Princípios do Direito Bancário e Financeiro Islâmico - Jus.com.br

2 PRINCÍPIOS DO DIREITO BANCÁRIO E FINANCEIRO ISLÂMICO

Para ser consistente com os princípios da lei islâmica (Sharia) — ou pelo menos uma interpretação ortodoxa da lei — e guiado pela economia islâmica, o movimento contemporâneo de bancos e finanças islâmicos proíbe uma variedade de atividades, algumas não ilegais em estados seculares:

Pagar ou cobrar juros. "Todas as formas de juros são riba e, portanto, proibidas".[21] Regras islâmicas sobre transações (conhecidas como Fiqh al-Muamalat) foram criadas para impedir o uso de juros.
Investir em negócios envolvidos em atividades proibidas (haraam). Isso inclui coisas como vender álcool ou carne de porco, ou produzir mídia como colunas de fofoca ou pornografia.[93][94]
Cobrar mais por atraso de pagamento. Isso se aplica a murâbaḥah ou outras transações de financiamento de pagamento fixo, embora alguns autores acreditem que taxas de atraso podem ser cobradas se forem doadas para caridade,[95][96][97] ou se o comprador tiver "recusado deliberadamente" fazer um pagamento.[98]
Maisir. Isso geralmente é traduzido como "jogo de azar", mas usado para significar "especulação" nas finanças islâmicas.[90] O envolvimento em contratos onde a propriedade de um bem depende da ocorrência de um evento predeterminado e incerto no futuro é maisir e proibido nas finanças islâmicas.
Gharar. Gharar é geralmente traduzido como "incerteza" ou "ambiguidade". Proibições tanto de maisir quanto de gharar tendem a descartar derivativos, opções e futuros.[90] Os defensores das finanças islâmicas (como Mervyn K. Lewis e Latifa M. Algaoud) acreditam que elas envolvem risco excessivo e podem promover incerteza e comportamento fraudulento, como os encontrados em instrumentos derivativos usados por bancos convencionais.[99]
Envolver-se em transações sem "'finalidade material'. Todas as transações devem estar "diretamente vinculadas a uma transação econômica subjacente real", o que exclui "opções e a maioria dos outros derivativos".[94][100]

O dinheiro no tipo mais comum de financiamento islâmico - contratos baseados em dívida - "deve ser feito de um ativo tangível que alguém possui e, portanto, tem o direito de vender - e em transações financeiras exige que o risco seja compartilhado". O dinheiro não pode ser feito de dinheiro.[101] Outra declaração da teoria bancária islâmica das finanças é: "O dinheiro não tem utilidade intrínseca; é apenas um meio de troca."[102][103] Outras restrições incluem

Os bancos islâmicos devem coletar zakat (doação religiosa obrigatória de esmolas) das contas dos clientes – pelo menos de acordo com algumas fontes.[99][104]
Um conselho de especialistas na Sharia deve supervisionar e aconselhar cada banco islâmico sobre a propriedade das transações para "garantir que todas as atividades estejam de acordo com os princípios islâmicos".[99][104] (As interpretações da Sharia podem variar de acordo com o país. De acordo com Humayon Dar,[105] a interpretação da Sharia é mais rigorosa na Turquia ou nos países árabes do que na Malásia, cuja interpretação é, por sua vez, mais rigorosa do que a República Islâmica do Irã. Mohammed Ariff também encontrou uma conformidade menos exigente com a Sharia no Irã, onde o governo islâmico decretou "que o empréstimo do governo com base em uma taxa fixa de retorno do sistema bancário nacionalizado não equivaleria a juros" e, consequentemente, seria permitido."[67] Mahmud el-Gamal encontrou interpretações mais rigorosas no Sudão e menos na Malásia.)[106]
Compartilhamento dos riscos. Risco simétrico e retorno na distribuição aos participantes para que ninguém se beneficie desproporcionalmente da transação.[94][100]

