Resumo: Trata-se de artigo acadêmico que busca expor as posturas hermenêuticas adotadas em face da aplicação da Constituição em decisões judiciais, e, dessa forma, analisar o argumento principiológico ao reconhecimento da tutela constitucional à união estável homoafetiva.
Palavras-chave: Constitucionalismo – Princípios – Direito de família – Repersonalização – Constitucionalização – União homoafetiva.
1. Introdução.
O presente trabalho busca traçar uma moldura da estrutura lógico-normativa da Constituição Federal para fundamentar uma posição segura, ou no mínimo coerente, sobre a interpretação e aplicação da tutela constitucional no Direito de Família, principalmente no que tange ao reconhecimento da união estável homoafetiva.
Para o êxito nessa proposta, faz-se imprescindível a descrição da cosmovisão e dos pressupostos, isto é, do pano de fundo teórico das posições jurídicas possíveis quando se discute tutela constitucional e normatividade da Constituição.
O decisionismo, decorrente de uma interpretação inclusiva, e o formalismo, decorrente de uma interpretação seletiva, são extremos contrapostos nesse espectro teórico, mas que, através de seus conflitos construtivos, realçam com mais clareza as verdadeiras questões e valores em jogo.
Portanto, nas linhas seguintes, passa-se ao desenvolvimento dos marcos formais da hermenêutica constitucional, do constitucionalismo principiológico e de suas influências paradigmáticas na nova perspectiva do Direito de Família, incluindo o recente reconhecimento da união estável homoafetiva pela jurisprudência brasileira.
2. A interpretação ultra expansiva da Constituição e suas problemáticas.
Em um primeiro momento, cumpre descrever o que se denomina por interpretação aberta da Constituição Federal, no sentido de interpretação adequada, ou adequável, à realidade momentânea posta ao Poder Judiciário, com seus reclamos por justiça, igualdade e tutela jurídica em virtude de uma omissão legislativa lesiva aos direitos dos jurisdicionados.
Nesse sentido, como descrito acima, existem, de fato, fundamentos de justiça e pacificação social ínsitos à finalidade do ativismo jurisdicional que busca suprir uma falta da mão estatal onde ela deveria estar presente.
Não há como negar que a posição hermenêutica aqui é aberta e expansiva justamente porque se defronta com uma retroação de direitos na realidade fática, o que implica em uma proatividade judicial perante a inércia legislativa.
Ocorre, no entanto, que, quando se trata da normatividade da Constituição, a escolha por um marco teórico sobremaneira aberto à realidade prática, ainda que em busca de uma justiça social, acaba por, contraditoriamente, desvirtuar todos os seus mecanismos de integridade lógica e, por conseguinte, esvaziar a própria justiça que visa garantir.
Isso porque tal posição, levada ao extremo, abre mão de qualquer estabilidade e expectativa sobre a aplicação das normas e princípios constitucionais, incorrendo em grave insegurança jurídica e em “absoluto instrumentalismo do funcionalismo, que coloniza o judiciário como longa manus do político” (BARROSO, 2013).
Diante disso, não é possível que os princípios e direitos fundamentais da Carta Magna de um Estado Democrático de Direito estejam relegados ao decisionismo judicial, com seus inevitáveis preconceitos, preferências e vontades pessoais ou políticas, sem que viole seus próprios fundamentos de rigidez, segurança e proteção aos indivíduos.
3. A interpretação ultra positivista da Constituição e suas problemáticas.
Apesar dos imbróglios da posição hermenêutica anterior, não menos adversa é a escolha pela leitura absolutamente estrita da Constituição, que busca uma subsunção mecânica dos fatos concretos às hipóteses normativas e às consequências cominadas por elas, assim como sistematizado por Kelsen em sua Teoria Pura do Direito (KELSEN, 2012).
Como será descrito nos capítulos posteriores, tal vertente jurídica, ainda que fosse legítima, seria impraticável diante de uma série de princípios previstos na Constituição Federal com comandos preponderantemente abstratos, finalísticos e valorativos, nos quais não são descritas condutas ou hipóteses facilmente tangíveis.
Há sim, na posição teórica aqui ventilada, a finalidade de cumprir com fundamentos e valores que respeitam as expectativas dos jurisdicionados sobre a produção legislativa vigente, em proteção à segurança jurídica e à previsibilidade dos direitos decorrentes do ordenamento pátrio.
No entanto, ainda que intentando corrigir as violações do decisionismo imprevisível, a interpretação sobremaneira formal das normas constitucionais acaba por também fraudar a essência do papel da Constituição, instrumento contramajoritário de efetivação dos direitos fundamentais em proteção de minorias face à eventual omissão ou tirania do poder eleito.
