Resumo
A proposta deste trabalho é abordar a questão da busca da verdade no processo, superando a distinção histórica entre a verdade formal e a verdade real, para, finalmente, colocar em xeque a existência desta dita "verdade".
Sumário: Introdução; 2. A verdade no processo civil; 3. Verdade real versus verdade formal; 4. A verdade ficta no processo civil; 5. A fundamentação da decisão como forma elucidativa e demonstrativa da "verdade", dentro da lógica jurídica; 6. A sentença; 7. Juízos hipotéticos de verossimilhança; 8. Considerações finais; Bibliografia.
Introdução
É lamentável pensar que em pleno século XXI ainda se leia em livros da propedêutica processual que a verdade real estaria direcionada ao processo penal, ao passo que a verdade formal estaria vocacionada para o processo civil.
Assim, mediante pesquisa eminentemente bibliográfica, esse trabalho pretende estabelecer que é clássica, porém anacrônica, a tese de que a verdade formal é a "que resulta do processo, embora possa não encontrar exata correspondência com os fatos, como aconteceram historicamente (ex.: art. 319, do CPC), e verdade material aquela a que chega o julgador, reveladora dos fatos tal como ocorreram historicamente e não como querem as partes que apareçam realizados" [01].
A proposta deste texto é fulminar essa diferenciação. Não se pode mais conceber a sugestão de uma "verdade formal" para o processo civil. A exigência de uma participação mais efetiva do juiz com a conseqüente concessão de maiores poderes ao magistrado sentenciante, inclusive poderes instrutórios, acautelatórios e mesmo decisórios de mérito ex officio, permitem concluir que já não há mais espaço para se admitir a tese da diferenciação das verdades.
E, sobretudo, será que se pode falar em verdade no processo? Existe a tal propalada verdade quando o juiz sentencia?
Sim, a perspectiva do trabalho é, ainda que paradoxalmente, propor a igualdade das verdades nos processos de qualquer fonte, para depois colocar e xeque a existência destes juízos de "verdades".
2. A verdade no processo civil
A verdade, segundo o léxico, é a conformidade com o real, a exatidão, a realidade. É a representação fiel de alguma coisa ou de alguma natureza.
A busca do processo é – ou foi, ou, talvez, devesse ser – a busca da verdade. Neste propósito, o Código de Processo Civil impõe às partes que exponham os "fatos em juízo conforme a verdade" [02], sendo litigante de má-fé aquele que altera a "verdade dos fatos" [03].
É, também, prerrogativa do Ministério Público, ao atuar como custos legis, "juntar documentos e certidões, produzir prova em audiência e requerer medidas ou diligências necessárias ao descobrimento da verdade." [04]
Ao autor, em sua petição inicial, se exige que apresente as provas com as quais pretende "demonstrar a verdade dos fatos alegados" [05], sendo que "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código (de Processo Civil), são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa." [06]
Ademais, "ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade." [07] E, por isso, "ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado." [08]
No entanto, não fazem coisa julgada "a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença" [09]
Sendo assim, percebe-se que em vários artigos do Código de Processo Civil está identificado o auspício de se buscar a verdade dos fatos, da forma como realmente aconteceram.
Mas, cremos, essa verdade é inalcançável. E, muitas vezes, desprezada, como se verá a seguir.
3. Verdade real versus verdade formal
Segundo uma considerável e arcaica parcela da doutrina, o processo civil se ressente da busca da verdade formal, conformando-se em que se tenha uma sentença com base nos elementos constantes dos autos. Aliás, dizem: "quod non est in libello, non est in mundo". Vale dizer: "o que não está nos autos não está no mundo".
A verdade real, ou "verdade verdadeira", seria primado do direito processual penal, pois neste ramo a busca da verdade há de ser mais intensa, cabendo ao juiz um papel mais ativo na condução do processo. Afinal, está tratando do status libertatis do indivíduo, não se admitindo que alguém seja encarcerado por uma inverdade.
No entanto, também o processo civil moderno não mais se compadece com um juiz inerte. Exige-se-lhe participação mais ativa, mais constante. Aliás, essa terceira onda reformista do Código de Processo Civil veio acentuar ainda mais essa tendência [10]. Com efeito, hoje o juiz poder decretar de ofício a ilegalidade das cláusulas de eleição de foro em contratos de adesão [11]. Outrossim, pode declarar de ofício a prescrição de toda e qualquer tipo de pretensão [12].
Vê-se, por conseguinte, que os poderes ex officio judiciais estão superdimensionados. E, por dizer, não é novidade. A redação do artigo 130 [13], do Código de Processo Civil, já facultava ao juiz – e a nosso ver se lhe impõe – uma maior participação instrutória, sem nenhum comprometimento com sua "eventual" imparcialidade.
