Teoria pura e mínima do direito penal

3 – CONCLUSÃO

No decorrer do presente trabalho procedeu-se a uma análise crítica do atual estágio de expansão do Direito Penal e suas funestas conseqüências sociais e jurídicas.

Demonstrou-se que a cada dia o Sistema Penal agrega funções e características que não lhe são originalmente afetas, de modo a perverter suas funções, tornando-o um ramo do Direito disforme e hipertrofiado. Essa hipertrofia faz com que o Direito Penal perca sua legitimidade e sua funcionalidade, passando a atuar numa esfera meramente simbólica.

A solução para a contenção da tendência expansiva do Direito Penal não se acha no conformismo, procurando ajustar esse ramo do Direito de maneira a conter a sanha punitivista, mediante previsão de medidas de caráter penal de menor impacto. Isso somente empurra o problema adiante e até mesmo o aumenta, já que as soluções apresentadas, mais ou menos impactantes, não perdem nunca o caráter penal.

Há certas crenças que se baseiam em mitos e que se propagam e perpetuam com base neles, escravizando as pessoas sem a necessidade de imposição externa, pois que elas mesmas acreditam na absoluta necessidade de determinados grilhões, mostrando-se conformadas e até exigindo a presença do jugo que as domina. Trata-se de algo semelhante ao que La Boétie descreveu em seu texto e denominou de "servidão voluntária", já no século XVI. ^[45] E seu trabalho não perdeu a atualidade, pois que somos hoje e sempre continuamente submetidos a "amarras auto – infligidas" ^[46]. O Direito Penal em seu movimento expansivo pervertido e disforme é uma delas, vez que estamos condicionados a crer ser esse instrumento de controle social o único disponível e eficiente para equacionar todos os nossos conflitos sociais e até nossos problemas individuais. Nesse contexto em que nossa visão se acha limitada e distorcida, não hesitamos em abrir mão de nossa liberdade e dignidade em prol do agigantamento de um instrumento repressivo, o qual consideramos como indispensável e até natural. Vale aqui ressaltar as palavras de Sousa Filho:

"Paradoxalmente, mas por força da ideologia, os indivíduos, ao absorverem o discurso dominante sobre a violência, convertem-se em cúmplices de sua própria dominação, sem disso tomarem consciência". ^[47]

Não há a clara percepção de que a defesa do acirramento e agigantamento do aparato criminal é a defesa da própria repressão, uma repressão "auto – infligida". E essa distorção ganha maior intensidade quando os reclamos de rigor penal partem das classes mais pobres da sociedade, isso porque as medidas repressivas têm normalmente em mira justamente essas classes menos privilegiadas. São elas as comumente visadas e atingidas pelo aparato penal ^[48], já que é disseminada insidiosamente no seio da sociedade a convicção de acordo com a qual os crimes mais hediondos e bárbaros são praticados por indivíduos dos escalões mais baixos, devido ao seu despreparo, incivilidade, ignorância, falta de formação religiosa, personalidade anti – social, amoralidade e outros preconceitos. ^[49]

Faz-se urgente o reconhecimento de que o Direito Penal não é um remédio para todos os males. Ele na verdade é um dos males, necessário sim, em certa medida, mas não deixando de ser um mal. Portanto deve ser contido, não incrementado, deve sofrer uma contração de seu campo de aplicação, não uma expansão. Por outro lado, mister se faz preservar a pureza desse ramo do Direito, a fim de assegurar-lhe uma correspondência entre o legalmente previsto e aquilo que é efetivamente cumprido quando da infração às suas normas.

As reformas colocadas em prática até o momento atingem somente a superfície e não o âmago da questão, pois que são incapazes de afastar o protagonismo penal em meio aos instrumentos de controle social. Mudar as espécies de penas, abrandar a aplicação e o cumprimento das penas previstas é comparável a substituir um funcionário trocando seu uniforme, mas mantendo a mesma pessoa no posto.

