RESUMO
O objetivo do presente trabalho consiste na análise dos conceitos clássicos de soberania e constituição como pontos a serem revistos em face do processo de mundialização do direito. A pesquisa ocorre em três momentos. No primeiro deles, fazemos um cotejo histórico-filosófico das idéias clássicas sobre soberania e constitucionalismo enfocando, sobretudo, as flexibilizações conceituais pelas quais possam estar passando, na atualidade, estes fenômenos. Num segundo momento faremos análise do processo de mundialização do direito, onde abordaremos as possíveis fontes deste processo, de modo a demarcar-lhe os limites, enunciando alguns dos seus atributos. Num terceiro momento pretendemos traçar pontos de contato entre os conceitos anteriormente estudados, procurando mostrar que alguns dos sentidos clássicos que davam tessitura à idéia de Estado soberano, constitucional e democrático precisam ser reformulados para que se possa dar um esteio legítimo e razoavelmente conduzir o processo de internacionalização das normas.
Palavras-chave: constitucionalismo, democracia, mundialização.
ABSTRACT
The objective of this work consists in analyze classic concepts about sovereignty and constitution like points to be revised in face of law mundialization. The research occurs in three moments. In the first of them, we make a historic and philosophic comparison among the classics ideas about sovereignty and constitucionalism approaching, especially, conceptual flexibilities trough which can be passing, in the moment, these phenomenon. In a second time we make a reflex about the law mundialization process, approaching the possible fonts of this process, to delimit its limits and enunciate some of its attributes. In a third moment we intend to delineate contact points among concepts mediated in the former case, bringing show that some of the classics senses that gave structure to sovereign, constitutional and democratic State idea need to be revisited to build a new genuine base for this appearance and to conduce for a reasonable process of law internationalization.
Keywords: constitucionalism, democracy, mundialization.
Os caminhos que levam a um direito comum
A atribuição progressiva de competências e de capacidades dos Estados às organizações supranacionais, com a conseqüente multiplicação dos temas tratados pelo direito internacional, assuntos que antes eram afetos, com exclusividade, à disciplina interna das nações, é fenômeno que induz à revisão conceitual do que seja soberania e Constituição. [01]
A soberania absoluta de Bodin, entendida como poder de autodeterminação que não admite outro que lhe seja superior ou mesmo concorrente dentro de um mesmo território, não existe mais.
Essa idéia sobre a soberania foi basal para a existência e afirmação histórica do Estado moderno que, durante o desenvolvimento de suas características, passou a trazer consigo a idéia de Estado dos nacionais, ou Estado-Nação. Somente um poder supremo e ilimitado poderia ser esteio existencial para o leviatã, pois o estudo do poder no Estado moderno mostrou que, quando não existe soberania, não há direito (no sentido jurídico do termo).
Pela capacidade normativa, cujo princípio ele extrai da razão humana, o poder político se mostra apto para refrear e controlar os ímpetos da força bruta; por essa aptidão, ele se caracteriza, sob a Constituição, como criador de direito, isto é, como potência reguladora. Ora, no Estado moderno o conceito de soberania conota essa vocação fundamental do Poder. A soberania constituiu-se, assim, em requisito para a independência e onicompetência do Estado constitucional moderno. [02] Exaltando-se a supremacia e rigidez da Carta reguladora de garantias individuais, expressão primeira da soberania normativa, anular-se-ia o risco de retorno ao absolutismo monárquico.
A soberania leva a marca característica do poder estatal que possibilita a autodeterminação do Estado perante outros estados (soberania nacional ou externa). Pela soberania popular, ou interna, a capacidade normativa é condicionada e traduz a idéia de outorga e coordenação entre Povo e autoridade, sendo a base de todo regime democrático. A coletividade, num dado território, ainda que através de um regime representativo, escolhe seu próprio destino.
A primeira notícia histórica deste pensamento está em Aristóteles, que teceu a designação "sumum imperium" para qualificar o poder dirigente, tendo sido o primeiro a declarar que "a majestade e forma da República" residem em sua "autoridade civil soberana" ou em seu "comando soberano". Não há, contudo, uma análise e uma definição desses conceitos nas obras aristotélicas [03].
Essa análise só foi feita no século XVI por Jean Bodin. Os seus estudos sobre o assunto serviram de base para o Tratado de Westfália, de 1648, que consagrou o modelo de soberania externa absoluta, iniciando uma ordem internacional protagonizada por nações com poder supremo dentro de fronteiras territoriais estabelecidas. Também foi Bodin quem primeiramente fixou as características da soberania na modernidade, declarando ser ela ilimitada.
Essa autodeterminação sem limites revela a idéia de soberania nascida nos adventos revolucionários que marcaram a passagem da idade média para a idade moderna, fixando as bases do constitucionalismo liberal: Revolução Gloriosa Inglesa, Revolução Francesa e lutas de independência nos Estados Unidos da América. Esse quadro projetou-se, sem muitos questionamentos, pelo menos até a primeira metade do século XX.
