Responsabilidade civil do Estado por ato legislativo.

IV. A regra da (ir)responsabilidade civil do Estado por ato legislativo

Muitos ainda defendem que, para os casos de danos decorrentes de atos legislativos, a regra é a da irresponsabilidade.

Os que mantêm essa posição o fazem em especial com fundamento na monografia de Maria Emília Mendes Alcântara, que supõe pelo menos cinco motivos capazes de obstaculizar o reconhecimento da responsabilidade do Estado por atos legislativos. São eles: a) a lei é um ato de soberania, e como tal se impõe a todos, sem que se possa reclamar qualquer compensação; b) o ato legislativo cria uma situação jurídica geral, objetiva, impessoal, abstrata, não podendo atingir situação jurídica individual e concreta, pois se aplica a todos e por igual; está, por isso, segundo a maioria da doutrina e jurisprudência, ao abrigo da responsabilidade, salvo se o legislador, expressamente, reconhecer a responsabilidade extracontratual do Estado; c) a lei nova não viola direito preexistente; d) a determinação da responsabilidade estatal por atos legislativos paralisaria a evolução da atividade legislativa, pois se se impedisse o legislador de desempenhar suas funções, atender-se-ia mais aos interesses particulares, obstando o progresso social; e) o prejuízo causado por ato legislativo foi provocado pelo próprio lesado, que, por ser membro da sociedade, elegeu seus representantes para o Parlamento, conseqüentemente, não se poderá falar em responsabilidade do Estado pelas lesões dele oriundas.

Os argumentos acima expostos não procedem, senão vejamos:

1.A lei como ato emanado do Legislativo não é ato emanado de Poder soberano, uma vez que a soberania é atributo do Estado como um todo, como entidade titular máxima do poder político. No máximo os três Poderes, individualmente considerados, não obstante exerçam suas atribuições como componentes do Estado, e o façam em seu nome, não são soberanos. Apenas implementam e tornam factível, na medida em que exercem as suas funções, a soberania estatal ^[31]. Fosse o exercício de parcela da soberania causa excludente da responsabilidade, não se cogitaria da obrigação de indenizar do Executivo ^[32]. Ademais, não só o legislativo quanto os demais Poderes devem se submeter à Constituição;

2.A generalidade e abstração da lei por si só não garantem a irresponsabilidade estatal por ato legislativo, vez que foi "justamente com fundamento no cânone da isonomia, que se atribuiu a responsabilidade do Estado quando, mesmo através da manifestação de sua atividade legiferante em compasso com a Constituição, venha a prejudicar o exercício de atividade lícita pelo particular, causando-lhe prejuízos. Não se pode desconhecer que a crescente intervenção estatal tem acarretado o fenômeno consoante o qual a lei, visando tutelar o interesse coletivo, culmina por impor sacrifícios especiais e anormais a parcelas de administrados. Ademais, o mito, tributado a Rousseau, de que a lei não pode conter injustiça, em virtude de representar a decisão de todo um povo (vontade geral), deliberado para a coletividade inteira, por intermédio de normas gerais e comuns, não mais resiste aos tempos contemporâneos, sendo prova insofismável disto a supremacia da Constituição, justificativa para a invalidação judicial dos comandos daquela." ^[33];

3.Não é verdade que a lei nova, por ser um mecanismo de acompanhamento do progresso e evolução social, revogando (não violando) o direito preexistente, é causa excludente da responsabilidade estatal justamente porque não viola direitos. Pensar que a lei nova pode sempre anular, sem violar, todo e qualquer direito preexistente é "aniquilar a proteção dos direitos adquiridos que, no caso brasileiro, consubstancia-se em franquia constitucional (art. 5°, XXXVI, da CF)." ^[34];

4.A possibilidade de o Estado vir a indenizar por atos legislativos não pode ser causa de paralisação da atividade legislativa, primeiro porque não será o Legislativo o Poder que figurará no pólo passivo da demanda indenizatória, por absoluta ilegitimidade passiva ad causam, depois porque o Executivo já vem respondendo por seus atos sem que isso seja apontado como causa de uma paralisação administrativa;

5.Não há porque cogitar da exclusão da responsabilidade do Estado por ato legislativo em função de que o dano foi causado pelo próprio lesado na medida em que os Parlamentares foram eleitos pelo povo. O povo não dá a seus Parlamentares um cheque em branco, garantindo-lhe a irresponsabilidade por todos os seus atos, inclusive os de natureza política, vez que esses atos, por exemplo, deve obediência à Constituição Federal. Aliás, o fato de o povo eleger os representantes do Poder Executivo jamais foi utilizado para excluir a responsabilidade dos funcionários público que, no mais das vezes, atuam em obediência às determinações hierárquicas daqueles.