E esse aumento de poder é bem vindo. Fazemos coro a José Roberto Bedaque dos Santos, que atesta que "o aumento do poder instrutório do julgador, na verdade, não favorece qualquer das partes. Apenas proporciona apuração mais completa dos fatos, permitindo que as normas de direito material sejam aplicadas corretamente". [14]
De efeito! O conceito acadêmico de que a relação processual é tripartite, conforme a figura abaixo, formando-se pelo Autor, Réu e Juiz, dentro de uma triangulação eqüidistante, não pode mais prosperar. Eis o gráfico do modelo tradicional:
Juiz
Autor Réu
Reclama-se que o Juiz não seja mais impassível diante do caso concreto. Na busca da verdade (melhor falar em busca de certezas ou juízos de verossimilhança) deve o juiz disponibilizar de poderes maiores a fim de que eventualmente supra a deficiência de uma das partes. Ao contrário de uma relação triangular, existiria, sim, uma relação linear, em que o Juiz desceria de seu pedestal eqüidistante e desenvolveria sua função constitucional, realisticamente.
Exemplo 01: Relação linear em que o juiz mostra-se eqüidistante das partes por ambas estarem suficientemente bem representadas em juízo.
Autor_____________________Juiz______________________Réu
Exemplo 02: Relação linear em que o juiz aproxima-se mais do autor, a fim de suprir falhas postulatórias.
Autor_____________Juiz______________________________Réu
Exemplo 03: Relação processual linear em que o juiz aproxima-se mais do réu, dada sua deficiência de defesa técnica.
Autor____________________________________Juiz_______Réu
Em todos os exemplos acima busca-se a "verdade real" [15], mesmo dentro do processo civil. Nesta toada, se as partes estão bem representadas, mediante advogados e expedientes processuais adequados, sérios e plausíveis, não se fará necessário que o juiz exceda sua função de mero expectador e julgador. O exemplo 01 é retrato disto, e neste caso, o juiz permanece inerte, apenas como destinatário de fatos, fundamentos e provas.
Porém, se uma das partes não possui instrumentos técnicos e monetários à suficiência, o juiz tem o dever de zelar pela manutenção da estrita igualdade processual, ainda que, para tanto, deva pender para um dos lados, suprindo, destarte, a falha de postulação e produzindo declarações de ofício.
Há de se lembrar que igualdade é tratar os iguais igualmente, e os desiguais desigualmente, na exata medida de suas desigualdades. Assim, sustenta-se que se o ordenamento processual assegurar apenas a paridade de armas a ambos os litigantes, desinteressando-se da concreta situação de que eles desfrutam relativamente ao objeto litigioso, não assegurará na verdade a igualdade das partes. [16]
José Renato Nalini [17], neste mesmo sentido, leciona:
O desequilíbrio da balança é evidente quando, de um lado, situa-se empresa provida de infindáveis arsenais para um litígio que lhe convém, muitas vezes, institucionalizar ao invés de pacificar. De outro o indivíduo isoladamente considerado, carecedor de armas compatíveis para enfrentar a pugna, onde começa já na condição de perdedor.
O juiz não pode se recusar ao exercício de sua responsabilidade política e ética sob o velho pretexto de uma mais agnóstica "neutralidade" [18]. Exige-se-lhe não apenas reequilibrar as situações díspares, mas ainda oferecer seu talento, desforço pessoal e inteligência, para ampliação real do rol dos atendidos pela Justiça.
Por exemplo: caso, numa investigação de paternidade, nenhuma das partes tenha requerido a realização de um exame de DNA, o juiz tem o dever de ofício de determiná-lo; da mesma forma, se há indícios de cobranças extorsivas de juros, sobretudo capitalizados, em créditos bancários, deverá determinar a realização da perícia financeira.
Nem se diga que isto fere o princípio da isonomia. Ao contrário!, tal diligência lhe assegura. Lembra Manoel Gonçalves Ferreira Filho que "o princípio da isonomia oferece na sua aplicação à vida inúmeras e sérias dificuldades. De fato, conduziria a inomináveis injustiças se importasse em tratamento igual para os que se acham em desigualdade de situações." [19] [20]
E, para fazer valer essa real e efetiva igualdade de armas processuais, muitas das vezes o juiz terá de se valer de provimentos ex officio.
Assim, é mera reminiscência apregoar-se a "verdade formal" para o processo civil, ao passo que a verdade real aplica-se ao processo penal, como se fosse possível verdades diferentes: ou são verdades ou não são!
Porém, ainda se insiste na indagação: há verdade no processo?
4. A Verdade ficta no processo civil
No processo civil existe a presunção da verdade dos fatos quando o réu, citado, não oferece defesa sobre matéria de direitos disponíveis [21]; ou, então, quando intimado a comparecer em audiência para prestar depoimento pessoal, não o faz.
