I. Breves considerações sobre a imposição de responsabilidade civil ao Estado
A teoria da irresponsabilidade [01] nunca foi muito forte em nossas terras. É que apesar das Constituições de 1824 e 1891 não conterem dispositivos estabelecendo textualmente a responsabilidade do Estado, mas tão somente dos empregados públicos, seus comandos sempre foram interpretados de forma larga, abraçando também a responsabilidade estatal em solidariedade, fundada, pois, em concepções civilistas.
A responsabilidade civil [02] do Estado é tema há muito assentado no direito pátrio, pois o art. 15 do Código Civil de 1916 [03] já previa a possibilidade de responsabilização das pessoas jurídicas de direito público por atos de seus representantes que nessa qualidade causassem danos a terceiros, desde que estes procedessem de modo contrário ao direito ou faltando a dever jurídico prescrito por lei.
Contudo, até a promulgação da Constituição de 1946 o tema se situava basicamente no campo do direito privado, até porque sua discussão ainda tinha raízes e contato com a teoria civilista da culpa [04]. Ainda assim, juristas da envergadura de Rui Barbosa, Pedro Lessa e Amaro Cavalcante, valendo-se da ambigüidade da norma civil então vigente, já sustentavam a responsabilização civil do Estado prescindindo da análise da culpa, ou seja, já defendiam a responsabilidade objetiva do Estado.
Neste preâmbulo, é digno de nota ainda que alguns Ministros do STF, a exemplo de Orozimbo Nonato e Filadelfo Azevedo, àquela época já faziam emergir em decisões judiciais a preconização da responsabilização das pessoas jurídicas de direito público com fundamento na teoria do risco administrativo [05], mesmo ante a ausência de texto legal que a consagrasse nítida e expressamente.
A questão, já posta na doutrina e na jurisprudência, passou definitivamente ao campo do direito público em função do texto positivado no art. 194 da Carta de 46 que ao estabelecer que "As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros" não fez nenhuma referência à culpa do funcionário como condição para a responsabilização estatal, fazendo constar tal referência tão somente no parágrafo único do mesmo artigo como condição para a responsabilização do funcionário público em ação regressiva.
A partir do texto constitucional mencionado extraiu-se no período a seguinte ilação: "se somente para a ação regressiva do Estado contra o funcionário se exige a prova de culpa e dolo, é porque para a ação da vítima contra o Estado se prescinde desses elementos subjetivos" [06].
A Carta Cidadã de 1988, por intermédio do art. 37, § 6° [07], não deixa dúvidas quanto à adoção da responsabilidade civil objetiva do Estado com fundamento na teoria do risco administrativo.
Nossa Lei Maior além de ajudar a pacificar boa parte das velhas discussões trouxe melhor técnica ao regular o assunto, mormente quando não repetiu o termo funcionários [08], substituindo por agentes [09] e ao estender a responsabilização às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.
Por ora, a título de conclusão dessas breves considerações iniciais, tem-se que a regra é a da responsabilidade do Estado, responsabilidade esta fundada na teoria do risco administrativo, também conhecida como responsabilidade objetiva, com moldes gerais definidos por regras de Direito Público, em especial pelo art. 37, § 6° da Constituição Federal de 1988 [10].
II. (Im)possibilidade de retorno à aplicação da responsabilidade subjetiva do Estado
Não há dúvidas de que os efeitos do art. 37, § 6° da Carta Magna englobam não só a conduta comissiva como também a omissiva.
É justamente quanto ao comportamento omissivo do Poder Público que pesam os fortes e respeitáveis argumentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Rui Stoco, Maria Helena Diniz, entre outros, defendendo a responsabilidade subjetiva da Administração e de Hely Lopes Meirelles, Pedro Lessa, José Afonso da Silva, Alexandre de Moraes, Caio Tácito, Jean Rivero e Vedel & Devolve, entre outros, defendendo a responsabilidade objetiva da Administração.
A base teórica daqueles que defendem a aplicação da responsabilidade subjetiva nos casos de omissão do Estado está nas antigas lições de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello que dizia "A responsabilidade do Estado por omissão só pode ocorrer na hipótese de culpa anônima, da organização e funcionamento do serviço, que não funciona ou funciona mal ou com atraso, e atinge os usuários do serviço ou os nele interessados" [11].
Contudo, o doutrinador atual que capitania a defesa dessa corrente é Celso Antônio Bandeira de Mello que diz: "Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao advento lesivo.
Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as conseqüências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva" [12].
