2. Evolução legislativa no âmbito nacional
Por motivos didáticos, adotar-se-á, aqui, a divisão de Segadas Vianna [25] , que fragmenta os antecedentes legislativos da proteção ao labor infanto-juvenil, no Brasil, em três fases:
1.medidas não aplicadas: Decreto nº 1313, de 1891;
2.primeiras tentativas de aplicação: Projeto nº 4-A, de 1912; Decreto municipal nº 1801, de agosto de 1917; Decreto nº 16.300, de 1923, que aprovou o Regulamento do Departamento Nacional de Saúde Pública; Decreto nº 17.943-A, de dezembro de 1927, que aprovou o Código de Menores;
3.proteção efetiva: Decreto nº 22.042, de novembro de 1932; Decreto-lei nº 1.238, de maio de 1939, regulamentado pelo Decreto nº 6.029, de 1940; Decreto-lei nº 3.616, de 13.9.1941.
Oliveira Nascimento [26] esclarece que várias foram as leis aprovadas, mas que a maioria delas não chegava a ter real vigência. Explica que, no Brasil, até o advento da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a legislação acerca da tutela da criança e do adolescente nas relações operárias era esparsa, o que, conseqüentemente, deixava à margem da proteção legal direitos importantes.
2.1. Medidas não aplicadas
Em 1891, já após a abolição da escravatura, foi expedido o Decreto nº 1.313, que dispensava proteção às crianças e adolescentes nas fábricas do Distrito Federal. Segundo o imperativo legal, estava vedado o trabalho efetivo de menores de 12 anos de idade – com exceção dos aprendizes, que, a partir dos 8 anos, já podiam ingressar nas fábricas de tecidos. Os aprendizes com oito ou nove anos não trabalhariam mais do que três horas diárias; os que tivessem entre 10 e 12 anos poderiam exercer atividade por quatro horas, com descanso que variava de trinta minutos a uma hora. Proibiu-se o emprego de menores de 18 anos na limpeza de máquinas em movimento, junto a rodas, volantes, engrenagens e correias em ação, bem como em depósitos de carvão, fábricas de pólvora, ácidos, algodão e nitroglicerina. Também não se podia empregá-los em indústrias onde houvesse manipulação direta com fósforos, chumbo, fumo etc.
O Decreto nº 1.313, segundo Santos Minharro [27], jamais foi regulamentado, e suas diretrizes não foram colocadas em prática. A autora também comenta que a Constituição da República de 24 de fevereiro de 1891, de inspiração liberal abstencionista, não tratava de questões relacionadas ao trabalho (muito menos ao infanto-juvenil).
2.2. Primeiras tentativas de aplicação
Para Erotides Minharro: "Depois, houve a primeira tentativa parlamentar, com o Projeto n. 4-A, de 1912, que deveria regular o trabalho industrial. Nele se proibia o trabalho dos menores de 10 anos e se limitava o tempo de trabalho, dos 10 aos 15 anos, a 6 horas diárias, condicionada a admissão a exame médico e certificado de freqüência anterior em escola primária". [28]
Segadas Vianna [29] lembra que a maior parte dos deputados, contudo, impugnava a intervenção do Estado que objetivava proteger o labor da criança e do adolescente. Alegavam os parlamentares que o projeto atentava contra o pátrio poder, que se tratava de uma tirania contra os pais e que obstruiria o aprendizado. O Projeto não foi aprovado.
Oliveira Nascimento [30] ensina que o Decreto Municipal nº 1.801, de 11.8.1917, instituiu algumas medidas de tutela às crianças e aos adolescentes operários. Em 1923, surgiu o Decreto nº 16.300, aprovando o Regulamento do Departamento Nacional de Saúde Pública. Fixava a duração da jornada diária de trabalho dos indivíduos com idade inferior a 18 anos no limite máximo de seis horas, a cada vinte e quatro horas. Ambos os diplomas legais não passaram de letra morta.
2.2.1 Os Códigos de Menores de 1927 e de 1979
Em doze de outubro de 1927, foi aprovado, com o Decreto nº 17.943-A, o Código de Menores, cujo capítulo IX tratava do labor infanto-juvenil, expressando, dentre outras proibições, o trabalho de menores de doze anos de idade. Contudo, Rodello [31] lembra que um habeas corpus suspendeu a entrada em vigor do Código por dois anos, alegando que atentava contra o direito dos genitores de decidir o que era melhor para os filhos.
