ser irrisória, sob pena de representar um verdadeiro incentivo ao ofensor e um gravame adicional ao ofendido” (GHISLENI FILHO; PACHECO; VARGAS, 2013), concordamos em todos os aspectos com o fragmento do texto assinado pelos Desembargadores e Magistrado do TRT-RS acima mencionados e publicado no portal da OAB/PE.
5. Os Advogados não Podem Ofender a Vítima, Utilizar de seu passado, Vestimenta e Lançar Termos ofensivos em suas Contestações.
A Constituição garante que o advogado é indispensável para a Administração da Justiça (Art. 133), o Código Penal (art. 142, I) concede ao profissional imunidades não condenando-o, em regra, por injúria ou difamação em função de expressões utilizadas em suas peças e no Tribunal.
Contudo há exceções, o profissional de advocacia não pode ofender ou discriminar mulheres em peças defensivas, tais ofensas, conforme Consulta da OAB-BA, configuram infração ética punível no mínimo com suspensão de 30 dias, podendo levar a exclusão do advogado em casos mais graves, vejamos:
VIOLÊNCIA PROCESSUAL DE GÊNERO. INFRAÇÃO DISCIPLINAR. Constitui infração disciplinar, passível da pena de suspensão de 30 dias a 12 meses cumulada com multa, praticar discriminação, considerada esta a conduta comissiva ou omissiva que dispense tratamento constrangedor ou humilhante a pessoa ou grupo de pessoas, em razão de sua deficiência, pertença a determinada raça, cor ou sexo, procedência nacional ou regional, origem étnica, condição de gestante, lactante ou nutriz, faixa etária, religião ou outro fator. A infração corresponde a toda e qualquer forma de discriminação, independentemente da expressão utilizada pelo agressor. Poderá a OAB suspender preventivamente o(a) profissional infrator(a), na hipótese de repercussão prejudicial à dignidade da advocacia. É cabível a pena de exclusão quando configurada inidoneidade moral. O processo disciplinar será julgado conforme a análise das circunstâncias do caso concreto. (OAB-BA, Processo Consulta n°: 932/2023 - grifei).
“De mais a mais, o Estatuto da Advocacia dispõe que cabe ao advogado proceder de forma que o torne merecedor de respeito e contribua para o prestígio da classe (Art. 31 da lei 8.906/94).” (ROSSI, 2023).
A todo e qualquer cidadão, independentemente de imunidades, se aplica a máxima de que a “ninguém é dada a faculdade de fazer tudo o que bem entender. Essa concepção de liberdade levaria à sujeição dos mais fracos pelos mais fortes” (PINHO, 2000), não havendo imunidade absoluta.
E que não se argumente que eventual ofensa em petição encontra-se abraçada pelo manto protetor da liberdade de opinião, visto que “a liberdade de expressão, como qualquer outra liberdade, não é absoluta, não abraça e tampouco justifica o cometimento de crimes” (ROSSI, 2024), pois "Não cabe, assim, liberdade absoluta para qualquer direito, sob o império da Constituição Federal." (DANTAS JÚNIOR, 2021).
Igualmente em péssimos lençois está o profissional que invocar eventual passado da vítima em casas de prostituição, vídeos adultos, sites de relacionamento e similares, pois o Superior Tribunal de Justiça, corretamente, já condenou o advogado e seu cliente a indenizarem uma mulher em função de explorarem pejorativamente o seu passado, inclusive chamando-a de prostituta, pouco importando para a condenação do advogado eventual segredo de justiça do processo no qual praticou as ofensas, vejamos:
5- Se as informações recebidas pelo representante constituído são ofensivas à parte contra quem se litigará e se são elas irrelevantes no contexto em que se desenvolverá a controvérsia, é dever do advogado filtrar essas informações, pautando suas condutas no processo a partir dos estritos limites da técnica e da ética, uma vez que a imunidade profissional não é absoluta e não lhe confere o direito de materializar as ofensas que lhe foram ditas em particular pela parte, sob pena de praticar, ele próprio, o ato ilícito ofensivo à reputação e à imagem da parte adversa.