O renomado mestre ainda distingue causa de condição, apontando os comportamentos comissivos como causa da lesão a terceiros e a omissão como condição para sua ocorrência, assim dizendo: "De fato, na hipótese cogitada o Estado não é o autor do dano. Em rigor, não se pode dizer que o causou. Sua omissão ou deficiência haveria sido condição do dano, e não causa. Causa é o fator que positivamente gera um resultado. Condição é o evento que não ocorreu, mas que, se houvera ocorrido, teria impedido o resultado" [13].
Perece-nos, entretanto, que o encantamento doutrinário por respeitável posição jurídica se deve mesmo à razoabilidade aparentemente induvidosa dos seguintes argumentos impactantes do professor Celso: "Ademais, solução diversa conduziria a absurdos. É que, em princípio, cumpre ao Estado prover a todos os interesses da coletividade. Ante qualquer evento lesivo causado por terceiro, como um assalto em via pública, uma enchente qualquer, uma agressão sofrida em local público, o lesado poderia sempre argüir que o "serviço não funcionou". A admitir-se responsabilidade objetiva nestas hipóteses, o Estado estaria erigido em segurador universal! Razoável que responda pela lesão patrimonial da vítima de um assalto se agentes policiais relapsos assistiram à ocorrência inertes e desinteressados ou se, alertados a tempo de evitá-lo, omitiram-se na adoção de providências cautelares. Razoável que o Estado responda por danos oriundos de uma enchente se as galerias pluviais e os bueiros de escoamento das águas estavam entupidos ou sujos, propiciando o acúmulo da água. Nestas situações, sim, terá havido descumprimento do dever legal na adoção de providências obrigatórias. Faltando, entretanto, este cunho de injuridicidade, que advém do dolo, ou da culpa tipificada na negligência, na imprudência ou na imperícia, não há cogitar de responsabilidade pública" [14].
Ao contrário do que muitos pensam, os defensores de que a responsabilidade do Estado nos casos de omissão é objetiva se fundamentam, como se fundamentou Oswaldo Aranha, na idéia da culpa anônima, vez que não se cogita também nesta corrente da culpa do funcionário em si, mas da culpa da Administração pelo mau funcionamento do serviço. Em outras palavras, é dispensável a prova de que funcionários nominalmente especificados tenham incorrido em culpa, porque baseada na culpa do serviço diluída na sua organização, assumindo feição anônima ou impessoal.
As duas correntes não divergem quanto ao conceito e aplicação da culpa anônima, divergem sim quanto à sua colocação no campo da responsabilidade subjetiva ou objetiva, é de dizer de outra forma, divergem quanto a colocação do foco, se nos fundamentos de direito privado ou de direito público.
A própria desnecessidade de no caso concreto indagar-se da culpa individual do agente, mas tão somente da faute du service dos franceses, ou seja, do não funcionamento, funcionamento falho, defeituoso ou atrasado do serviço público, já dá a idéia de uma culpa objetiva, impessoal, anônima, distante das teorias subjetivas fundadas no direito privado.
Já apontava Pedro Lessa: "Por outro lado, sente-se nesta doutrina um vestígio do conceito de culpa; mas, a culpa aqui (deixem passar a expressão) é impessoal, objectiva, do serviço público" [15].
Data maxima venia, a afirmação de Celso Antônio Bandeira de Melo de que a responsabilidade por omissão do Estado é subjetiva traz o inconveniente de, vez que não respaldada no texto do art. 37, § 6° da CF/88 ou no art. 43 do novo Código Civil porque ambas estabelecem a responsabilidade objetiva, por inexistência de norma específica que lhe respalde, ter de aplicar a tais casos o art. 186 da Lei 10.406/02 ou 159 do Código Civil de 1916, trazendo, pois, o assunto de volta ao campo do direito privado, o que é um retrocesso.
Quanto ao estabelecimento pelo doutrinador de que as omissões não são causas, mas condições, com todo respeito, de nada servem para justificar a colocação da responsabilidade no campo subjetivo.
Antes de qualquer justificativa para a conclusão anterior é necessário afirmar que não foi um erro do respeitável doutrinador dizer que o Estado só deve responder por omissão quando tem o dever jurídico de impedir o dano, o problema é que não se podia - nem se pode - falar em outra espécie de omissão, pois no contexto da teoria geral da responsabilidade civil só esta espécie de omissão [16] tem relevância jurídica. Aquelas omissões onde o Estado não tinha o dever de impedir o dano não têm relevância jurídica [17] e por isso mesmo são colocadas como excludentes da responsabilidade ou como incapazes de produzir o nexo causal.