Quanto ao Código de Menores, Veronese [32] considera que ele institucionalizou a obrigação estatal em assistir as crianças e os adolescentes que, devido ao estado de carência de suas famílias, dependiam do auxílio ou mesmo da proteção do Estado para terem condições de se desenvolver, ou, no mínimo, sobreviver. A autora também ensina que a legislação tinha fins corretivos: era necessário disciplinar física, moral e civicamente as crianças provenientes da orfandade ou de famílias desestruturadas. O Código, assim, tratava, na realidade, da criança em situação irregular (órfãos ou os chamados "pequenos delinqüentes"); considerava que a situação de dependência não advinha de fatores estruturais, mas do acidente da orfandade e da incompetência familiar; culpabilizava quase que exclusivamente o desajuste das famílias.
Na época, o que havia, no atendimento à criança, era um "direito dual", como se pode verificar no seguinte trecho:
"Enquanto o Código Civil se refere aos direitos civis, pertinentes à criança inserida em uma família padrão, em moldes socialmente aceitos, o Código do Menor atribui ao Estado a tutela sobre o órfão, o abandonado e os pais presumidos como ausentes, tornando disponível os seus direitos ao pátrio poder. Legislava sobre crianças, de 1 a 18 anos, em estado de abandono, quando não possuíssem moradia certa, tivessem os pais falecidos, fossem ignorados ou desaparecidos, tivessem sido declarados incapazes, estivessem presos há mais de 2 anos, fossem qualificados como vagabundos, mendigos, de maus costumes, exercessem trabalhos proibidos, fossem prostitutas ou economicamente incapazes de suprir as necessidades de sua prole. (...) o Código estabeleceu que crianças adotadas passariam a ter todos os direitos do filho legítimo e passaria a reger-se sua tutela pelo Código Civil e não mais pelo Código de Menores, o que confirma a teoria de atendimento dual". [33]
Em 1979, o Decreto nº 6.697 aprovou o novo Código de Menores, revogando o diploma anterior; não obstante, não trouxe nenhuma inovação em relação à matéria. Segundo Aldaíza Sposati, manteve a mesma concepção do código revogado, "dedicando-se exclusivamente ao menor em situação irregular, ou seja, àquele que não possuía o essencial para sua subsistência, dada a falta de condições econômicas do responsável". [34]
O que se pode perceber é que existia um aparato de leis que visavam regulamentar a situação da criança e do adolescente que exerciam atividade operária; no entanto, como observa Oliveira Nascimento [35], havia uma grande contradição entre o ideal e o real. Devido a essa contradição, nenhuma lei foi capaz de mudar a infeliz realidade vivida pelos pequenos trabalhadores. Muitas das medidas legais não tiveram qualquer repercussão na realidade brasileira, servindo tão-somente à promoção da imagem do Brasil no exterior, já que convinha mostrar que o país preocupava-se com a situação da criança operária.
2.3. Proteção efetiva
A partir de 1930, no Brasil, houve uma importante evolução no Direito do Trabalho. Segundo Mascaro do Nascimento [36], isso foi resultado não apenas de fatores políticos, mas também econômicos e legislativos. Com a política trabalhista de Getúlio Vargas, as idéias de intervenção nas relações trabalhistas passaram a ter maior aceitação; para isso, influiu fortemente o modelo corporativista italiano.
No ano de 1932, o presidente Vargas expediu o Decreto nº 22.042, em que se fixava em 14 anos a idade mínima para o trabalho nas fábricas; além disso, exigiam-se dos indivíduos de idade inferior a 18 anos os seguintes documentos para a admissão no emprego: certidão de identidade, autorização dos pais ou responsáveis, prova de saber ler, escrever e contar, além de atestado médico. O Decreto também criou a obrigatoriedade de o empregador apresentar uma relação de empregados adolescentes. [37]
A Constituição de 1934 iniciou a "fase do constitucionalismo" na proteção à criança e ao adolescente, proibindo, no Art. 121, § 1º, "d", o exercício de atividade laborativa aos menores de 14 anos. A Constituição de 1937 manteve a proibição. [38]
Em 1943, sistematizando toda a legislação trabalhista que existia até então, entrou em vigor a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), dispondo que a idade mínima para o labor era 14 anos. Nos artigos 402 a 441, a CLT cuida das normas especiais de tutela e proteção ao trabalho infanto-juvenil.
Posteriormente, com a promulgação da Carta de 1967, houve o retrocesso caracterizado pela redução da idade mínima para o trabalho do menor de 14 (quatorze) para 12 (doze) anos [39].