A Constituição, no contexto liberal, representa uma técnica para manutenção da liberdade individual contra o poder arbitrário do Estado. O pensamento era o de garantir, com um texto escrito distante da herança consuetudinária medieval, os direitos dos cidadãos. Para atingir esta finalidade, contudo, a Constituição deve ser necessariamente rígida e inflexível, no sentido de que suas normas representam o ápice hierárquico de positivação estatal, não podendo ser modificadas pelo poder legislativo ordinário e nem interpretadas de forma ampla.
No ideário liberal, para fazer eficaz a supremacia da Constituição é necessário estrutura-se um poder judicial para controle da justiça da lei, ou seja, sua conformidade com a carta política, pois de outra maneira não existiria nenhum remédio legal contra a possível violação da Constituição pela autoridade pública. Uma vez que a Constituição é o próprio contrato social, nenhuma ação que parta do Estado pode distanciar-se da sua maneira de ser prevista neste documento escrito, de forma que os tratados internacionais, dependentes de ratificação, não podem se sobrepor à lei maior interna, expressão da soberania.
O constitucionalismo da modernidade se liga, desta forma, ao utilitarismo presente na Doutrina de Rousseau, tendo por fim não apenas dar uma legitimação distinta ao poder, mas alterar o seu modo de exercício para garantir aos cidadãos liberdades políticas e civis concretas, permitindo-lhes o livre desenvolvimento de sua personalidade. Uma luta ferrenha para deter o absolutismo, fantasma do passado que não poderia ressurgir.
A perseguição da liberdade, contudo, não se mostrou suficiente para consecução da plena democracia almejada pelo iluminismo, que apesar de possuir vocação universal não impediu a crescente exploração do homem, pelo homem, até o final do século XIX. O laisseiz-faire não gerou uma acomodação natural do homem em posição confortável, de maneira que surgiram, no final dos oitocentos, idéias de intervenção programática do Estado, no corpo coletivo, para favorecimento de uma igualdade material, com uma redistribuição orientada dos benefícios advindos do contrato social. Destaca-se, por esta época, a produção intelectual de Karl Marx.
O liberalismo havia produzido um divórcio entre o Estado e a sociedade, mas a isso se sucedeu um novo e imprevisto quadro de absorção da sociedade pelo Estado. O auge da crise no constitucionalismo liberal vem documentado pela Constituição Mexicana de 1917 e pela Constituição Alemã de Weimar, de 1919, que abandonando o individualismo volve-se basicamente para a sociedade através de normas programáticas. [04]
O caráter programático das normas, principal característica do chamado constitucionalismo social, tentou fazer uma reaproximação dos poderes constituinte e constituído, mas gerou uma crise no conceito jurídico de Constituição, pois colocou em dúvida a própria efetividade e eficácia do seu texto.
Importa salientar que ainda hoje um dos principais desafios da ciência jurídica centra-se na busca de meios viáveis para a concretização dos direitos sociais presentes nas cartas ocidentais posteriores a Weimar. Não faltam críticos ao caráter vetorial das Constituições sociais. Para alguns esse tipo de Constituição não representa um verdadeiro exercício de poder, pois são formadas por duas categorias de preceitos completamente destituídos de força coercitiva: uma parcela, que é constituída de normas que jamais passam de programáticas e são praticamente inalcançáveis pela maioria dos Estados; e uma outra sorte de normas que não são implementadas por simples falta de motivação política dos administradores e governantes responsáveis. [05]
Para outros, o constitucionalismo terá dado um largo passo a frente caso se atribua eficácia vinculante à norma programática, não importando que a Constituição esteja ou não repleta de proposições desse teor, ou seja, de regras relativas a futuros comportamentos estatais, pois a incompatibilidade entre os fundamentos políticos e jurídicos da Constituição, apesar de ser um dogma que permeia dois séculos da história da humanidade, é algo duvidoso. [06]
De toda forma, a inclinação social dos Estados após a virada dos anos oitocentos pontifica a retomada das preocupações com os direitos do homem, tanto assim que os juristas da época passaram a se preocupar em identificar princípios comuns, relativamente ao direito humanitário e outros ramos da ciência jurídica, nas várias codificações nacionais, formando-se a primeira Sociedade de Legislação Comparada na Europa, em 1869. Os "comparadores" reunidos em Paris, em 1900, para o Primeiro Congresso Internacional de Direito Comparado, imaginaram um direito que fosse comum a todas as "nações civilizadas". [07]
A eclosão da primeira grande guerra e o surgimento de uma teoria social do Estado como freio aos abusos humanitários decorrentes do absenteísmo liberal marcaram a necessidade de flexibilização do direito nacional. No início do século XX surgiu um núcleo constitucional quase uniforme entre os países ocidentais que exigia uma postura pró-ativa do Estado na concretização dos direitos sociais (welfare state), ao contrário dos textos anteriores, que se limitavam a manter um campo de força em favor unicamente do indivíduo contra potenciais violações estatais.Nesse contexto surge a Organização Internacional do Trabalho (OIT), em 1919, considerada o ponto de partida da expansão e prevalência das normas internacionais sobre o direito interno. [08]
Após o surgimento da OIT vimos florescer, no entre guerras, a Sociedade das Nações, criada com o propósito de tratar da resolução dos conflitos pelo diálogo, evitando a guerra. A Liga das Nações, como ficou conhecida, tomava por base a proposta de paz conhecida como Quatorze Pontos, feita pelo presidente americano Woodrow Wilson, em mensagem enviada ao Congresso dos Estados Unidos em janeiro de 1918. Wilson tinha por objetivo fixar as bases para uma paz duradoura com a reorganização das relações internacionais ao fim da primeira grande guerra. O pacto para a criação da Sociedade das Nações constituiu os trinta primeiros artigos do Tratado de Versalhes. O Senado Americano, contudo, não ratificou esse tratado, de maneira que os Estados Unidos não se tornaram membro da Sociedade das Nações, o que precipitou o seu enfraquecimento e contribuiu para a sua dissolução.