Imaginando que o que o mestre reputou de condição foi justamente a omissão juridicamente relevante, tem-se o primeiro equívoco, qual seja, dar a ela o mero status de condição, vez que assume verdadeira relevância causal "porque a norma lhe empresta esse sopro vital, impondo ao sujeito um determinado comportamento. Quando não houver esse dever jurídico de agir, a omissão não terá relevância causal e, conseqüentemente, nem jurídica. [18]"(grifo nosso)
Há de se observar ainda que o STF tem entendido, tanto sob a égide do art. 107 da Lei Máxima de 1969 quanto do art. 37, § 6° da atual, que tanto nos casos de ação como nos de omissão, tem-se como indispensável à responsabilidade objetiva a demonstração do nexo causal, numa clara demonstração de que a omissão assume relevância causal. Pode até não ser causa naturalística do dano - e sabemos que não é, mas assume feição jurídica de causa quando é juridicamente relevante [19].
O segundo equívoco da tese do ilustríssimo doutrinador está em estabelecer a responsabilidade subjetiva como forma de evitar os tais "absurdos".
Não é o retrocesso à responsabilidade subjetiva o melhor caminho para evitar a possibilidade do Estado se transformar num "segurador universal"; pois nem mesmo qualquer outra criação doutrinária fora das já conhecidas teria tecnicamente esse condão.
Para a solução da questão, basta analisar as hipóteses imaginadas pelo admirado jurista sob o ângulo das excludentes da responsabilidade.
A título exemplificativo imaginemos que um determinado Município tenha realizado eficientemente todos os serviços de limpeza de galerias, canais, bueiros e ainda que tenha construído um sistema de escoamento pluvial de forma a suportar o índice normal e comum de precipitação pluviométrica local, mas ainda assim, por conta de uma concentração inesperada e imprevisível de chuvas num certo e curto espaço de tempo, ocorreu enchente que veio a lesar um morador de um determinado bairro em função de que os bueiros instalados próximos à sua casa foram insuficientes para o escoamento de tal volume d’água e destruiu sua residência que estava construída de forma regular.
Ao julgar tal situação fática, não cabe ao Magistrado, tenha ou não invertido o ônus da prova, declarar a improcedência do pedido de indenização do morador pela inocorrência de culpa da Administração ou de ato ilícito sob o manto da responsabilidade subjetiva, mas deveria declarar a mesma improcedência do pedido pelo reconhecimento da força maior como causa excludente da responsabilidade do Estado. Não se tratasse de força maior ou de outra causa excludente da responsabilidade, impor-se-ia o dever de indenizar do Município independente de dolo ou culpa, ou seja, objetivamente, conforme preceitua a Constituição Federal.
Assim, evitam-se os "abusos" e não se regride à era da responsabilidade subjetiva.
Aliás, a colocação da omissão do Poder Público no campo da responsabilidade objetiva, norteada por princípios publicísticos, tem respaldo em decisões do STF [20], transcritas em bom número pelo Prof. Sérgio Monte Alegre (in JAM – Jurídica Administração Municipal – v.9, n.2, fevereiro, 2004), em geral só exigindo: a) a consumação do dano; b) a omissão administrativa; c) o vínculo causal entre o evento danoso e o comportamento estatal e d) a ausência de qualquer causa excludente de que pudesse eventualmente decorrer a exoneração da responsabilidade civil.
Cabe abrir um parêntese aqui para ressaltar que o STF não exige a ilicitude da conduta como condição para o estabelecimento do dever de ressarcir, seja o comportamento estatal comissivo ou omissivo [21]: "A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou omissão. Essa concepção teórica que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência do ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-lo pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou demonstração de falta do serviço público. Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade objetiva do Poder Público compreendem a) a alteridade do dano; b) a causalidade material entre o evento damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público; c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do Poder Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independente da licitude, ou não, do comportamento funcional (RE n. 109.615-2, Rel. Min. Celso de Mello, no DJU de 2/8/1996; na RTJ 140/636 e d) a ausência de causa excludente da responsabilidade funcional estatal (RTJ 55/503; RTJ 71/99; RTJ 991/3777; RTJ 99/1155; RTJ 131/417)."
Apesar do brilhantismo e importância das lições de Celso Antônio Bandeira de Mello e outros seguidores de seus valiosos argumentos, temos por conclusão que mesmo no caso das omissões a regra continua a ser a da responsabilidade civil objetiva do Estado, responsabilidade esta fundada na teoria do risco administrativo, permanecendo, pois, com moldes definidos por regras de Direito Público (art. 37, § 6°, CF).