Evidencia-se, a partir deste momento, as tensões paradoxais, mas absolutamente essenciais à delimitação da função da tutela constitucional e de sua hermenêutica, que podem ser ilustradas pelos seguintes conflitos de valores: rigidez versus maleabilidade; fechamento versus abertura; previsibilidade versus adaptabilidade; operacionalidade seletiva versus operacionalidade inclusiva; segurança vesus justiça; entre outros.
4. Interpretação sistemática da Constituição: uma comunidade de princípios.
A partir do paradoxo esclarecedor delineado, em que possível desvendar as premissas e valores em jogo quando está a ser tomada uma escolha sobre a diretriz interpretativa que norteará a tutela constitucional, é possível extrair conclusões:
(i) Não há como obter a concretização plena dos dois polos em tensão, visto que a abertura do sistema e o seu fechamento caminham em direções opostas, de modo que a aplicação extrema de uma operação invariavelmente resulta na exclusão completa da outra;
(ii) Se não há como obter plenamente todos os valores em jogo, o abandono completo de qualquer deles se torna completamente prejudicial ao sistema, visto que justiça sem segurança e previsibilidade se torna em injustiça, e a recíproca também é verdadeira.
Com a consolidação dessas premissas, passa-se à melhor descrição da estrutura lógico-normativa do bloco de constitucionalidade, em referência a autores constitucionalistas, como Dworkin e Alexy, que buscaram traçar a importância da dimensão dos princípios para a compreensão da normatividade constitucional, como bem descrito por Menelick de Carvalho Netto:
Acredito que uma constituição, como a de 1988, produziu mais do que uma constituição só. Ela produziu o que Dworkin, por exemplo, chamaria de uma comunidade de princípios. Desde lá, mesmo antes um pouquinho, já havia, é possível ver (...) a questão dos direitos fundamentais (igualdade, liberdade) como mais do que fundamentos: descalçamentos da nossa ideia de liberdade e igualdade. (CARVALHO NETTO, 2018)
Cumpre destacar, nesse ponto, a comunidade de princípios inaugurada pela Constituição, como descrito pelo professor Menelick, a qual se estabelece por um conjunto de direitos fundamentais e fundamentos políticos, pilares do Estado Democrático de Direito, que são mantidos intocáveis pelos procedimentos de reforma, como um núcleo petrificado:
CF, art. 60, §4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Outra importante questão aqui é a distinção entre princípios e regras, definida, conforme Humberto Ávila, pela intensidade de determinação de cada norma, por um lado, quanto à realização de seus fins e, por outro, quanto à prescrição de condutas. Para isso, é preciso compreender que “fins” são estados, contextos de justiça e de sociedade, almejados pela norma jurídica, e “prescrição de conduta” é a descrição normativa de um comportamento ou hipótese sobre os quais incide uma consequência.
Nesse sentido, os princípios são normas imediatamente finalísticas, pois estão preponderantemente relacionados aos estados almejados pela norma, e dependem, assim, mais intensamente da relação com outras normas para a concretização do comportamento devido. Já as regras são normas mediatamente finalísticas e dependem menos intensamente da relação com outras normas para a concretização do comportamento devido, visto que estão preponderantemente relacionadas à prescrição de condutas (ÁVILA, 1999).
Portanto, a Constituição, como uma comunidade de princípios, possui uma estrutura lógico-normativa essencialmente mandamental, fundada, principalmente, na busca da concretização de fins, na realização de contextos de justiça social.
Percebe-se, a partir das características elencadas acima, o projeto jurídico constitucional de manutenção daquela tensão paradoxal entre justiça e segurança, de conservação tanto da previsibilidade jurídica quanto da abertura ao contrafactual, por meio de uma estrutura de princípios fundamentais.
Trata-se o núcleo da Constituição de um conjunto de normas pétreas e rígidas, mas que ao mesmo tempo estão abertas à aplicação dentro das particularidades do caso concreto, pela relação coerente com outros princípios pertencentes ao mesmo sistema.
Resta evidente que uma interpretação sistemática dos princípios da Constituição traz justiça ao conflito real trazido ao judiciário e, simultaneamente, fortalece a previsibilidade dos fundamentos de uma decisão sobre a tutela constitucional, ainda que de maneira não plena, como uma balança de pratos em constante tentativa de ser mantida em equilíbrio.
5. Constitucionalização do Direito de Família: personalização e função contramajoritária.
Tendo sido estabelecidas todas as premissas hermenêuticas para a aplicação da tutela constitucional, fundamentada em uma comunidade de princípios coerentes, é preciso adentrar no teor, no conteúdo em si, dessas normas fundamentais, e, principalmente, na discussão a respeito de sua influência permanente sobre o Direito de Família.