Em geral, o sistema bancário e financeiro islâmico tem sido descrito como tendo o "mesmo propósito" do sistema bancário convencional, mas operando de acordo com as regras da lei Sharia (de acordo com o Instituto de Bancos e Seguros Islâmicos),[107] ou tendo o mesmo "objetivo básico" de outras entidades privadas, ou seja, "maximização da riqueza dos acionistas" (segundo Mohamed Warsame).[108] Em uma linha semelhante, Mahmoud El-Gamal afirma que o sistema financeiro islâmico "não é construído construtivamente a partir da jurisprudência clássica". Ele segue o sistema bancário convencional e se desvia dele "apenas na medida em que algumas práticas convencionais são consideradas proibidas pela Sharia". [Nota 7]

Uma descrição mais ampla de seus princípios é dada pelo Instituto Islâmico de Pesquisa e Treinamento do Banco de Desenvolvimento Islâmico,

A característica mais importante do sistema bancário islâmico é que ele promove o compartilhamento de riscos entre o provedor de fundos (investidor), por um lado, e o intermediário financeiro (o banco) e o usuário dos fundos (o empreendedor), por outro lado... No sistema bancário convencional, todo esse risco é suportado, em princípio, pelo empreendedor.[110][111][Nota 8]

Alguns proponentes (Nizam Yaquby) acreditam que o sistema bancário islâmico tem propósitos mais abrangentes do que o sistema bancário convencional e declaram que os "princípios orientadores" para as finanças islâmicas incluem: "equidade, justiça, igualdade, transparência e a busca pela harmonia social",[113] embora outros descrevam essas virtudes como os benefícios naturais de seguir a Sharia. (Taqi Usmani descreve as virtudes como princípios orientadores em uma seção de seu livro sobre o sistema bancário islâmico e benefícios em outro.)[114]

Nizam Yaquby, por exemplo, declara que os "princípios orientadores" para as finanças islâmicas incluem: "equidade, justiça, igualdade, transparência e a busca pela harmonia social".[113] Alguns distinguem entre finanças compatíveis com a Sharia e finanças mais holísticas, puras e exigentes baseadas na Sharia.[115][116][117] "Finanças éticas" foram chamadas de necessárias, ou pelo menos desejáveis,[118] para as finanças islâmicas, assim como uma "moeda baseada em ouro".[119] Taqi Usmani declara que o sistema bancário islâmico significaria menos empréstimos porque não pagava juros sobre os empréstimos. Isso não deve ser considerado um problema para os tomadores de empréstimos encontrarem fundos, porque - de acordo com Usmani - é em parte para desencorajar o financiamento excessivo que o Islã proíbe os juros.[120] Zubair Hasan argumenta que os objetivos das finanças islâmicas, tal como previstos pelos seus pioneiros, eram "a promoção do crescimento com equidade... o alívio da pobreza... [e] uma visão a longo prazo para melhorar a condição das comunidades muçulmanas em todo o mundo". [121] Alguns (como o convertido Umar Ibrahim Vadillo) acreditam que o movimento bancário islâmico até agora não conseguiu seguir os princípios da lei Sharia, ou pelo menos não conseguiu segui-los de forma suficientemente rigorosa. [Nota 9]

Por outro lado, Usmani pregou que uma economia islâmica livre dos "desequilíbrios" na sociedade – como a concentração de "riqueza nas mãos de poucos", ou monopólios que paralisam ou impedem as forças de mercado – resultaria da obediência a "injunções divinas" ao proibir juros (junto com outros esforços islâmicos).[124] (Mais tarde em seu livro Introdução às Finanças Islâmicas, ele argumenta que os princípios islâmicos devem incluir "o atendimento das necessidades da sociedade", dando "preferência aos produtos que podem ajudar as pessoas comuns a elevar seu padrão de vida", mas que poucos bancos islâmicos seguiram esse caminho.)[125] Outra fonte (Saleh Abdullah Kamel),[Nota 10] descreveu as mudanças previstas para a comunidade muçulmana ao seguir a abordagem islâmica à economia, bancos, finanças, etc., como um "movimento em direção ao desenvolvimento econômico, criação do fator de valor agregado, aumento das exportações, menos importações, criação de empregos, reabilitação dos incapacitados e treinamento de elementos capazes".[126]