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Quanto ao questionamento se esta responsabilidade vai se dar de forma objetiva ou subjetiva pegamos carona nas lições de Caio Mário da Silva Pereira, que apoiado em Brunet diz: "Ora, se é impossível construir uma teoria subjetiva da responsabilidade do legislador, é contudo viável entender que toda sociedade organizada supõe a realização de um equilíbrio entre os direitos do Estado." ^[35]

Lembramos ainda de Yussef Said Cahali, que contestando Hely Lopes Meirelles, diz: "Parece-nos que este entendimento sujeita-se a dupla contestação: a) a delegação popular objetiva o fazimento de leis conforme a Constituição pelos representantes do povo; b) a responsabilidade do Estado, segundo a regra constitucional, não pressupõe "demonstração cabal de culpa"." ^[36]

Ante os argumentos expostos, vê-se que, vislumbrado a ocorrência de dano injusto ^[37], a regra é a da responsabilidade civil objetiva do Estado por ato legislativo.

V. A responsabilidade civil objetiva do Estado por ato legislativo inconstitucional

A primeira e mais comentada hipótese de responsabilização do Poder Público por ato legislativo ^[38] ocorre com a prática de atos baseados em leis declaradas inconstitucionais ou pelo exercício inconstitucional da função de legislar. ^[39]

Neste diapasão concordamos com Cavalieri quando este afirma que a lei inconstitucional enquanto permanecer na abstração e não for aplicada não é capaz de gerar dano a ninguém, ou seja, não atinge direitos subjetivos de quem quer que seja. Contudo, não é possível concordar com o notável Magistrado e Professor carioca quando ele afirma que o agente causador do dano passível de reparação é o ato administrativo que deu aplicação à lei.

Se é verdade que, de regra, os danos são causados diretamente por atos administrativos que visam executar os comandos legais, salvo quando a lei dispõe sobre destinatários individualizados, onde se vê que o dano advém diretamente da lei, também o é que nas duas hipóteses a origem primeira do dano é a norma legal ^[40], sendo esta conclusão razão suficiente para que a pessoa federativa responsável pela promulgação (União, Estado ou Município) seja responsabilizada. ^[41]

"O que é imprescindível é que se verifique o nexo causal entre a lei inconstitucional e o dano ocorrido" ^[42], portanto é pressuposto do direito à indenização o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma legal.

Apesar do entendimento do Ministro Demócrito Reinaldo no Resp. n° 121.812-PR (STJ, 1ª T., m.v., DJU de 19.10.1999) segundo o qual a responsabilidade do Estado por ato legislativo somente se caracteriza quando a lei for declarada inconstitucional mediante decisão do STF com efeito erga omnes, ficamos perfilados ao Doutor Edilson Pereira, segundo o qual a inconstitucionalidade declarada mediante o controle difuso já satisfaz a exigência.

Aliás, o STF ao julgar o RE nº 8.889-SP, declarando "O Estado responde civilmente pelo dano causado em virtude de ato praticado com fundamento em lei declarada inconstitucional" estabeleceu, naquele caso, o direito à indenização depois de ter reconhecido a inconstitucionalidade da norma em então questão em outro recurso extraordinário, portanto mediante o controle difuso, com validade inter partes ou incidenter tantum. Vê-se, pois, que a jurisprudência não tem exigido a declaração da inconstitucionalidade da lei por ação direta ou com efeito erga omnes.

VI. A declaração da inconstitucionalidade da alínea "h" do inciso I do art. 12 da Lei 8.212/91 com redação determinada pela Lei 9.506/97

A norma acima mencionada incluiu os exercentes de mandato eletivo federal, estadual ou municipal entre os segurados obrigatórios da Previdência Social (art. 12, caput) na categoria dos empregados (inc. I), excetuando apenas os que vinculados a regime próprio de previdência social (alínea "h", parte final). Em função da aludida norma, os agentes políticos de todo o país ficaram obrigados a suportar o desconto mensal da contribuição previdenciária aplicada sobre os seus subsídios.

Por decisão unânime do Pleno do Supremo Tribunal Federal ^[43], proferida em Recurso Extraordinário, declarou-se a inconstitucionalidade da alínea "h" do inciso I do art. 12 da Lei 8.212/91 com redação determinada pela Lei 9.506/97.

Entre as razões para a declaração da inconstitucionalidade da norma o STF apontou a impossibilidade conceitual e legal de equiparação dos agentes políticos a servidores públicos, empregados ou ainda a prestadores de serviços, justamente porque sua ligação com o Estado é de ordem política e não-profissional (art. 195, II, CF) e, após contatar que a contribuição previdenciária (incidência tributária) não estava incidindo sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro (art. 195, I, CF) declarou a impossibilidade constitucional de criação de nova fonte de custeio (art. 195, § 4°, CF) que não fosse mediante Lei Complementar (art. 154, I, CF) ^[44].