Após a segunda guerra mundial intensificou-se, por urgência humanitária, a atribuição de capacidade normativa pelos Estados aos organismos internacionais. O surgimento da Carta das Nações Unidas – ONU, em 1945, pontua o início de uma capacidade normativa que tem por esteio político não o poder soberano de um Estado, mas a conjugação de vontades nacionais voluntárias na tentativa de coordenar ações mínimas para garantir a paz e a segurança mundiais no início da chamada "guerra fria". Passa-se a obrigar, inclusive com sanções por descumprimento, as nações ratificadoras do pacto. [09]
Esse movimento de internacionalização da capacidade normativa propagou-se com a publicação de vários outros diplomas internacionais, entre os quais podemos citar a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, ambos de dezembro de 1966, e o Protocolo de Kyoto, em vigor desde fevereiro de 2005.
O conteúdo dessas normas internacionais demonstra que as maiores outorgas de poder estatal têm ocorrido em relação aos direitos humanos, direito econômico e direito ambiental, ainda que esta separação entre ramos nos pareça cada vez mais dificultosa, pois dignidade do homem, comércio e meio-ambiente parecem, hoje, cada vez mais ligados.
Há um elemento comum nesses direitos que os tornam merecedores de um disciplinamento mundial uniforme. A natureza difusa dos mesmos é de tal forma ampla que o desrespeito a esses preceitos cria riscos globais. A título de exemplo podemos mencionar o aquecimento do planeta provocado por violações ao meio ambiente. Os danos, nesse caso, não se limitam aos principais emissores de poluentes da terra, sendo que as suas conseqüências econômicas negativas são sentidas por todo o planeta. A queima de uma floresta, uma perseguição étnica ou uma ação comercial protecionista, em qualquer lugar do mundo, são acontecimentos que geram reflexos negativos para toda a humanidade, de maneira que nesta seara é despiciendo se falar em nacionalidade.
No plano regional ou continental podemos citar, em relação à reformulação do conceito de soberania, o caso relacionado à cooperação e integração entre os Estados europeus. Essa internacionalização normativa, calcada inicialmente na Comunidade Européia do Carvão e do Aço, criada pelo Tratado de Paris (1951), significou a partida para a formação da Comunidade Econômica Européia, que realmente se concretizou seis anos mais tarde, com a assinatura do Tratado de Roma, em 1957.
Nesses últimos cinqüenta anos, o que era uma associação entre países com vistas a um mercado comum, alargou-se e aprofundou-se a ponto de alguns autores afirmarem que a Comunidade Européia é o primeiro caso de renúncia formal de soberania, situação em que os Estados atribuem às organizações internacionais o direito de estabelecer normas sobre alguns assuntos, sem conservar para eles mesmos esse direito. Nesse caso não se fala em simples atribuição, mas em uma transferência de competência e capacidade. Os tratados comunitários europeus – Roma, Maastricht, Amsterdã, Nice e Lisboa - são diplomas contundentes em relação à extinção do conceito clássico de soberania sob ótica política. Ainda que tenha havido recusa popular em relação à adoção de uma Constituição Européia, o conjunto destes atos internacionais vigentes pode, muito bem, ser entendido como a própria Carta Política comunitária, uma Constituição que, mais do que formal, é material.