2.1. Base Escritural

A lei Sharia que forma a base do sistema bancário islâmico é baseada no Alcorão (revelado ao profeta islâmico Muhammad) e no ahadith (o conjunto de relatos dos ensinamentos, feitos e ditos do profeta islâmico Muhammad que frequentemente explicam versos do Alcorão).[127] A proibição do gharar é baseada no ahadith que declara como gharar proibido a venda de coisas como "os pássaros no céu ou os peixes na água".[128][129][Nota 11] Acredita-se que o Maisir seja proibido pelos versos 2:219, 5:90 e 91 do Alcorão.[129]

No entanto, "a avaliação islâmica" do sistema bancário moderno gira em torno da definição de juros sobre empréstimos[134] como riba. Doze versos no Alcorão tratam da riba, a palavra aparecendo oito vezes no total, três vezes no verso 2:275, e uma vez no verso 2:276, 2:278, 3:130, 4:161 e 30:39.[135] A riba é mencionada inúmeras vezes no ahadith, incluindo o Sermão de Despedida de Muhammad.

Vários estudiosos ortodoxos apontam para versos do Alcorão (2:275–2:280) como afirmando a riba "categoricamente proibida" e "injusta" (zulm), e definindo-a como qualquer pagamento "acima do principal" de um empréstimo.[136][137] (Embora pelo menos uma fonte afirme que "é comumente argumentado" que a riba é "definida por um hadith".)[138]

Aqueles que consomem juros ficarão ˹no Dia do Julgamento˺ como aqueles levados à loucura pelo toque de Satanás. Isso porque eles dizem: "O comércio não é diferente dos juros". Mas Allah permitiu o comércio e proibiu os juros.

Quem se abstém — depois de receber o aviso de seu Senhor — pode ficar com seus ganhos anteriores, e seu caso é deixado para Allah. Quanto aos que persistem, serão os moradores do Fogo. Eles ficarão ali para sempre.

Allah tornou os juros infrutíferos e a caridade frutífera. E Allah não gosta de nenhum malfeitor ingrato.

De fato, aqueles que creem, fazem o bem, estabelecem a oração e pagam impostos de esmola receberão sua recompensa de seu Senhor, e não haverá medo para eles, nem se afligirão.

Ó crentes! Temam a Allah e desistam dos juros pendentes se vocês são crentes ˹verdadeiros˺.

Se não o fizerem, então tomem cuidado com uma guerra com Allah e Seu Mensageiro! Mas se vocês se arrependerem, poderão reter seu principal — sem infligir nem sofrer danos.

Se for difícil para alguém pagar uma dívida, adie-a até um momento de facilidade. E se você renunciar a isso como um ato de caridade, será melhor para você, se você soubesse.

— Sura Al-Baqara 2:275–280

De acordo com os ortodoxos, um "aumento sobre a soma principal" em empréstimos de dinheiro são riba. Um aumento sobre a soma principal no financiamento de uma compra de algum produto ou mercadoria é outra questão. Estes não são riba – de acordo com a interpretação ortodoxa – pelo menos em algumas circunstâncias.[139] (Estas são algumas vezes conhecidas como "vendas a crédito".) De acordo com o renomado estudioso islâmico Taqi Usmani, isto ocorre porque no Alcorão, verso 2:275, ("eles dizem, 'Tráfico (comércio) é como usura,' [mas] Deus permitiu o tráfico e proibiu a usura")[140] "tráfico (comércio)" refere-se a vendas a crédito como murabaha, a "usura proibida" refere-se a cobrar extra por pagamento atrasado (taxas de atraso), e o "eles" refere-se a não-muçulmanos que não entendiam por que se o primeiro era permitido ambos não eram.[141][Nota 12] Por esta razão (de acordo com Usmani) não é verdade que "sempre que o preço é aumentado levando em consideração o tempo de pagamento, a transação entra no âmbito dos juros".[143] Em vez de "principal" e "taxa de juros", o tomador de crédito está pagando "custo" e "taxa de lucro".[139] (Outra diferença com as finanças convencionais é que não há penalidade por atraso no pagamento.)[Nota 13]

