I) Introdução
O cerne da questão abordada neste artigo, qual seja a natureza jurídica da prescrição da pretensão fiscalizatória no âmbito dos Tribunais de Contas (TCs), apresenta fundamental relevância diante do julgamento do Recurso Extraordinário nº 852.475, com Repercussão Geral[1], ocorrido no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF). Nele, ponderou-se que a regra, no Direito brasileiro, é a prescritibilidade e que o devido processo legal, em seu sentido material, garante, ao indivíduo, a efetiva e a real proteção contra o exercício do arbítrio. Destacou-se acerca da impossibilidade de permanência infinita do poder persecutório do Estado e foi fixada a tese de que é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas, conforme o Tema nº 899.
Em consequência desse posicionamento decisório, o Tribunal de Contas da União (TCU) editou a Resolução nº 344/2022, alterada posteriormente pela Resolução nº 36/2024, regulamentando a prescrição para o exercício das pretensões punitiva e ressarcitória.
Diante desse cenário jurisprudencial e normativo, objetivamos analisar a natureza jurídica de tal espécie de prescrição e, para isso, abordaremos os seguintes pontos: o instituto jurídico da prescrição; as atribuições constitucionais e a jurisdição administrativa no âmbito dos TCs; além da natureza jurídica da prescrição da pretensão fiscalizatória no âmbito dos TCs.
II) O instituto jurídico da prescrição
O decurso do tempo, conforme a doutrina de Humberto Theodoro Júnior[2], impõe efeitos nas relações jurídicas estabelecidas, seja entre os particulares, seja entre o Estado e os indivíduos. No tocante às duas propostas de elaboração de um instituto jurídico o qual limita o exercício de um direito, ou de sua pretensão, o autor afirma ter duas grandes escolas que conceituam a prescrição, lecionando que[3] [e]ntre as duas grandes propostas de conceituação da prescrição, oferecidas pelo direito comparado – a do direito alemão (extinção da pretensão não exercida no prazo legal) e a do direito italiano (extinção do direito por falta de exercício pelo titular durante o tempo determinado pela lei) – o Código Civil brasileiro optou pelo primeiro.
Com efeito, o Código Civil brasileiro de 1916 tratava da prescrição em seus artigos 161 a 179, informando sobre a possibilidade de renúncia e estabelecendo as regras gerais (artigos 161 a 167), as causas de impedimento ou suspensão (artigos 168 a 171), as causas de interrupção (artigos 172 a 175) e os prazos (artigos 177 a 179). Assim, como podemos observar, naquele momento não havia um conceito legal expresso, no seu período de vigência, sobre a prescrição.
Todavia, com a superveniência do Código Civil brasileiro de 2002 (CC/2002), por meio do seu artigo 189, nasceu o conceito legal da prescrição, no sentido de que, violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição. Nitidamente, o ordenamento jurídico brasileiro se filiou à escola alemã, entendendo que a prescrição é a extinção da pretensão de um direito não exercido no prazo legal.
É salutar colacionarmos o trecho extraído da exposição de motivos do CC/2002[4], cuja elaboração restou a cargo do professor Miguel Reale, acerca dos objetivos e do fundamento geral desse diploma civil:
a) Compreensão do Código Civil como lei básica, mas não global, do Direito Privado, conservando-se em seu âmbito, por conseguinte, o Direito das Obrigações, sem distinção entre obrigações civis e mercantis, consoante diretriz já consagrada, nesse ponto, desde o Anteprojeto do Código de Obrigações de 1941, e reiterada no Projeto de 1965.
De acordo com essa transcrição, urge esclarecer que o vetor hermenêutico dos conceitos extraídos do CC/2002 tem como objeto as relações e obrigações civis, sendo considerada a lei básica do Direito Privado.
É nesse viés que o conceito doutrinário[5] para a prescrição foi construído pelos operadores do Direito, extraindo-o a partir da definição legal do artigo 189 do Código Civil. Assim, tratando-se de relação privada, regulada pelo Direito Civil, não se discute a natureza jurídica de direito material da prescrição.
Contudo, conforme será delineado no próximo capítulo, a natureza jurídica da prescrição a ser aplicada às atribuições constitucionais dos Tribunais de Contas se origina de uma relação jurídica diversa daquela prescrição constante no CC/2002.
III) As atribuições constitucionais e a jurisdição administrativa no âmbito dos Tribunais de Contas
A partir da leitura dos dispositivos constitucionais que tratam das competências dos Tribunais de Contas (TCs), destacamos dois incisos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), os quais retratam substanciais atribuições às Cortes de Contas:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
Deveras, é imperioso destacar que a CRFB/88, por meio do § 3º artigo 71[6], aduz duas sanções que poderão ser aplicadas pelos TCs: a imputação de débito e a multa.
Considerando os dispositivos constitucionais supracitados, é possível extrair a ilação no sentido de que os TCs exercem uma jurisdição administrativa. Nessa senda, analisando o conceito de jurisdição, Moacyr Amaral dos Santos[7] leciona que:
A jurisdição, portanto, é uma das funções de soberania do Estado. Função de Poder, do Poder Judiciário. Consiste no poder de atuar o direito objetivo, que o próprio Estado elaborou, compondo os conflitos de interesses e dessa forma resguardando a ordem jurídica e a autoridade da lei. A função jurisdicional é, assim, como um prolongamento da função legislativa e a pressupõe.
Abordando uma visão sistêmica do ordenamento jurídico, Humberto Theodoro Júnior[8] disserta que:
A jurisdição, que integra as faculdades da soberania estatal, ao lado do poder de legislar e administrar a coisa pública, vem a ser, na definição de Couture, a função pública, realizada por órgãos competentes do Estado, com as formas requeridas pela lei, em virtude da qual, por ato de juízo, se determina o direito das partes como objetivo de dirimir seus conflitos e controvérsias de relevância jurídica, mediante decisões com autoridade de coisa julgada, eventualmente passíveis de execução.
Como função estatal, a jurisdição é, naturalmente, una. Mas seu exercício, na prática, exige o concurso de vários órgãos do Poder Público.
Consoante essa lição, é possível concluir que a jurisdição consiste no poder de atuar o direito objetivo, determinando as demandas das partes com o desiderato de, precipuamente, dirimir conflitos e controvérsias jurídicas. Conforme as premissas hermenêuticas retromencionadas, analisando as atribuições constitucionais aplicadas aos TCs, temos que, ao apreciar as contas prestadas pelos Chefes do Poder Executivo e ao julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, imputando débito ou aplicando multa, os TCs exercem o poder de atuar o direito objetivo público-administrativo – e não o privado –, julgando a gestão pública de tais gestores.
Cotejando essas premissas, passamos à análise, no próximo capítulo, da natureza jurídica da prescrição das atribuições constitucionais dos TCs.
IV) A natureza jurídica da prescrição relacionada à pretensão fiscalizatória dos Tribunais de Contas
Primeiramente, antes da análise propriamente dita da natureza jurídica da prescrição relacionada à pretensão fiscalizatória dos TCs, entendemos necessário dissertar que, em se tratando de expedientes de contas, vislumbram-se as seguintes pretensões, abstraindo-se o prazo de tramitação processual em concreto.
IV. a) A pretensão fiscalizatória lato sensu
Importa salientar, preambularmente, que da atuação fiscalizatória dos TCs podem ser estabelecidas as decisões declaratórias e/ou constitutivas, além dos consectários orientativos e pedagógicos aos atuais gestores para que tomem ciência das irregularidades e, assim, promovam as correções necessárias. Dentre eles, estão as determinações, recomendações e alertas.
Nesse viés, no que respeita à pretensão fiscalizatória lato sensu, salientamos que, quando do julgamento do Tema nº 899, o STF não delimitou o prazo prescricional para o exercício da competência de fiscalização pelos Tribunais de Contas, a exemplo daquela inserta no inciso II do art. 71 da CRFB/88, na qual consta o dever constitucional de julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta. Contudo, consoante se observa pela recente jurisprudência do STF, ambos os órgãos fracionários[9]-[10] vem consolidando o entendimento de que a prescrição das ações punitiva e ressarcitória, no âmbito do Tribunal de Contas, obedece às disposições da Lei Federal nº 9.873, de 1999, fixando o prazo prescricional quinquenal.
É sobre este tema que nos debruçaremos no próximo item, o qual tratará da prescrição relacionada à pretensão fiscalizatória stricto sensu.
IV.b) A prescrição relacionada à pretensão fiscalizatória stricto sensu: punitiva e ressarcitória
Como derivação da pretensão fiscalizatória, é possível a imputação de sanção pecuniária pelo descumprimento de normas; assim como, a fixação de débito para recompor o prejuízo sofrido pelo erário.
São apenas essas pretensões que estão sendo limitadas em virtude da interpretação que se dá ao Tema nº 899 do STF nos processos de contas – para além da pretensão executiva examinada no tópico anterior –, cujo entendimento foi no sentido de incidir o prazo prescricional de cinco anos.
Em outras palavras, a limitação temporal determinada pela prescrição das pretensões punitiva e ressarcitória interfere na competência de julgamento dos magistrados, na medida em que, havendo o transcurso do prazo quinquenal, encontram-se restringidos de impor multa ou débito aos gestores. O acórdão que lastreou o Tema nº 899 ateve-se a impor um limite temporal na persecução do direito ao ressarcimento por dano ao erário, previsto § 5º[11] do art. 37 da CRFB/88; não mencionou e, portanto, não retirou as demais pretensões fiscalizatórias dos Tribunais de Contas previstas no art. 71 que, até sobrevir novo entendimento, continua hígida. E isso porque a prescrição impede que se sancione ou se determine o ressarcimento; contudo, não fulmina, de forma alguma, a existência do dano ao erário, que fica latente, embora sem a possibilidade de atuação por parte desse órgão de controle externo.
E é nesse aspecto que se diferencia da prescrição de direito material, pois se trata, em verdade, de prescrição cuja natureza jurídica é processual, uma vez que a limitação recai sobre a competência decisória dos julgadores, criando-lhes uma regra temporal para que possam atuar de forma plena. Havendo a incidência da prescrição, estarão impedidos de proferir os seus juízos destinados a fixar multa e débito; podendo exercer as demais competências constitucionais previstas no art. 71 da CRFB/88, a depender do tipo de expediente de contas. Assim, é salutar reafirmar que, diferente da prescrição notoriamente utilizada na esfera judicial, a qual extingue a pretensão de um titular de direito (direito material), a prescrição ora analisada visa a afastar, em razão do transcurso temporal, o próprio poder-dever fiscalizatório do Tribunal de Contas, o qual é realizado por meio de um processo administrativo; porém, tão somente em relação às competências sancionatória e ressarcitória.
Sobre o tema, urge rememorar o entendimento exarado pelo Plenário do STF, ao julgar o RE nº 636.553[12], de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual foi fixado o Tema nº 445. Na oportunidade, foi assentada a seguinte tese: Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas. Esse prazo, contudo, possui natureza jurídica decadencial, não havendo interrupção e nem suspensão; distinguindo-se, portanto, do prazo prescricional da pretensão fiscalizatória.
Em pesquisa no banco de jurisprudências do STF, localizamos julgados monocráticos que tratam especificamente da prescrição processual em processos envolvendo direito administrativo, por exemplo:
[...]
37. A análise cronológica dos autos do processo Administrativo Disciplinar (PAD), de nº 10980.006534/2009-53, é extremamente salutar para demonstrar que Alexandre Longo se utilizou por diversas vezes do expediente de abusar da boa-fé e do zelo da Comissão de Inquérito em bem instruir o processo, e de abusar também das decisões judiciais cautelares, que por sua natureza de cognição não-exauriente possibilitam o uso de estratégias de provocar a prescrição processual pelo constante tumulto processual e cancelamentos de atos de produção de prova.[13] (Grifamos)
[...]
Adotada a sistemática para a contagem da prescrição processual, nos termos do art. 108 da IN 76/2013, considerando a publicação da Portaria instauradora em Boletim de Serviço do DFP em 10.03.2010 (fls. 270/271), a contagem adicional de 140 dias (60 dias para conclusão + 60 dias da prorrogação + 20 dias para julgamento), tem-se que o prazo prescricional passou a fluir a partir de 28.07.2010, ao que se conclui que as infrações puníveis com suspensão estão prescritas desde 29.07.2012, enquanto a infração punível com demissão estará fulminada pela prescrição a partir de 29.07.2015.[14] (Grifamos)
É inegável que há uma substancial distinção na natureza jurídica entre a prescrição elencada nos julgados acima, se cotejada com a prescrição aventada pelo já citado artigo 189 do Código Civil. A dualidade da natureza jurídica da prescrição é mais facilmente perceptível quando se analisa a relação que origina a sua causa: de um lado, temos a prescrição para o Tribunal de Contas exercer as suas pretensões punitiva e ressarcitória, diante do seu poder-dever fiscalizatório; e, de outro, temos a prescrição relacionada ao Direito Civil e demais áreas jurídicas, a qual se relaciona com a pretensão diante da violação de um direito material.
Em que pese não seja uma expressão corriqueira no mundo jurídico, em pesquisa exemplificativa feita na Internet, constatamos que a temática está sendo discutida em diversos Tribunais de Contas, fazendo-se referência à expressão “prescrição processual”.
Ainda, no ano de 2022, no Fórum de Inovação e Transformação para o Controle Atual e Futuro, Jacoby Fernandes[15] teceu críticas sobre a ausência da prescrição processual e a dificuldade de se recuperar os créditos desviados.
Em 31/03/2023, o TCE/AC[16], ao divulgar sobre o julgamento do Processo SEI nº 999999.012489/2022-69, de relatoria do Conselheiro Valmir Gomes Ribeiro, informou que a decisão tratou, dentre outras matérias, da prescrição processual.
No TCE/MS, em 14/09/2023, foi ministrada palestra por Odilon Cavallari[17], Auditor Federal de Controle Externo do TCU, demonstrando as implicações e os desafios da prescrição punitiva e ressarcitória e apresentando a normatização feita por meio da Resolução TCE nº 344/2022. Essas regras foram adotadas, com algumas adaptações pelo TCE/MS, conforme Resolução nº 188/2023[18].
Em 14/03/2024, o TCE/MA[19] aprovou a Resolução TCE/MA nº 383/2023[20] e :publicou notícia informando sobre a prevenção à prescrição, sendo dito pelo Conselheiro-Corregedor, que:
[...] as medidas propostas representam um avanço na abordagem e no encaminhamento das soluções necessárias ao enfrentamento da prescrição processual, com foco no cumprimento da missão institucional e nos resultados que podem ser entregues aos cidadãos por meio da ágil e eficaz atuação do controle externo.
De sua vez, no TCM/BA[21], em 04/03/2024, foi ministrado curso sobre a “Prescrição processual à luz da Resolução TCM nº 1.479/2023”[22], sendo que, inclusive, a Procuradora do Ministério Público de Contas, Dra. Aline Paim, defendeu dissertação de mestrado com essa temática[23].
Ademais, o próprio STF reconheceu a natureza processual do prazo de um ano de suspensão da execução fiscal, com o efeito interruptivo da contagem da prescrição tributária, como ficou assentado no Tema nº 390, com a seguinte Tese de Repercussão Geral, firmada nos autos do RE nº 636.562/SC[24], Ministro Relator Luís Roberto Barroso, transitada em julgado em 31/03/2023:
É constitucional o art 40 da Lei nº 6.830/1990 (Lei de Execuções Fiscais – LEF), tendo natureza processual o prazo de 1 (um) ano de suspensão da execução fiscal. Após o decurso desse prazo, inicia-se automaticamente a contagem do prazo prescricional tributário de 5 (cinco) anos.
No Superior Tribunal de Justiça (STJ) e no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), também é esse o posicionamento, conforme ementas a seguir colacionadas, respectivamente:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 106/STJ. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. ART. 25 DA LEI 6.830/1980. IRRELEVANTE NO CASO DOS AUTOS. 1. O acórdão recorrido consignou: "No caso em tela, há de se verificar que a ação foi ajuizada em 14/07/2000. Portanto, não estava sob a égide da Lei Complementar n. 118/05, que alterou o disposto no inciso I do art. 174 do CTN. Dessa forma, àquela época, a interrupção da prescrição se dava apenas com a citação do devedor, a qual não ocorreu até a presente data. Assim sendo, tenho que a prescrição processual disposta no art. 174 do CTN se consumou, se considerado que o crédito tributário possui vencimento referente ao ano de 2000 (fl.02). Vale acrescentar, ainda, que não houve violação ao disposto no art. 25 da LEF, uma vez que é dever do exequente fiscalizar o andamento do processo, independentemente da intimação pessoal, sendo que a falta de diligência da Fazenda Pública a fim de receber os seus créditos não pode lhe beneficiar. Em se tratando do art. 40 e parágrafos da LEF, tenho por inaplicável ao caso, visto o mesmo se tratar de prescrição intercorrente. Por fim, é inaplicável, ao caso, o disposto na Súmula 106 do STJ, pois a demora na citação não pode ser imputada exclusivamente aos mecanismos da Justiça (art. 219, §2º, CPC), diante da inércia do exequente, tendo em vista que este não diligenciou de forma a evitar o decurso do prazo prescricional" (fl. 48-49, e-STJ).
[...]
5. Recurso Especial não conhecido.[25] (Grifamos)
APELAÇÃO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INEXISTENTE. Não há falar em prescrição intercorrente, seja quinquenal ou trienal, pois ausente inércia ou abandono da causa pelo credor por período superior ao da prescrição material do direito almejado. O simples prolongamento do processo por questões atinentes a demora do judiciário não é, por si só, causa para reconhecer a prescrição processual.
[...]
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[26] (Grifamos)
Ou seja, a prescrição das matérias administrativas e tributárias não se restringe à natureza jurídica de direito material civilista; logo, é possível a existência de prescrição com natureza processual.