Os tratados fundadores da Comunidade Européia de Nações formam o chamado direito comunitário originário e, como acontece em um sistema federal típico, se o juiz de um dos países, solicitado a aplicar o direito comunitário, se vir perante um conflito entre uma norma nacional e uma disposição comunitária, cumprir-lhe-á reconhecer a primazia da disposição comunitária, excluindo a aplicação da norma nacional contrária, ainda que a mesma integre a Constituição Estatal, pois esta encontra fundamento em um poder decorrente.
Tudo isso abre espaço para discussão a respeito de um futuro Direito Mundial. O lugar do político no direito nacional, considerando-se a concepção liberal ainda reinante, encontra-se na Constituição, principal e primeira demonstração de soberania estatal, de modo que é forçoso concluirmos que a idéia de mundialização normativa impõe a necessidade de revisão quanto a alguns dogmas do constitucionalismo. Reforça tal necessidade um consenso mínimo ou padrão ético comum baseado no caráter cada vez mais difuso, em nível planetário, dos direitos imanentes à pessoa humana.
A unificação do direito, no que diz respeito às relações internacionais, constitui uma das mais importantes tarefas de nossa época. Alguns, ligados à visão particularista do século XX, denunciam-na como uma quimera; no entanto, a posição quimérica é bem mais a das pessoas que julgam poder perpetuar, no estado atual do mundo, uma situação que consagra a anarquia nas relações internacionais de direito. [10]
No século XX era quase impossível pensar numa realização da unificação internacional do direito substituindo os diferentes direitos nacionais. Essa etapa, contudo, resta transposta, e as legislações internas de quase todos os países cedem a preceitos fundamentais positivados internacionalmente.Hoje representa desafio, diante do que entendemos por democracia, pensar num direito supranacional uniforme decretado por um legislador mundial.
As duas guerras mundiais interromperam o processo pelo qual os direitos humanos fundamentais começavam a ser entendidos como direitos naturais que extrapolam o poder de positivação estatal. Nada obstante, foi justamente o sofrimento e o horror extremos provocados pelas práticas de extinção étnica vividas na segunda grande guerra que fizeram com que surgisse a percepção de que determinadas ações do Estado criam um "risco globalizado", de maneira que a soberania não deve ser vista como absoluta e o direito nacional não pode, em todos os casos, ser inflexível e estar no ápice hierárquico de um sistema jurídico.
A rigidez das Constituições não encontra justificativa diante da mundialização. Isso explica, entre outras coisas, a formidável alteração no eixo de positivação dos direitos fundamentais, que no pós-guerra passou a ser a principal preocupação da Organização das Nações Unidas.
Tendo em vista o caráter tridimensional do direito e a avançada globalização dos fatos sociais e humanos, que leva a uma uniformização dos valores, torna-se imperioso fazer com que haja uma descentralização do poder de criação das normas jurídicas fundamentais, tornando pulverizada, entre os Estados pactuantes, a fonte do direito constitucional.
A idéia de Constituição estática e legitimadora do poder soberano, segundo a idéia de direito, é algo ultrapassado. Em seu lugar faz-se necessária uma concepção de que há um bloco de direitos fundamentais que extrapola as fronteiras, projetando-se para além do multiculturalismo. A Constituição de um país deve ser aberta a tudo o que projeta o bem comum dos povos. Este constitucionalismo de direito internacional possui correlação com um conjunto de normas para a conduta dos Estados, cuja validade intersubjetiva é diversa do sistema de normas fixado pelo próprio Estado político e soberano.
Esse conjunto de normas se aproxima do que podemos denominar de direitos naturais, invocáveis ante a simples condição de humano. A sua prevalência sobre o direito positivo decorre da sua própria antecedência, pois por reivindicar validade em si, o direito natural é epistemologicamente anterior e eticamente superior ao direito positivo. Disso resulta normativamente que, em caso de conflito, o ius naturale prevalece sobre quaisquer legislações positivadas por um único Estado. [11] Existe uma axiologia mínima e universal para a humanidade e esta pode ser referência para um constitucionalismo de direito internacional, justificando, a qualquer tempo, a adoção de um verdadeiro monismo jurídico.
O processo de mundialização dos princípios jurídicos mantenedores da paz e da dignidade humana enfrenta, contudo, diversos desafios. Podemos citar, entre estes obstáculos, a ausência de coerência sistêmica no plano jurídico internacional, as tensões advindas das desigualdades econômicas entre os países, as particularidades culturais muitas vezes antagônicas entre as nações, sobretudo quando se considera Ocidente e Oriente e, por último, a dificuldade em se desenvolver meios de preservação do princípio democrático num quadro de produção normativa internacional, ou seja, como manter a vontade geral dos povos neste processo e se limitar o poder, seja hegemônico ou contra-hegemônico.
O objetivo do presente trabalho consiste na análise dos conceitos clássicos de soberania e Constituição como pontos a serem revistos ou recriados em face do processo de mundialização do direito.