Cuida-se do cerne do presente trabalho a análise das implicações de uma postura interpretativa que valoriza a manutenção dos valores justiça e segurança jurídica sobre a compreensão das normas que tutelam a família, entidade básica da sociedade, permeada pelas relações mais íntimas dos indivíduos.
Dessa forma, é preciso destacar, antes de tudo, que a Constituição Federal de 1988 veda expressamente a discriminação e o preconceito a qualquer fator de identidade dos indivíduos, e revela, no cerne do tratamento da entidade familiar, os princípios da liberdade de escolha, da afetividade, da realização existencial e da dignidade humana, como se depreende:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
Diante disso, é indiscutível que a Constituição, primária hierarquicamente, passa a ter normatividade sobre a tutela das entidades familiares, que não estão mais relegadas a uma absoluta autonomia do Direito Privado, como na antiga independência normativa do Código Civil. Nesse sentido, o Direito de Família passa a ser fundamentalmente constitucionalizado, em uma verdadeira mudança de paradigma.
Dentre algumas das transformações advindas desse novo momento paradigmático, talvez a principal delas seja a repersonalização do cerne jurídico do ordenamento civil, que deixa, pelo menos de maneira preponderante, de possuir como único bem jurídico tutelado o patrimônio dos indivíduos.
As normas do Direito de Família substituem o foco voltado sempre para as hipóteses que envolvem consequências sobre bens, como questões de herança, partilha, divórcio, legitimidade de filiação, entre outros, para ter como centro de suas destinações os interesses existenciais e afetivos dos indivíduos.
Assim destaca Paulo Lôbo (LÔBO, 2018):
A família, ao converter-se em espaço de realização da afetividade humana, marca o deslocamento de suas antigas funções para o espaço preferencial de realização dos projetos existenciais das pessoas. Essas linhas de tendências enquadram-se no fenômeno jurídico-social denominado repersonalização das relações civis, que valoriza o interesse da pessoa humana mais do que suas relações patrimoniais. É a recusa da coisificação ou reificação da pessoa, para ressaltar sua dignidade. A família é o locus por excelência da repersonalização do direito civil.
(...) A família tradicional aparecia através do direito patrimonial e, após as codificações liberais, pela multiplicidade de laços individuais, como sujeitos de direito atomizados. Agora, é fundada na solidariedade, na cooperação, no respeito à dignidade de cada um de seus membros, que se obrigam mutuamente em uma comunidade de vida. A família atual é apenas compreensível como espaço de realização pessoal afetiva, no qual os interesses patrimoniais perderam seu papel de principal protagonista. A repersonalização de suas relações empodera as entidades familiares, em seus variados tipos ou arranjos.
Além de uma repersonalização do Direito Civil, é imprescindível destacar o papel contramajoritário da constitucionalização do Direito de Família, função que não se restringe ao âmbito de proteção das entidades familiares, mas é parte da natureza política dos direitos fundamentais e de sua relevância em uma democracia eletiva.
Isso se dá pois os direitos fundamentais, como núcleo sólido e intocável da Constituição, são barreiras de proteção aos indivíduos e aos grupos minoritários quando se deparam com uma posição majoritária contraposta à sua existência ou às suas garantias. Maioria esta que possivelmente teria poder político, mesmo pela via democrática, para fazer valer sua vontade, caso não existissem normas contramajoritárias e blindadas como cláusulas pétreas.
Dessa mesma maneira, os direitos fundamentais permeiam o reconhecimento e a proteção às entidades familiares, de modo que estão garantidos aos indivíduos e às minorias os referidos princípios constitucionais de vedação à discriminação e ao preconceito, da liberdade de escolha, da afetividade, da realização existencial e da dignidade humana.
6. A questão constitucional do reconhecimento da união estável homoafetiva (ADI 4277 e ADPF 132)
A decisão histórica do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a união estável homoafetiva como instituto jurídico foi proferida no julgamento conjunto da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF.
O relator do acórdão, o Ministro Ayres Britto, utiliza-se da interpretação conforme a Constituição, para rejeitar qualquer vertente hermenêutica que tenha por objetivo excluir determinado grupo do âmbito de proteção do Estado, a partir de uma interpretação inclusiva do conceito jurídico de família.
Para o Ministro, o conceito de família não foi definido pelo Constituinte, portanto, seu significado varia conforme a cultura e o período histórico que se vive. Ademais, segundo a norma geral negativa de Kelsen “tudo que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Nesse sentido, a orientação sexual dos indivíduos não pode restringir seu acesso a direitos, tendo em vista a proibição expressa de preconceito, e os princípios da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade, do direito à intimidade, etc.