2.2. Vendas de Juros e Crédito

Embora Usmani e outros pioneiros do Banco Islâmico tenham imaginado vendas de crédito como murâbaḥah sendo uma parte limitada da indústria do Banco Islâmico e subordinada à divisão de lucros e perdas, ela se tornou o modo "mais comum" de financiamento islâmico.[139][145][146][147]

A distinção entre vendas a crédito e juros também foi atacada por críticos como Khalid Zaheer e Muhammad Akram Khan – criticando-a de pontos de vista opostos. Zaheer considera o lucro das vendas a crédito como riba, o mesmo que juros, e observa a falta de entusiasmo de acadêmicos ortodoxos – como o Conselho de Ideologia Islâmica – pelo Banco Islâmico baseado em vendas a crédito, que eles (o conselho) chamam de "nada mais do que uma segunda melhor solução do ponto de vista de um sistema islâmico ideal".[148] Khan chama a distinção de "frívola e trabalhosa", uma forma de cobrar juros usando outro nome, necessária porque as empresas "não podem sobreviver onde os preços à vista e a crédito são iguais".[149] Outros observam que em termos de prática contábil padrão e regulamentos de verdade nos empréstimos[Nota 14] obter 90 dias de crédito em um produto de Rs 10000 e pagar Rs 500 extras custa quase o mesmo e é considerado quase o mesmo que pagar em dinheiro, usando um empréstimo de três meses a 20% ao ano.

Taqi Usmani, no entanto, explica que isso é um "equívoco". Pagar mais por crédito ao comprar um produto ("uma troca de mercadorias por dinheiro")[152][153] não viola a lei da Sharia, mas a troca de "uma unidade de dinheiro por outra da mesma denominação" ("uma troca de dinheiro por dinheiro")[152] e cobrar por crédito é uma violação da Sharia.[143] O empréstimo em dinheiro é diferente porque "o dinheiro não tem utilidade intrínseca".[143]

Outros apoiadores ortodoxos (como Kahf) defenderam a conformidade da prática com a Sharia, dizendo que, entre outras coisas, anexar commodities ao dinheiro em finanças impede que o dinheiro seja usado para fins especulativos.[142] Críticos relatam abusos generalizados de murabaha "sintéticos", que são empréstimos com juros em tudo, exceto no nome.[154][155]

2.4. Tipos de Empréstimos Islâmicos

Um dos pioneiros do sistema bancário islâmico, Mohammad Najatuallah Siddiqui, sugeriu um modelo de mudarabah de dois níveis como base para um sistema bancário livre de riba. O banco atuaria como o parceiro de capital em contas de mudarabah com o depositante de um lado e o empreendedor do outro.[156] (Outro pioneiro, Taqi Uthmani, chamou mudarabah e outra forma de financiamento de compartilhamento de lucros de musharakah, os "instrumentos reais e ideais de financiamento na Shari‘ah".)[102] Este modelo seria complementado por uma série de modelos de retorno fixo — mark-up, ou marcação (murabaha), leasing (ijara), adiantamentos de dinheiro para a compra de produtos agrícolas (salam) e adiantamentos de dinheiro para a fabricação de ativos (istisna'), etc. Na prática, os modelos de retorno fixo, em particular o modelo murabaha, tornaram-se os produtos básicos da indústria, não suplementos, pois apresentam resultados mais semelhantes aos modelos de financiamento baseados em juros. Os ativos administrados sob esses produtos excedem em muito aqueles em "modos de compartilhamento de lucros e perdas", como mudarabah e musharakah.[103]