III. breves considerações sobre as excludentes da responsabilidade
Há de registrar que, seguindo uma tendência de publicista, alguns ramos do direito privado [22] já aplicam a responsabilidade objetiva, de forma que até o direito comum não a desconhece, muito pelo contrário, segundo Maria Helena Diniz [23] é aplicada em pelo menos oito situações.
Contudo, parece-nos que em se falando de causas excludentes da responsabilidade, de regra, não é no direito público que vamos encontrar guarida, mas na teoria geral da responsabilidade civil, cujos conceitos, ao menos neste particular, são válidos tanto para as relações jurídicas de direito privado, quanto públicas.
Em geral os autores mencionam como causa excludente da responsabilidade, o estado de necessidade, a força maior, o caso fortuito, o fato de terceiro e a culpa exclusiva da vítima.
O estado de necessidade, cuja configuração civil se dá no art. 188, II e parágrafo único da Lei 10.406/02, em regra exclui a ilicitude (art. 188, caput), mas não o dever de indenizar, que só é excluído na hipótese da vítima ter provocado o perigo (art. 929, CC/02).
Não tem razão Maria Helena Diniz quando diz: "Igualmente o Estado não responderá quando, ao atuar por estado de necessidade, causar danos, ante a preponderância, nesse caso, de interesses gerais públicos sobre conveniências, bens ou direitos dos particulares" [24] pois tal visão, apesar de aparentemente lógica e razoável, há muito já foi superada pela aplicação do princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais. É o que se depreende das palavras do Ministro Carlos Velloso: "A consideração no sentido de licitude da ação administrativa é irrelevante, pois o que interessa é isto: sofrendo o particular um prejuízo, em razão da atuação estatal, regular ou irregular, no interesse da coletividade, é devida a indenização, que se assenta no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais" [25].
Superando a visão da ilustre civilista, reforça Marcelo Caetano: "Se um direito tem de ser sacrificado ao interesse público, torna-se necessário que esse sacrifício não fique iniquamente suportado por uma pessoa só, mas que seja repartido pela colectividade. Como se faz tal repartição? Convertendo o direito sacrificado no seu equivalente pecuniário (justa indenização) pago pelo erário público para o qual contribui a generalidade dos cidadãos mediante a satisfação dos impostos. Assim, a responsabilidade pelos prejuízos causados na esfera jurídica dos particulares em conseqüência do sacrifício especial de direitos determinado pelos fatos lícitos da Administração pública funda-se no princípio da igualdade dos cidadãos na repartição dos encargos públicos" [26].
É controverso (e ainda não resolvido pela doutrina) o tema quando relacionado à força maior e ao caso fortuito, iniciando de logo pela própria diferenciação das expressões, pois enquanto a corrente subjetiva entende que são sinônimas, ou, pelo menos equivalentes, do ponto de vista de suas conseqüências jurídicas, outros, seguidores da corrente objetiva, afirmam o inverso, porém explicam tal distinção mediante, pelo menos, seis teorias [27].
Por ora, não sendo o objetivo do presente trabalho discorrer especificamente sobre os dois institutos, basta dizer que concordamos com o professor Monteiro e também nos filiamos à teoria das forças naturais e do fato de terceiro, para a qual a vis major resulta de eventos físicos ou naturais, de índole ininteligente, como o granizo, o raio e a inundação; o caso fortuito decorre de fato alheio, gerador de obstáculo que a boa vontade do devedor não logra superar, como a greve o motim e a guerra.
Apesar dessas considerações, na prática, "pouco importa saber, em face de determinada hipótese, se se trata de caso fortuito ou de força maior, pois ambos possuem idêntica força liberatória" [28].
Regra geral, tanto a força maior quanto o caso fortuito são causas excludentes da responsabilidade estatal, mas é bom lembrar que a inevitabilidade da força maior deve ser de tal forma comprovada que qualquer ato estatal, por mais eficiente que fosse, seria incapaz de detê-lo, do contrário a responsabilidade se impõe, assim como a imprevisibilidade do caso fortuito, se por ato estatal for possível evitar o dano, excluída está o seu reconhecimento como causa liberatória.
É filigrana jurídica dizer que não são causas excludentes da responsabilidade, mas causa de desconfiguração dos pressupostos da responsabilização. Ora são causas excludentes da responsabilidade, justamente porque são responsáveis pela não-configuração dos pressupostos da indenização.
A culpa exclusiva da vítima e o fato de terceiro [29] são motivos liberatórios justamente por eliminarem o nexo causal [30]. Contudo, haverá nexo causal se houver concorrência de causas ou se o fato de terceiro for evitável por ação do Poder Público dentro de uma situação de normalidade.