Logo, para o Ministro, a interpretação literal de “homem e mulher” (do art. 226, §3º, CF) enquanto único modelo familiar protegido pela Constituição deve ser superada e a paridade de tratamento jurídico entre os casais heteroafetivos e homoafetivos reconhecida.
No mesmo julgamento, foi tomada divergência de fundo pelos votos dos Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Pelluso, sedimentada no item 5 do acórdão.
O Ministro Lewandowski, seguido pelos demais, tomou a posição, a partir de uma busca histórica, de que, ao definir a união estável como tipo de entidade familiar formada por gêneros sexuais distintos, o legislador constituinte não tinha em mente a possibilidade de inclusão e reconhecimento de qualquer outra forma de concretização desse instituto, inclusive pela união estável homoafetiva.
Diante disso, o Ministro se utiliza da doutrina de Paulo Lôbo, pela qual elenca os tipos de entidades familiares do art. 226 da Constituição como parte de um rol exemplificativo, abrindo margem para a inclusão de tipos familiares implícitos, reconhecidos pelos critérios da afetividade, estabilidade e ostensibilidade, e, assim, permitindo o reconhecimento de um novo tipo familiar: a união estável homoafetiva.
Ocorre que, conforme Ramiro Barroso (BARROSO, 2013), essa “tecnologia hermenêutica” utilizada pelos ministros em uma tentativa de conciliação extrema dos propósitos do legislador constituinte com uma estrutura principiológica aberta e inclusiva da Constituição é contraditória em seus próprios termos e deixa de tomar uma decisão jurisprudencial importante acerca dos limites da tutela constitucional.
Para descrever melhor o problema, Barroso se utiliza de uma hipótese ilustrativa, em que um parágrafo imaginário está inserido no art. 226 e encerra de forma definitiva o rol elencado dos tipos de entidade familiar como exaustivo. Nesse caso, o reconhecimento de qualquer outro tipo de entidade familiar seria de fato vedado pela Constituição?
A resposta do autor é que ainda assim seria possível a utilização de um princípio geral de inclusão, mesmo com uma vedação expressa em uma norma constitucional.
O autor adota a postura condizente com a comunidade de princípios constitucional, a qual possui uma estrutura de coerência lógico-normativa, e a escolha política, ainda que operada pelo legislador constituinte, de uma norma que viole essa integridade é uma mera expressão dos preconceitos e limitações de tal legislador, o que sequer atingiria natureza jurídica válida.
Portanto, Barroso, em conformidade com a exposição deste trabalho, compreende que o posicionamento do Poder Judiciário em relação à tutela constitucional não deve ser nem um positivismo mecânico, nem um decisionismo ativista, mas uma verdadeira barreira contramajoritária em defesa da efetivação dos direitos fundamentais e materiais dos indivíduos elencados pela Constituição.
7. Conclusão.
Por todo o exposto, o reconhecimento da união estável homoafetiva somente será dotado de fundamentos contundentes na medida em que se alicerçar na clara compreensão da Constituição como uma comunidade de princípios estruturada de forma coerente, e no reconhecimento da existência de um núcleo de direitos fundamentais pétreos e contramajoritários no cerne da Carta Magna.
Somente dessa forma restará a conclusão de que, em respeito aos princípios constitucionais de vedação à discriminação e ao preconceito, da liberdade de escolha, da afetividade, da realização existencial e da dignidade humana, deve-se interpretar sistematicamente todas as demais normas do ordenamento e, assim, expandir a tutela das entidades familiares à união estável homoafetiva.
8. Referências.
ADI 4277, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 5/5/2011, DJe de
14/10/2011.
ÁVILA, Humberto. A distinção entre princípios e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, vol. 215, 1999.
BARROSO, Ramiro Freitas de Alencar. O princípio geral de inclusão como fundamento ontológico para a união entre pessoas do mesmo sexo: crítica ao acórdão do Supremo Tribunal Federal. 2013. 140 f. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade de Brasília, Brasília, 2013. Capítulo 3 e Conclusão. Disponível em: < https://repositorio.unb.br/handle/10482/14491 > Acesso em 06/11/2021.
CARVALHO NETTO, M. D. A Comunidade de Princípios Inaugurada em 1988 e o Papel do Estado na Esfera Pública. Revista de Ciências do Estado, [S. l.], v. 3, n. 2, 2018. DOI: 10.35699/2525-8036.2018.5142.
Disponível em: <https://periodicos.ufmg.br/index.php/revice/article/view/5142.> Acesso em: 6 nov. 2021
LÔBO, Paulo. Direito civil: volume 5: famílias / Paulo Lôbo. – 8. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 79-119 (cap. 3: Direito e ciência)