2.5. Valor Temporal do Dinheiro

O valor temporal do dinheiro[157] – a ideia de que há um benefício maior em receber dinheiro agora do que mais tarde, de modo que poupadores/investidores/credores devem ser compensados pela gratificação tardia – foi chamado de um dos argumentos "mais significativos" a favor da cobrança de juros sobre empréstimos.[158] Como tal, alguns apoiadores das finanças islâmicas se opuseram ao conceito, argumentando que alguns consumos – como comer – só podem ser feitos ao longo do tempo, e o desconto pelo tempo incentiva resultados negativos, como a produção insustentável, como a desertificação, uma vez que a desertificação ocorre no futuro descontado.[159] No entanto, como o sistema bancário islâmico também exige recompensar a gratificação tardia na forma de "retorno sobre o investimento" tanto na divisão de lucros quanto nas vendas a crédito, os estudiosos e economistas islâmicos tendem a insistir que o valor temporal do dinheiro é um conceito válido "desde que a taxa de desconto seja a 'taxa de retorno' sobre o capital em vez da taxa de juros", uma posição que os críticos consideram especiosa.[158][160][161][162]

2.6. Pagamento Antecipado da Dívida

O oposto das vendas a crédito (ou seja, o oposto de cobrar mais em troca de dar tempo ao comprador para pagar) são as taxas reduzidas para pagamento antecipado. Isso é considerado haram pelas quatro escolas sunitas de jurisprudência (Hanafi, Maliki, Shafi'i, Hanbali), mas não por todos os juristas de acordo com Ridha Saadullah. Ele observa que tais reduções foram permitidas por alguns companheiros do Profeta e alguns de seus seguidores. Esta posição foi melhor desenvolvida por Ibn Taymiyya e Ibn al-Qayyim, e foi, mais recentemente, adotada pela Academia Islâmica de Fiqh da OIC. A Academia decidiu que "a redução de uma dívida diferida para acelerar seu pagamento, seja a pedido do devedor ou do credor, é permitida pela Shariah. Não constitui riba proibida se não for acordada com antecedência e desde que a relação credor-devedor permaneça bilateral. ..."[163][164]

2.7. Leis Islâmicas sobre Comércio

Conforme observado acima, o foco principal do sistema bancário islâmico é o financiamento sem juros para evitar a riba,[35] enquanto o comércio não é um problema (conforme a declaração do Alcorão de que "Deus permitiu o comércio e proibiu a riba [usura]".[140] No entanto, transações comerciais que envolvam jogos de azar (maisir) ou risco excessivo (bayu al-gharar) não são permitidas. Entre os instrumentos financeiros e atividades comuns nas finanças convencionais que são considerados proibidos (ou pelo menos islamicamente problemáticos) por muitos estudiosos islâmicos e muçulmanos estão:

Negociação de margem/alavancagem: usa dinheiro emprestado para comprar ações ou outros instrumentos financeiros. Envolve juros proibidos sobre o dinheiro emprestado,[165] e risco muito maior do que o investimento sem margem porque as perdas podem ser maiores do que o valor emprestado;[166]
Venda a descoberto: tomar emprestado/alugar ações ou alguns outros instrumentos e vendê-los, às vezes sem possuí-los, na esperança de que possam ser recomprados posteriormente a um preço menor para obter lucro. É tradicionalmente considerado uma violação do hadith que afirma "Não vender o que você não possui", e foi declarado inadmissível por várias fontes (Raj Bhala,[167] Taqi Usmani,[124] Humayon Dar.[168]
Day trading: a compra e venda de instrumentos financeiros de curtíssimo prazo foi chamada de não islâmico porque o curto período de "propriedade" significa que os day traders não possuem verdadeiramente o que negociam e, além disso, pagam juros.[169] Entre as fontes que o chamam de não islâmico estão Yusuf Talal DeLorenzo,[170] e a Focus Business Services dos Emirados Árabes Unidos.[169]
Derivativos: contratos que derivam seu valor do desempenho de um ativo subjacente; (O "valor nocional" dos derivativos de balcão do mundo no final de 2007 era de US$ 596 trilhões e o valor bruto de mercado de todos os derivativos em circulação era de US$ 14,5 trilhões.)[171] Opções, futuros e "outros derivativos" não são "geralmente" usados nas finanças islâmicas "por causa da proibição contra maisir",[172] Fontes afirmando que a maioria dos derivativos ou alguns tipos de derivativos são proibidos por estudiosos islâmicos incluem Juan Sole e Andreas Jobst,[173] P. S. Mills e J. R. Presley,[174][175] Taqi Usmani,[176] e Investopedia.[177] Os derivativos mais comumente usados[178] são:
- Forwards: contratos personalizados para comprar ou vender um ativo a um preço especificado em uma data futura. Ao contrário dos contratos futuros, os contratos forward não são negociados em nenhuma bolsa;
- Futuros: um acordo legal para comprar ou vender uma mercadoria ou instrumento financeiro específico a um preço predeterminado em um momento específico no futuro;
- Opções: contratos que oferecem ao comprador o direito, mas não a obrigação, de comprar (call) ou vender (put) um título ou outro ativo financeiro a um preço acordado (o preço de exercício) durante um determinado período de tempo ou em uma data específica (data de exercício);
- Swaps: contratos por meio dos quais duas partes trocam instrumentos financeiros para transferir o risco.