2.4. Legislação vigente
Hoje, as normas que visam à proteção da criança, no Brasil, encontram-se presentes na Constituição Federal de 1988, na Consolidação das Leis do Trabalho e no Estatuto da Criança e do Adolescente. O Brasil possui leis avançadas sobre trabalho infantil; o que falta é uma fiscalização efetiva, o real compromisso das autoridades - que não dão à infância a importância que é a ela conferida pela Carta Magna e o ECA -, enfim, o respeito à criança.
2.4.1. A Constituição Federal de 1988
Com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, houve o restabelecimento da idade mínima para o trabalho em 14 anos. Dispôs o Art. 7º, inciso XXXIII, da Carta Constitucional de 1988:
"Art. 7º. Omissis
XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de quatorze anos, salvo na condição de aprendiz".
A Emenda Constitucional nº 20, promulgada no dia 15 e publicada no dia 16 de dezembro de 1998, elevou para 16 anos a idade mínima para o trabalho, com exceção da condição de aprendiz, a partir dos 14 anos. Godinho Delgado considera que a EC nº 20 "veio ultrapassar essa timidez do texto magno primitivo" [40].
Teixeira Filho [41] ressalta que o dispositivo constitucional erige, na realidade, o direito da criança de não trabalhar; de não assumir encargo de sustento próprio e da família tão precocemente. Segundo o autor, a Carta Magna assim o faz movida pelo entendimento de que, nessa tenra idade, é essencial a preservação de fatores básicos que formarão o adulto de amanhã: o convívio familiar e os valores dele advindos; o inter-relacionamento com outros infantes, o que molda o desenvolvimento físico, psíquico e social da criança; o convívio com a comunidade; a formatação da base educacional etc.
Atente-se ao posicionamento de Süssekind em relação à alteração trazida pela emenda ao Art. 7º, inciso XXXIII, da Carta Maior:
"Inclinamos nos (sic) a considerar que o aumento da idade mínima não melhora a condição social do menor, até porque amplia o hiato nocivo entre o término prevalente da escola e o começo da atividade profissional, eis que a maioria não é contratada como aprendiz". [42]
Ainda sobre o Art. 7º, escreve o procurador regional do trabalho e professor Xisto Tiago de Medeiros Neto:
"A adequada interpretação do mencionado preceito constitucional (art.7º, XXXIII) conduz ao entendimento de que a proibição a qualquer trabalho a menores de dezesseis anos (sic), de acordo com a própria expressão gramatical, estende-se a todo o tipo de labor, não se restringindo ao trabalho subordinado, uma vez que a proteção almejada é ampla, compreendendo todos os aspectos da vida da criança e do adolescente (pessoal, familiar e social). Defende-se o acerto desse entendimento, principalmente sob o ângulo de uma interpretação sistemática e à luz do princípio da proteção integral à criança e ao adolescente. Se diversa fosse a intenção do legislador, argumenta-se, ter-se-ia utilizado, certamente, a expressão ‘proibição a qualquer emprego’ ". [43]
Assim, a disposição constitucional não trata apenas da relação de emprego, mas de qualquer relação de trabalho, aí inseridos o trabalho autônomo, o temporário etc.
Também não se pode deixar de mencionar o que preceitua o Art. 227 da Constituição. Segundo Rodello [44], o dispositivo cuida de vários aspectos atinentes à tutela da criança e do adolescente:
"Art 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão".
Quanto ao Art. 227, § 3º, I [45], da Constituição, Arnaldo Süssekind [46], apesar de se referir a idade mínima de quatorze anos para admissão no trabalho, determina que seja observado o disposto no Art. 7º, XXXIII, que sofreu alteração pela EC nº 20/98. Destarte, prevalece a idade mínima de 16 anos para ingresso na atividade laborativa, salvo na condição de aprendiz, permitida a partir dos 14 anos.