A proposta final resume-se em dar efetividade e concretude à chamada "intervenção mínima", com seus corolários da fragmentariedade, subsidiariedade e "ultima ratio", conformando um Direito Penal Puro e Mínimo, do qual se possa esperar apenas e tão somente o que ele pode dar, expurgando expectativas ilusórias.

Esse Direito Penal seria um marco para a liberdade e somente nos casos extremos de sua infração deliberada por agentes conscientes encontraria oportunidade para sua atuação. A medida de sua redução seria inclusive a da ampliação de seu conhecimento pelos indivíduos, o que legitimaria ainda mais sua aplicação aos casos concretos. Além disso, possibilitaria às agências criminais a execução de um trabalho de melhor qualidade e alcance, reduzindo as chamadas "cifras negras" e o sentimento de impunidade que grassam na atualidade.

Em busca de um critério para a seleção das condutas a serem criminalizadas ou descriminalizadas, apontou-se o parâmetro da previsão constitucional de bens jurídicos, com a ressalva de que a questão comportaria ainda um segundo nível de análise, qual seja, aquele de verificar se, além de ser constitucionalmente previsto, o bem jurídico necessita de proteção criminal e não pode ser adequadamente tutelado por meio de outros ramos do Direito. A resposta definitiva encontra-se então no binômio relevância/imprescindibilidade.

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Por derradeiro, destacou-se que a reforma apregoada não se reduz ao campo penal. Ela necessariamente transcende esse aspecto para alcançar também os demais instrumentos de controle social existentes nos outros ramos do Direito, os quais precisam ser devidamente capacitados com aparatos legais, materiais e humanos para bem se desincumbirem de suas funções. Isso sob pena de levar todo o edifício construído ao chão, tendo em vista o descrédito gerado pela ineficiência dos demais ramos do Direito no enfrentamento dos conflitos sociais e individuais, de forma a ensejar a oportunidade de retomada legal da "prima ratio" criminal ou mesmo do incremento dos índices de criminalidade devido ao déficit de solução dos conflitos nos outros campos, o que pode transformar pequenos problemas em episódios trágicos de caráter criminal.

Assim sendo, a proposta levada a termo neste trabalho constitui um primeiro esboço de uma nova política criminal, mas contém em si muito mais que isso, comportando uma revisão do mundo jurídico em diversos aspectos, razão pela qual deve ser encarada como uma sugestão de reflexão inicial para o seguimento de estudos mais amplos e profundos.

4 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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NOTAS