Por outro lado, pelo menos um estudioso islâmico (Mohammed Hashim Kamali) não encontra "nada inerentemente questionável" na venda e uso de opções, que, como outros tipos de comércio, são mubah (permissíveis) na fiqh, e "simplesmente uma extensão da liberdade básica que o Alcorão concedeu".[179] E tanto os praticantes quanto os críticos das finanças islâmicas encontram benefícios em pelo menos alguns usos de derivativos e vendas a descoberto – gerenciando riscos em tempos de problemas financeiros,[180] melhorando a eficiência do mercado e a produtividade dos funcionários.[181]

Pelo menos alguns na indústria financeira islâmica usam derivativos e fazem vendas a descoberto, e a permissibilidade disso é um assunto de "debate acalorado".[182] Os padrões globais para negociação de derivativos de swap de taxa de lucro e moeda islâmicos foram definidos em 2010 com o "Hedging Master Agreement"[183][184][185]. Uma venda a descoberto "certificada pela Sharia" foi criada por alguns fundos de hedge compatíveis com a Sharia.[175][186] No entanto, ambos foram criticados como não islâmicos.[175][186]

2.8. Justificativa para o Sistema Bancário Islâmico

O sistema bancário e financeiro islâmico foi elogiado – ou pelo menos descrito positivamente – por

transformar uma "teoria" em uma "realidade" de um trilhão de dólares[187][188][189],
afirmar o islamismo nos mercados financeiros internacionais (de acordo com Taqi Usmani);[189]
enriquecer o sistema legal islâmico ao fornecer-lhe questões comerciais do mundo real para encontrar soluções compatíveis com a sharia para (Usmani);[189]
criar um sistema "ético, sustentável, ambientalmente e socialmente responsável" (de acordo com Abayomi A. Alawode);[190]
atrair bancos convencionais para a indústria em busca de clientes muçulmanos (Munawar Iqbal e Philip Molyneux);[Nota 15]
atrair novos clientes e dinheiro para o sistema bancário, em vez de tirar os clientes existentes e seu dinheiro do sistema bancário convencional (Laurent Gheeraert).[193]
criar uma forma de financiamento menos arriscada (de acordo com Zeti Akhtar Aziz e outros),
proibir a especulação,[194] para que, por exemplo, os excessos que levaram à crise financeira global de 2007-2008 sejam evitados (de acordo com Ibrahim Warde);[195]
e pelo uso de dois tipos de contas:[196]
- "contas correntes" – onde os fundos não rendem e (em teoria) são mantidos, não investidos pelo banco, portanto não sujeitos a risco;[196]
- e contas mudarabah – onde os depositantes compartilham quaisquer perdas com o banco, diminuindo assim o risco do banco.[197]

Embora a indústria tenha problemas e desafios, estes podem ser explicados por sua relativa juventude e baixa posição na "curva de aprendizado" que resolverá essas dificuldades ao longo do tempo;[198][199] e por influências não islâmicas que só podem ser eliminadas quando a indústria opera em uma sociedade e ambiente verdadeiramente islâmicos.[200]