Claro, que pelo princípio da livre convicção motivada, o juiz poderá desprezar essa confissão ficta, e mesmo a revelia. Cabe-lhe, ao analisar o processo, perscrutar a "verdade" do ocorrido.
No entanto, argumentam alguns que diferentemente do processo penal, o processo civil contenta-se apenas com aparências de "verdades". Deste modo, um juiz pouco zeloso, ou mesmo precipitado, poderá valer-se apenas da "presunção de verdade" para dar ou negar provimento a um pedido das partes.
As presunções são opiniões ou juízos baseados nas aparências; suposições; apenas suspeitas. Mas, o processo civil as agasalha de tal forma que o próprio Código Civil faz menção a elas no Livro III, Título V, quando apresenta as provas possíveis dos negócios jurídicos. Entre elas traz as presunções.
Por exemplo, atesta que "aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa" [22] e que "a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame [23]."
De passagem, cabe a menção de que o Código Civil foi extremamente infeliz nisto, pois presunção não é meio de prova, mas mero juízo de raciocínio. Deveras, presunção não é fonte de prova: é conclusão de raciocínio. Ao que parece, o Código Civil quis se referir às provas indiciárias, mas chamou-as de presunções.
Terminologias a parte, é forçoso concluir que muitas vezes há um "verdadeiro desprezo à verdade", havendo um contentamento com aparências daquilo que pode ser, mas que também pode não ser.
Simplesmente declarar alguém pai numa ação de investigação de paternidade pela simples recusa à submissão ao exame de DNA, amiúde pode gerar uma paternidade jurídica absolutamente distinta da paternidade biológica, e sobretudo da paternidade sócio-afetiva.
Essa verdade ficta é, pois, um contra-senso. E, porque não dizer, é prova categórica de que o processo não visa à verdade, mas simplesmente uma resolução de um litígio. E para a solução desta lide, a busca da verdade deixou de ser fundamental. Basta uma presunção.
5. A fundamentação da decisão como forma elucidativa e demonstrativa da "verdade", dentro da lógica jurídica
A Constituição Federal, no art. 93, IX, determina que todos os julgamentos dos órgãos do poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as suas decisões, sob pena de nulidade. Mesmo a sentença que não julgue o mérito, conquanto concisamente, há de ser fundamentada. [24]
"A exigência de fundamentação é um obstáculo ao arbítrio, que repugna ao Estado de Direito, mesmo que exercido por juízes", lembra Manoel Gonçalves Ferreira Filho. [25]
Na fundamentação repousam a identificação dos fatos e a análise do valor das provas e fatos, sendo que de sua análise pode-se jurisdicionalmente controlar a sentença.
Dessa fundamentação decorrerá logicamente a parte dispositiva, que ficará protegida pela coisa julgada.
No entanto, já não há mais como se conceber que a fundamentação e a parte dispositiva da sentença são decorrência cega de silogismo, com premissas maiores, menores e conclusão correlata. A lógica jurídica é por demais diferenciada. A propósito [26],
Por mais que o processo tenha a modestíssima pretensão de obedecer a um silogismo, em que a premissa maior é a norma jurídica, a premissa menor o fato imponível e a conclusão é a sentença, tal discurso não funciona, a não ser para espíritos mais desatentos ao mecanicismo simplista que o anima.
René Descartes [27] ao discursar sobre o método do discurso, disse:
O bom senso é a coisa mais bem dividida do mundo,, pois cada qual julga estar tão bem dotado dele que mesmo os mais difíceis de se contentar-se em outras coisas não costumam desejá-lo mais do que possuem. E, a esse respeito, não é verossímel que todos se enganem; isso prova, ao contrário, que o poder de bem julgar e distinguir o verdadeiro do falso, isto é, o que se chama bom senso ou a razão, é naturalmente igual em todos os homens. A diversidade das nossas opiniões não provém do fato de uns serem mais razoáveis do que os outros, mas apenas do fato de conduzirmos o nosso pensamento por diferentes caminhos e não considerarmos a mesma coisa. Não basta ter a mente são. O essencial é aplicá-la bem. As maiores almas são capazes dos maiores vícios como das maiores virtudes. Os que marcham muito devagar podem avançar muito mais, se seguirem sempre o caminho direito, do que aqueles que correm e se distanciam desse caminho.