1. O ornitorrinco é um estranho mamífero prototério, da ordem dos monotremados, que vive na Austrália e na Tasmânia, possuindo realmente as características fisiomorfológicas expostas.
2. BRECHT, Bertolt. Histórias do Sr. Keuner. Trad. Paulo César de Souza. São Paulo: Editora 34, 2006, p. 33.
3. BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Trad. Paulo M. Oliveira. Rio de Janeiro: Ediouro, 1985, p. 61 – 64.
4. BITTENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão. São Paulo: RT, 1993, "passim".
5. Ressalve-se com relação a esta afirmação o fato de que a privação de liberdade tornou-se a mais característica manifestação do Direito Penal "moderno", já que anteriormente a prisão era apenas vista como meio de contenção dos condenados até o momento de aplicação da pena efetiva, normalmente de suplício ou morte.
6. DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 354 – 355.
7. OLIVEIRA, Edmundo. Política Criminal e Alternativas à Prisão. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 21 – 32.
8. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 1.
9. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 14^ª ed. Trad. Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 1996, p. 69. Ver o mesmo diagnóstico sobre o tema, em comentário à Lei 9099/95: JESUS, Damásio Evangelista de. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 8.
10. HOULSMAN, Louk, CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. 2^ª ed. Trad. Maria Lúcia Karam. Rio de Janeiro: Luam, 1997, "passim".
11. Princípio da Oportunidade e Justiça Penal Negociada. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 85.
12. DRAPKIN SENDEREY, Israel. Imprensa e Criminalidade. Trad. Ester Kosovski. São Paulo: José Bushatsky, 1983, p. 76.
13. FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 3^ª ed. São Paulo: RT, 1994, p. 36 – 37.
14. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Trad. Marlene Holzhansen. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 246.
15. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5^ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 14.
16. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 1. 9^ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 17.
17. Consultem-se respectivamente os artigos 37 e 51, LCP e artigo 297, § 3^º, II, CP. A lista de inusitados penais poderia prosseguir, mas este não é o objetivo deste trabalho.
18. Consulte-se a este respeito a esclarecedora obra de Carnelutti: CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Trad. José Antonio Cardinalli. Campinas: Conan, 1995, "passim". Igualmente clarificadoras são as obras de Goffman, sob os prismas psicológico e sociológico: GOFFMAN, Erving. Manicômios, Prisões e Conventos. 6^ª ed. Trad. Dante Moreira Leite. São Paulo: Perspectiva, 1999, "passim". IDEM. Estigma. 4^ª ed. Trad. Márcia Bandeira de Mello Leite Nunes. Rio de Janeiro: LTC, 1988, "passim".
19. SÁNCHEZ, Jesús – María. A expansão do Direito Penal. Trad. Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: RT, 2002, p. 145.
20. Op. Cit., p. 147.
21. Direito Penal Simbólico e Finalidade da Pena. Boletim IBCCrim. n. 171, fev., 2007, p. 2.
22. CABETTE, Eduardo Luiz Santos. A desmistificação do caráter da pena: a ineficácia do Direito Penal como fator de contenção da criminalidade. Revista Direito & Paz. n. 1, jan./jun., 1999, p. 21.
23. SOUZA FILHO, Alípio de. Medos, Mitos e Castigos: notas sobre a pena de morte. São Paulo: Cortez, 1995, p. 37. No mesmo sentido Maffesoli assevera: "De uma maneira ou de outra, o simbolismo remeta à permanência do grupo. De resto, vale dizer que os símbolos têm origem no grupo, são eles que permitem a continuidade do sentimento que o grupo nutre por si próprio. O símbolo é a causa e efeito de toda vida societal". MAFFESOLI, Michel. A sombra de Dionísio: contribuição a uma sociologia da orgia. Rio de Janeiro: Graal, 1985, p. 19.
24. CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Op. Cit., p. 21.
25. DICKENS, Charles. Um conto de duas cidades. Trad. Sandra Luzia Couto. São Paulo: Nova Cultural, 1996, p. 288.
26. SOUZA FILHO, Alípio de. Op. Cit., p. 44.
27. A "cifra negra" é definida como um "campo obscuro da delinqüência", referindo-se à tese e à constatação empírica de uma "diferença constante entre a criminalidade real e a que chega a ser conhecida" pelas agências de controle e repressão penal. CERVINI, Raúl. Os processos de descriminalização. 2^ª ed. Trad. Luiz Flávio Gomes. São Paulo: RT, 2002, p. 185.