6- Na hipótese, o acórdão recorrido estabeleceu como premissas fáticas imutáveis: (i) que os réus, em ação investigatória de paternidade e em queixa-crime, afirmaram que a mãe do autor era uma prostituta; (ii) que os réus, nas referidas ações, afirmaram que a mãe do autor manteve relações sexuais com diversas pessoas, inclusive com parentes dos réus, de modo que qualquer deles poderia ser o pai; (iii) que não foi comprovado que a mãe do autor era prostituta; (iv) que não foi comprovado que a mãe do autor manteve relações sexuais com terceiros; (v) que foi cientificamente comprovado que o investigado era pai biológico do autor; (vi) que um dos réus é advogado e, nos processos mencionados, atuou em causa própria e também em representação dos demais réus e irmãos.
7- Nesse contexto, mostra-se desprovida de técnica e de ética, bem como propositalmente ofensiva, a alegação de que a mãe do autor seria prostituta, como se esse fato, não provado, seria em alguma medida impeditivo à maternidade, e como se as prostitutas também não pudessem ser, como de fato muitas vezes são, mães.
8- É irrelevante que não tenha havido a condenação criminal dos réus em virtude das ofensas perpetradas, tendo em vista o princípio da autonomia das justiças civil e penal, especialmente na hipótese em que a existência do fato danoso sequer é controversa, mas, ao revés, apenas se pretende dar a esse fato incontroverso um suposto verniz de licitude e de legalidade ao albergue da imunidade profissional.
9- Os fatos de as ofensas terem sido deduzidas apenas em peças escritas, em processos que tramitaram em segredo de justiça e nos quais apenas o filho era parte, não afastam a possibilidade de condenação do advogado a reparar os danos morais por ele causados, seja porque as ofensas atingiram diretamente o seu propósito de desqualificar a mãe do autor (que age para a tutela de direito próprio e de direito alheio transmitido pela herança), seja porque as ofensas, embora proferidas em um âmbito muito mais restrito de circulação, puderam, em tese, ser conhecidas, ao menos, pelos magistrados que atuaram na causa e pelos servidores que manusearam o processo.
10- Conquanto precedente desta Corte tenha firmado entendimento no sentido de que, em hipóteses em que se discutam excessos e ofensas não albergadas pela imunidade profissional, a legitimação passiva e a responsabilidade civil é exclusiva do advogado, ressalvou-se a possibilidade de responsabilidade também da parte nas hipóteses de culpa in eligendo ou de assentimento às manifestações escritas do advogado, dedutíveis do contexto fático na hipótese em exame em que um dos réus é advogado, também filho do investigado (ou seja, é irmão unilateral do autor), atuou em causa própria nas ações em que as ofensas foram desferidas e atuou, ainda, em representação processual de seus irmãos, os demais réus, naqueles processos.
11- Recurso especial conhecido e provido, para julgar procedente o pedido de reparação dos danos morais, arbitrados em R$ 20.000,00 (vinte mil reais). (STJ, REsp n. 1.761.369/SP, DJe de 22/6/2022 - grifei).
Age de maneira equivocada o profissional que afirmar que a vítima deu caso ao ato de assédio em função de suas roupas, isso é completamente antijurídico, antiético e nada técnico, sendo uma agressão, vejamos a opinião da Promotora de Justiça Dra. Silvia Chakian a respeito dos defensores que exploram a vestimenta das vítimas:
Silvia Chakian, promotora de Justiça de Enfrentamento à Violência contra a Mulher do Ministério Público de São Paulo, argumenta que a tática de defesa adotada pelos advogados dos supostos agressores é inaceitável: "É um absurdo, não pode ser admitido. É uma forma de violência institucional. No processo penal, o réu tem direito à defesa, mas essa defesa não é ilimitada. O limite é a dignidade dessas mulheres e precisa ser respeitado". (G1, 2023).
Em razão do exposto, não há qualquer dúvida a respeito da antijuridicidade da conduta do profissional do direito que ofender a vítima de assédio moral, seja em petição, na audiência, no depoimento da reclamante, na oitiva de testemunhas, em sustentação oral e qualquer outro ato processual, não estando a ofensa protegida pela Norma Jurídica.