Sobre o dispositivo acima, atente-se às palavras de Medeiros Neto:
"O art. 227, § 3º, incisos I, II e III da Constituição Federal, afirmando o direito da criança e do adolescente à proteção especial, dispõe sobre a sua abrangência, com destaque para o seguinte:
(I )idade mínima de dezesseis anos para admissão ao trabalho (ressalvando-se o contratação de aprendiz, a partir dos 14 anos, conforme dispôs a Emenda Constitucional nº 20/98)". [47]
2.4.2. O Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº 8.069, de 13.7.1990
Grunspun descreve o Estatuto da Criança e do Adolescente como a Lei que dispõe acerca das relações jurídicas das crianças e adolescentes com a família, a comunidade, a sociedade e geral e o Poder Público, impondo obrigações e deveres para todos. Grunspun adiciona que é errada a concepção de que o ECA só trata dos direitos da criança, esquecendo seus deveres e obrigações. Para o autor, houve alteração com a substituição do Código de Menores pelo Estatuto: "a mudança foi a substituição da teoria da situação irregular-discriminatória, onde a criança tinha a culpa por sua situação, e coloca agora toda criança como sujeito de direito" [48].
Medeiros Neto escreve que
"Antonio Carlos Gomes da Costa, em brilhante síntese, aduz que ‘o conceito de pessoa em condição peculiar de desenvolvimento complementa de forma magnífica a concepção de sujeito de direitos. Reconhece-se, mediante este conceito, que as crianças e adolescentes são detentoras de todos os direitos que têm os adultos e que sejam aplicáveis à sua idade. Além disso, são reconhecidos os seus direitos especiais, decorrentes do fato de que, face à peculiaridade natural do seu processo de desenvolvimento, não conhecem suficientemente tais direitos, não estão em condições de exigi-los do mundo adulto e não são capazes, ainda, de prover por si mesmo suas necessidades básicas sem prejuízo do seu desenvolvimento pessoal e social’ ". [49]
Oliveira Nascimento [50] esclarece que o Estatuto adota o princípio da doutrina da proteção integral (que substituiu a doutrina da situação irregular, vigente no Código de Menores de 1979), fundamentada na promoção do pleno desenvolvimento mental e físico da criança e do adolescente, conferindo-lhe direitos civis, sociais, culturais, políticos e econômicos. Cansiglieri também enfatiza a adoção, pelo ECA, da doutrina da proteção integral, dizendo que
"essa nova visão baseou-se numa concepção humanista, de caráter próprio e particular, cujo fim foi garantir à criança e ao adolescente uma proteção diferenciada, diante das condições de desenvolvimento físico e mental que lhe são inerentes". [51]
A Lei nº 8069, no Art. 1º, deixa claro que visa à tutela integral da criança e do adolescente. Para os efeitos do Estatuto, é considerada criança a pessoa de até doze anos de idade incompletos, e adolescente, aquela entre doze e dezoito anos de idade (Art. 2º, caput). O Art. 3º trata dos direitos fundamentais do infante e do adolescente e explicita a já comentada doutrina da proteção integral:
"Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade".
O Art. 3º do ECA demonstra brilhantemente a nova concepção da infância e da adolescência no Brasil. Vistos, agora, como cidadãos plenos, portadores da condição peculiar de pessoas em desenvolvimento – e não mais como adultos em miniatura ou pessoas incompletas -, a criança e o adolescente são considerados sujeitos de direitos.
O Art. 4º do Estatuto, assim como o Art. 227 da CF, destaca a responsabilidade dos agentes - família, sociedade e Estado – em assegurar os direitos da criança e do adolescente e em fornecer-lhes proteção essencial. [52]
Segundo Lucas Coelho [53], os Arts. 3º, 4º e 5º do ECA não só reproduzem como também aprofundam as regras do Art. 227 da Constituição Federal.
O Art. 60, inserido no capítulo V ("Do direito à profissionalização e à proteção no trabalho") do Estatuto da Criança e do Adolescente, recebeu nova redação graças à Emenda Constitucional n. 20, que alterou a original do Art. 7º, XXXIII, da Carta Magna [54]. Assim, está proibido qualquer trabalho aos menores de 16 anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14.
Sobre a idade mínima para exercício de atividade produtiva, Oris de Oliveira [55] ensina que a interpretação comporta duas leituras. A primeira é paupérrima, que vê no dispositivo somente o "não-proibitivo"; a segunda está de acordo com a sua teleologia, explicitando os valores a serem preservados, quais sejam: o direito de ser criança e de brincar, o direito ao lazer, à convivência com a família e à educação.
2.4.3. A Consolidação das Leis do Trabalho - Decreto-lei nº 5.452, de 1º.5.1943
O Capítulo IV do Título III ("Das normas especiais de tutela do trabalho") da Consolidação das Leis do Trabalho é intitulado "Da proteção do trabalho do menor".
Acerca da relação da criança com o trabalho, a Consolidação das Leis do Trabalho dispõe, no Art. 403, com redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000:
Art. 403. É proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos".