Mudança de paradigma na relação de sujeição especial.

CONCLUSÃO

Pessoas privadas de liberdade que só podem comer alguns alimentos e outros não, que, quando homens, estão sempre sem pelos, que não podem receber visitas de familiares e amigos, ou porque há proibição em ato administrativo penitenciário ou porque foram transferidas para locais muito longe do seu meio social que não tem condições de vê-los. Essa é uma imagem relativamente comum no sistema prisional brasileiro, mas como é possível a criação desses espaços sem controle judicial, de não direito.

A teoria da relação especial de sujeição ou sujeição especial, antiga doutrina do poder especial, bem como o que se entende como sua configuração atual, está na origem da manutenção desse sistema de violação dos direitos fundamentais e humanos das pessoas privadas de liberdade. Essa teoria surgiu na Alemanha já no século XIX e, a partir do pensamento jurídico germânico, influenciou toda a Europa, principalmente Espanha e Itália, bem como países que foram colônias de metrópoles europeias, como o Brasil.

Uma relação especial de sujeição, originalmente, é uma relação em que o Estado, a Administração, pode impor um regime jurídico diferente e, em geral, mais restritivo do que o regime a que estão sujeitos outros cidadãos, sem necessidade de forte observação do princípio de legalidade e da reserva legal. Para alguns, seria uma mitigação dos direitos fundamentais e humanos e, para outros, seria a falta de legalidade dos regulamentos da Administração que, assim, tudo poderia.

Tal concepção original da doutrina foi alterada no ordenamento jurídico alemão por decisão de seu Tribunal Federal em 1972, a partir da qual a teoria ganhou nova conformação com a imposição de limites constitucionais e legais proporcionais e fundamentados nas restrições que a Administração tente impor às pessoas sujeitas a uma relação de proximidade com ela. Portanto, com os limites, a relação de sujeição especial ganha conteúdo jurídico e, com efeito, controle judicial.

Contudo, investigando a execução penal no Brasil, verifica-se uma forte influência da teoria da sujeição especial em sua concepção mais antiga. Na verdade, talvez para permitir que a Administração Penitenciária produza um ambiente prisional adequado no que diz respeito à teoria da menor elegibilidade, o sistema jurídico brasileiro permite que a Administração crie regras que restrinjam os direitos dos presos sem previsão legal e com base em sua própria conveniência e discricionariedade.

Existem muitos exemplos de precedentes da jurisprudência majoritária brasileira que legitimam a imposição de espaços de não direito para presos como verdadeiros cidadãos de segunda classe. Um dos exemplos mais importantes disso e que mais causa danos é a possibilidade de a Administração Penitenciária realizar transferências de presos para fora de seu ambiente sociofamiliar, como instrumento de sanção encoberta, que consiste na dispersão carcerária já condenada pela CIDH.43

Portanto, se a teoria da relação especial de sujeição for mantida no Brasil, é necessária e fundamental a sua adaptação às mudanças que a teoria já passou, no Civil Law, com o julgamento pelo Tribunal Federal da Alemanha em 1972 e, no Common Law, com, por exemplo, o precedente Coffin V. Reichard de 1944 nos Estados Unidos. Portanto, só assim seria possível compatibilizar a teoria que explica a maior proximidade com o Estado com os modernos direitos fundamentais e humanos.

Consequentemente, interpretada a partir da hermenêutica constitucional moderna e não mais como um mero instituto administrativo, a teoria da relação especial de sujeição não permite que a Administração penitenciária crie espaços sem lei, nos quais possa impor restrições aos direitos dos internos sem previsão legal, mas sim impõe proteção especial aos presos devido à posição especial de garante do Estado. Isso porque, como já assegurou a Suprema Corte estadunidense: “não há nenhuma cortina de ferro entre o preso e a Constituição”.44

REFERÊNCIAS

Bibliografia

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Precedentes

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Notas

1. ...

2. MELO, João Marcos Braga de. É necessário observar o princípio da legalidade na execução penal. In: Consultor Jurídico. 2019. Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-fev-14/joao-braga-melo-principio-legalidade-execucao-penal. Site consultado em 15/03/2022.

3. ORGANIZACÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU). Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS) das Nações Unidas. Disponível em https://www.un.org/sustainabledevelopment/es/peace-justice/. Sítio consultado em 29.05.2022 (ênfase nossa).

4. ADAMY, Pedro. Direitos Fundamentais e as Relações Especiais de Submissão. In: Revista Brasileira de Políticas Públicas. Revista Brasileira de Políticas Públicas . Uniceub. ISSN 2236-1677. Volume 8. Número 1. Abril de 2018.

5. ADAMY, Pedro. Direitos Fundamentais e as Relações Especiais de Submissão. In: Revista Brasileira de Políticas Públicas. Revista Brasileira de Políticas Públicas . Uniceub. ISSN 2236-1677. Volume 8. Número 1. Abril de 2018.

6. ADAMY, Pedro. Direitos Fundamentais e as Relações Especiais de Submissão. In: Revista Brasileira de Políticas Públicas. Revista Brasileira de Políticas Públicas . Uniceub. ISSN 2236-1677. Volume 8. Número 1. Abril de 2018.

7. FORSTHOFF, Ernest apud ADAMY, Pedro. Direitos Fundamentais e as Relações Especiais de Submissão. In: Revista Brasileira de Políticas Públicas. Revista Brasileira de Políticas Públicas . Uniceub. ISSN 2236-1677. Volume 8. Número 1. Abril de 2018.

8. MONCADA, Luís S. Cabral de. Lei e Regulamento. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, pág. 439.

9. ESPANHA. Corte Constitucional. STC 120 de 27 de junho de 1990.

10. RAMÍREZ, Maria Lourdes. Consideraciones a la Figura Jurídica de las Relaciones de Sujeción Especial en el Ámbito Español. In: Vniversitas. ISSN: 0041-9060. Bogotá. Número 118: 273-291, janeiro-junho de 2009 (tradução nossa).

11. RAMÍREZ, Maria Lourdes. Consideraciones a la Figura Jurídica de las Relaciones de Sujeción Especial en el Ámbito Español. In: Vniversitas. ISSN: 0041-9060. Bogotá. Número 118: 273-291, janeiro-junho de 2009 (tradução nossa).

12. NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não são expressamente autorizadas pela Constituição . 2ª edição. Coimbra: Almedina, 2010.

13. KIELMANSEGG, Sebastian Graf apud ADAMY, Pedro. Direitos Fundamentais e as Relações Especiais de Submissão. In: Revista Brasileira de Políticas Públicas. Revista Brasileira de Políticas Públicas . Uniceub. ISSN 2236-1677. Volume 8. Número 1. Abril de 2018.

14. Segundo ADAMY, “a pertença deve ser entendida como uma relação jurídica derivada de lei e legitimamente entre o indivíduo e o Estado, e a submissão deve ser entendida como uma relação derivada de obrigações e consequências impostas pela constituição ou legislação” (ADAMY, Pedro. Direitos. Fundamentais e as Relações Especiais de Sujeição. In: Revista Brasileira de Políticas Públicas. Brasilian Journal of Public Policy . Uniceub. ISSN 2236-1677. Volume 8. Número 1. Abril 2018).

15. RIVERA BEIRAS, Iñaki. La Doctrina de las Relaciones de Sujeción Especial en el Derecho Comparado y Español. Artigo apresentado aos alunas e alunos no Mestrado de Criminologia, Política Criminal e Sociologia Jurídico-Penal entre janeiro y março de 2022 na Faculdade de Direito da Universidad de Barcelona (tradução nossa).

16. MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional . São Paulo: Saraiva, 12a. Edição, 2017.

17. MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional . São Paulo: Saraiva, 12a. Edição, 2017.

18. RIVERA BEIRAS, Iñaki. La Doctrina de las Relaciones de Sujeción Especial en el Derecho Comparado y Español. Artigo apresentado aos alunas e alunos no Mestrado de Criminologia, Política Criminal e Sociologia Jurídico-Penal entre janeiro y março de 2022 na Faculdade de Direito da Universidad de Barcelona (tradução nossa).

19. CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª edição. Coimbra: Almedina, 2003, p. 468.

20. ADAMY, Pedro. Direitos Fundamentais e as Relações Especiais de Submissão. In: Revista Brasileira de Políticas Públicas. Revista Brasileira de Políticas Públicas . Uniceub. ISSN 2236-1677. Volume 8. Número 1. Abril de 2018.

21. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Site consultado em 25/02/2022.

22. ADAMY, Pedro. Direitos Fundamentais e as Relações Especiais de Submissão. In: Revista Brasileira de Políticas Públicas. Revista Brasileira de Políticas Públicas . Uniceub. ISSN 2236-1677. Volume 8. Número 1. Abril de 2018.

23. Segundo o criminologista crítico PAVARINI, o modelo prisional se realiza como punição em um tempo cronologicamente posterior à oferta como local de práticas de exclusão. A prisão surgiu originalmente para satisfazer uma autoridade disciplinar, portanto é ontologicamente um espaço de práticas pedagógicas, onde as pessoas são formadas para serem melhores, ou seja, para se tornarem mais úteis. Recuperando a influência de professores como RUSCHE e KIRCHHEIMER, a prisão mantém um altíssimo nível de refratibilidade no enfrentamento das relações sociais existentes no livre mercado, não obstante esta tenda a ser funcionalizada através da regra da menor elegibilidade (less eligibility).

24. ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução penal: teoria crítica . 4. Ed. 2018, pág. 53.

25. RUSCHE, G. E KIRCHHEIMER, O. Pena y estrutura social . Bogotá: Temis, 2015.

26. ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução penal: teoria crítica . 4. Ed. 2018, pg. 52. .

27. GRINOVER, Ada Pellegrini. A natureza jurídica da execução penal. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; NUSANA, Dante (Coordenadores). Execução Penal . São Paulo: Max Limonad, 1987, p. 7.

28. Segundo a doutrina brasileira, os poderes estatais que estariam envolvidos na execução penal seriam exatamente o Poder Judiciário e o Poder Executivo.

29. MELO, João Marcos Braga de. É necessário observar o princípio da legalidade na execução penal. In: Consultor Jurídico . 2019. Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-fev-14/joao-braga-melo-principio-legalidade-execucao-penal. Site consultado em 15/03/2022.

30. BRASIL. Lei 7.210 , de 11 de julho de 1984. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm. Site consultado em 15/03/2022 .

31. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 353.797/SP , Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/11/2016, DJe 24/11/2016 (grifo nosso).

32. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no RHC 58.528/DF , Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/03/2017, DJe 22/03/2017 (grifo nosso) .

33. RIVERA BEIRAS, Iñaki. Recorridos y Posibles Formas de la Penalidad. 1a . Ed. Anthropos Editorial: Barcelona, Universidade de Barcelona, 2005, p. 125. (tradução nossa).

34. RIVERA BEIRAS, Iñaki (Coordenador). Política Criminal y Sistema Penal: Viejas y Nuevas Racionalidades Punitivas. 2a Ed. Anthropos Editorial: Barcelona, 2011.

35. ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS (OEA). Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso López y Otros Vs. Argentina. Sentença de 25 de novembro de 2019. Disponível em https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_396_esp.pdf. Site consultado em 08/11/2021 (tradução nossa).

36. Art. 11.2: “ninguém poderá ser sujeito a ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem a ataques ilegais à sua honra ou reputação” [ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS (OEA). Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José) de 22 de novembro de 1969 . Disponível em https://www.corteidh.or.cr/tablas/17229a.pdf. Site consultado em 15/03/2022 (tradução nossa)] .

37. Art. 17.1: “A família é o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado” [ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS (OEA). Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José) de 22 de novembro de 1969 . Disponível em https://www.corteidh.or.cr/tablas/17229a.pdf. Site consultado em 15/03/2022 (tradução nossa)].

38. ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS (OEA). Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso López y Otros Vs. Argentina . Sentença de 25 de novembro de 2019. Disponível em https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_396_esp.pdf. Site consultado em 08/11/2021 (tradução nossa).

39. ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução penal: teoria crítica . 4. Ed. 2018, pg. 57.

40. ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Tribunal de Apelações dos EUA para o Sexto Circuito. Coffin V. Reichard, 143 F.2d 443 (6º Cir. 1944). Disponível em https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/143/443/1478341/. Site consultado em 15/03/2022.

41. ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS (OEA). Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Neira Alegría e outros Vs. Peru. Sentença de 19 de janeiro de 1995. Disponível em https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_20_esp.pdf. Site consultado em 15/03/2022.

42. MELO, João Marcos Braga de. É necessário observar o princípio da legalidade na execução penal. In: Consultor Jurídico. 2019. Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-fev-14/joao-braga-melo-principio-legalidade-execucao-penal. Site consultado em 15/03/2022.

43. A contradição não reside apenas nos julgamentos modernos da jurisprudência internacional em matéria de direitos humanos, mas também nas próprias regulamentações internacionais. Na verdade, a Regra 5 das Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Prisioneiros, as Regras de Nelson Mandela, determina que “o regime penitenciário deve esforçar-se por reduzir ao mínimo as diferenças entre a vida na prisão e a vida em liberdade que tendem a enfraquecer a sentido de responsabilidade do preso ou o respeito pela sua dignidade como ser humano” [ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU). Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Prisioneiros (Regras de Nelson Mandela) de 17 de dezembro de 2015. Disponível em https://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-reform/Nelson_Mandela_Rules-S-ebook.pdf. Site consultado em 15/04/2022] (grifo nosso) (tradução nossa).

44. MELO, João Marcos Braga de. É necessário observar o princípio da legalidade na execução penal. In: Consultor Jurídico. 2019. Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-fev-14/joao-braga-melo-principio-legalidade-execucao-penal. Site consultado em 15/03/2022.

Abstract: We aim, in the present investigation, to study the historical development that reached the current configuration of the theory of the relations of special restraints from its origin in the legal doctrine of 19th century Germany to its reformulation in the 20th century with the Court of Justice German Federal in 1972. In the search, we verified that, after allowing the Administration to act without respect for legality and, in effect, without effective judicial control, the theory was changed, based on the influence of constitutionalist doctrines, to respect the fundamental and human rights of all citizens. From this, we analyze the application and influence of the special subjection relationship in criminal execution in Brazil, in which we find a strong resistance in making the change of paradigm that allowed the theory to respect the rights of prisoners.

Key words : Theory of the Special Subjection Relationship, Administration, Fundamental Rights, Human Rights, Limits; Criminal Execution; and Brazil.