Deste modo, mesmo nos discursos mais simplistas, as conclusões decorrem de aspectos pessoais do seu emissor. Aliás, na dialética jurídica, Chaim Perelman [28] repele veementemente a redução da sua lógica à lógica formal, pois se levaria a reduzir o raciocínio dos juristas a esquemas formais. Isso porque nas decisões jurídicas (legislativas, judiciárias típicas e mesmo administrativas/executivas), a influência pessoal é marcante. E afirma: "a conclusão que desde já tiramos é que, seja qual for a técnica de raciocínio utilizada em direito, este não pode desinteressar-se da reação das consciências diante da iniqüidade do resultado ao qual tal raciocínio conduziria." [29]
A aplicação do direito de forma razoável, deveras aceitável, não se pode limitar a simples dedução. O direito admitido não é simplesmente aquele imposto pelo legislador; é preciso flexioná-lo para conciliá-lo com o que é eqüitativo e razoável. Neste contexto, a lógica jurídica, especialmente a judiciária apresenta-se não como uma lógica formal, mas como argumentação que depende de modo como os legisladores e os juízes concebem sua missão e da idéia que têm do direito e de seu funcionamento na sociedade.
Segundo Perelman [30], há uma concepção hodierna comumente aceita de que o juiz não pode considerar-se satisfeito se pode motivar sua decisão de modo aceitável; deve também apreciar o valor desta decisão, e julgar se lhe parece justa, ou ao menos sensata.
Após a Segunda Guerra e o processo de Nuremberg, os tribunais recorrem com freqüência cada vez maior e mais abertamente aos princípios gerais do direito, comuns a todos os povos civilizados. A idéia que dominou o processo de Nuremberg foi a de que os crimes abomináveis cometidos pelos dirigentes da Alemanha de Hitler não podiam escapar à justiça, mesmo na ausência de disposições legais expressas. Era preciso, para incriminá-los, aceitar um princípio geral reconhecido pelas nações civilizados concernente ao respeito da dignidade humana.
Ora, se é verdade que o Tribunal de Nuremberg fora diferenciado, tanto no sentido temporal quanto espacial, não menos verdade é que este rompe com as concepções até então existentes. Os nazistas, em tese, estavam acobertados pelo seu Direito, pois agiam de acordo com sua lei. Para julgá-los, deu-se uma interpretação relativizada aos princípios do juízo natural, na medida em que o Tribunal de Nuremberg era um tribunal de exceção. Outrossim, o princípio da legalidade também foi adelgaçado, pois não havia leis para punirem aqueles infratores; ademais, a irretroatividade da lei penal também foi mitigada. E, finalmente, como nunca tivera ocorrido, a equidade toma de assalto a tônica dos julgamentos, numa clara alusão à busca da Justiça, muito acima dos dogmas do Direito.
É neste contexto que surge a nova tendência dos julgamentos. Ao juiz se impõe a busca da síntese entre os valores e o Direito. "Essa dialética, implicada pela busca de uma solução convincente, instauradora da paz judiciária, por ser ao mesmo tempo razoável conforme ao direito, coloca o poder judiciário numa relação nova diante do poder legislativo. Nem inteiramente subordinado, nem simplesmente oposto..." [31] E completa Chaim Perelman [32]:
É-lhe (Juiz) permitido para realizar a síntese buscada entre a equidade e a lei tornar esta mais flexível, graças à intervenção crescente das regras de direito não escritas, representadas pelos princípios gerais do direito e pela fato de se levar em consideração os tópicos jurídicos.
Ainda, segundo Piero Calamandrei, a lei quer o que o juiz quer, e ao sentenciar, a vontade da lei fica definitivamente fixada secundum sententiam. [33]
A sentença resulta, portanto, de uma intervenção de uma vontade, qual seja, de uma vontade de um juiz. Não se trata de um simples silogismo, pois, num processo, nunca haveria premissas incontestáveis. A presença de teses antagônicas é da essência do processo [34].
Sob outro prisma, Arruda Alvim [35] argumenta que na sentença, basicamente, podem ser admitidas 03 (três) atividades que se encadeiam: "1ª) a reconstrução da situação de fato ocorrida ("crítica do fato"); 2ª) sucessivamente, a qualificação jurídica respectiva; 3ª) a própria interpretação do direito, aplicando-se-o ao fato ("crítica do direito")
Sendo assim, a sentença vê-se limitada pela lei e pelos pedidos formulados pelos advogados. Esses advogados já se valerão de argumentações fáticas e jurídicas tendenciosas, uma vez que buscarão o interesse de seus patrocinados.
A lógica aqui aplicada não se centrará necessariamente na idéia de verdade, mas sim na busca da adesão. O que o advogado procura angariar com suas formulações e pedidos é a adesão do juiz, o que somente conseguirá se sua argumentação for robusta.
E, então, sobrevém a sentença: a conclusão de raciocínios tendenciosos, analisados pelo prisma de um julgador, que fará de sua vontade pessoal a "verdade" traduzida em coisa julgada.