28. Deixe-se claro que não temos qualquer intenção de desmerecer o ornitorrinco, pois que este, embora esteticamente desagradável e estranho, tem se mostrado bastante capaz de manter-se muito bem dentre as espécies que lutam pela sobrevivência no duro processo de seleção natural.
29. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no Direito Penal. Trad. Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 15.
30. SOUSA FILHO, Alípio de. Op. Cit., p. 108.
31. BOURDIEU, Pierre, Apud, Op. Cit., p. 108.
32. PRACONTAL, Michel de. A impostura científica em dez lições. Trad. Álvaro Lorencini. São Paulo: Unesp, 2004, p. 424.
33. DOTTI, René Ariel. Op. Cit., p. 353.
34. BECCARIA, Cesare. Op. Cit., p. 80.
35. LAMPEDUSA, Giuseppe Tomasi di. O Leopardo. Trad. Leonardo Codignoto. São Paulo: Nova Cultural, 2002, p. 52.
36. Efetivamente a Escola Penal denominada "Correcionalista" (Carlos David Augusto Roeder, Pedro Dorado Montero, Concepción Arenal), apresenta a pena como um meio de recuperação do criminoso, a qual, inclusive, deveria ter duração indeterminada. Para tal pensamento a pena seria "um benefício essencialmente correcional". Também a Escola Penal denominada de "Corrente do Idealismo Atual ou do Atualismo ou do Idealismo Atualístico" (Giovanni Gentile e Ugo Spirito), apresenta a pena como "um direito do infrator", o qual teria o "direito de ser punido". Para um aprofundamento no tema das Escolas Penais: ZANON, Artêmio. Introdução à Ciência do Direito Penal. 2^ª ed. Florianópolis: OAB/SC, 2000, p. 158 – 203.
37. NEIMAN, Susan. O mal no pensamento moderno. Trad. Fernanda Abreu. Rio de Janeiro: Difel, 2003, p. 307.
38. CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O artigo 28 da Lei de Drogas e a Reincidência. Revista Forense Eletrônica versão em CD – rom. Volume 388, abr., 2007, p. 706 – 710. Frise-se que atualmente o STF tem um entendimento sobre o tema apresentado em algumas decisões (crime) e o Tribunal de Justiça de São Paulo já proferiu decisão divergente ("abolitio criminis").
39. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Op. Cit., p. 184 – 185.
40. Sobre o tema: ANDRADE, Lucimary Glória. Inescusabilidade do desconhecimento da lei: o dilema entre o legal e o justo. 2003. 47 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Centro Universitário Salesiano de São Paulo – Unidade de Ensino de Lorena-SP (Unisal). Lorena, 2003, "passim".
41. BECCARIA, Cesare. Op. Cit., p. 31 – 32.
42. Constituição, Criminalização e Direito Penal Mínimo. São Paulo: RT, 2003, p. 147 – 148.
43. BONJARDIM, Estela Cristina. O acusado, sua imagem e a mídia. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 79.
44. Esse "Direito de Intervenção" proposto por Hassemer, "estaria localizado entre o Direito Penal, Direito Administrativo, entre o direito dos atos ilícitos no campo do Direito Civil, entre o campo do Direito Fiscal e utilizaria determinados elementos que o fariam eficiente". HASSEMER, Wilfried. Perspectivas de uma moderna política criminal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. n. 8, out./ dez., 1994, p. 49.
45. LA BOÉTIE, Etienne de. Discurso sobre a servidão voluntária. Disponível em www.culturabrasil.org/boetie.htm , acesso em 30.05.2008.
46. GOMES, Manuel J. Apud, Op. Cit., p. 1.
47. SOUZA FILHO, Alípio de. Op. Cit., p. 110.
48. Fala-se em "criminalização primária" (a previsão de uma conduta como infração penal na legislação) e "criminalização secundária" (a efetiva aplicação desse tipo penal na prática cotidiana, reprimindo as condutas e punindo os infratores). É notório que o índice de "criminalização secundária" é muito maior, gritantemente maior, com relação às classes pobres do que com relação aos mais privilegiados (uma visita aos presídios e cadeias públicas pode ilustrar muito bem essa assertiva). Até mesmo o índice de "criminalização primária" e o rigor dessa criminalização é bem maior com relação aos pobres. Observe-se em nossas leis penais o número de condutas criminalizadas afetas às classes pobres, bem como o rigor das penas e compare-se com os chamados "crimes de colarinho branco" ("white collar crimes") , seja numérica, seja qualitativamente com relação às penas previstas. Para um aprofundamento da questão em voga: WACQUANT, Loïc. Punir os pobres. Trad. Nilo Batista. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001, "passim".
49. SOUSA FILHO, Alípio de. Op. Cit., p. 110.