Nesta esteira, o STF ainda comunicou ao Senado Federal sua decisão para que este providencie a suspensão de sua execução (art. 52, X, CF), quando então a decisão, que, tecnicamente, só tem aplicabilidade entre as partes do RE 351.717-PR, passará a ter validade para todos os exercentes de mandato eletivo.

VII- O art. 13, § 1° da Lei 9.506/97 como causa de dano indenizável

É certo que o dano para ser indenizável deve ser certo (possível, real, efetivo), referente a uma situação protegida pelo direito (o dano deve recair sobre um direito ou uma atividade lícita), especial (onera a situação de um ou alguns indivíduos, não sendo, pois, um prejuízo genérico) e anormal (aquele que supera os meros agravos patrimoniais pequenos e inerentes às condições de convívio social).

A certeza e efetividade do dano provocado ao que exerce mandato eletivo se manifesta clara e imediatamente do § 1° do art. 13 da lei 9.506/97, tendo em vista que é lei de efeitos concretos, que regula situações subjetivas e individuais. Na dicção de Cavalieri, é espécie daquelas que "embora rotuladas de leis, não passam, na realidade, de meros atos administrativos emanados do Poder Legislativo." A concretude da aludida norma se exterioriza límpida, real e efetivamente nos contra-cheques dos vereadores, prefeitos, deputados, etc., com a presença dos descontos previdenciários ^[45].

Que os subsídios dos agentes políticos, verba de natureza alimentar, estavam protegidos constitucionalmente contra a imposição de nova fonte de custeio da Previdência Social que não fosse instituída por meio de Lei Complementar não se duvida, aliás, esta foi uma das fortes razões da declaração da inconstitucionalidade em comento. Em outras palavras, respeitada a ordem jurídica constitucional, os vereadores (tomados aqui como exemplo) receberiam integralmente os seus subsídios, como verba que lhes garantem a subsistência. Assim, a imposição fora feita em desrespeito a direito constitucional dos agentes políticos. Aliás, a malsinada imposição lhes diminuiu a verba alimentar.

A especialidade é manifesta do texto da alínea "h" do inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, na medida em que é norma dirigida tão somente aos agentes políticos exercentes de mandato eletivo, ou seja, um conjunto de indivíduos numericamente destacável no conjunto da sociedade e no conjunto dos agentes políticos ^[46].

A condição de anormalidade do dano provocado pela lei em tela deflui da impossibilidade de se aceitar a inconstitucionalidade como agravo a ser suportado pelo indivíduo como quota de sacrifício inerente à condição de convívio social. Em suma, todo dano efetivo decorrente de lei declarada inconstitucional é dano anormal.

VIII. Conclusão

A União, como entidade federativa responsável pela promulgação da Lei 9.506/97, responde objetivamente pelos danos morais e materiais causados aos exercentes de mandato eletivo que demonstrarem judicialmente o nexo de causalidade entre o dano indenizável e a lei declarada inconstitucional, não havendo de se cogitar no caso da ocorrência de qualquer cláusula excludente da responsabilidade.

Notas

1. Teoria despótica segundo a qual o Estado dispõe de autoridade incontestável perante súdito.
2. Expressão que significa a imposição de ônus patrimonial ao sujeito de direito em função da incidência da norma civil.
3. "Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano."
4. Teoria do séc. XIX que, superando a teoria da irresponsabilidade, aceitava a responsabilização do Estado por atos de gestão, desde que comprovada a culpa. Num momento posterior esta teoria passou a não distinguir os atos de império (atos legislativos, regulamentos, medidas gerais de polícia ou indispensáveis à saúde pública, atos perpetrados em decorrência de convenções diplomáticas, atos judiciais, fatos de guerra e quejandos) dos de gestão (gerência do patrimônio e serviços públicos), mantendo, porém, o dever de demonstrar a culpa e passou a ser conhecida como responsabilidade subjetiva.
5. Teoria segunda a qual "a Administração Pública gera risco para os administrados, entendendo-se como tal a possibilidade de dano que os membros da comunidade podem sofrer em decorrência da normal ou anormal atividade do Estado. Tendo em vista que essa atividade é exercida em favor de todos, seus ônus devem ser também suportados por todos, e não apenas por alguns. Conseqüentemente, deve o Estado, que a todos representa, suportar o ônus da sua atividade, independentemente de culpa dos seus agentes." in FILHO. Sergio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. Malheiros Editores, 2ª ed., 3ª tir., São Paulo: 2000.
6. FILHO. Sergio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. Malheiros Editores, 2ª ed., 3ª tir., São Paulo: 2000.
7. "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
8. O termo funcionário sempre foi tecnicamente relacionado aos servidores estatutários da Administração Pública direta.
9. Todo aquele incumbido da realização de algum serviço público, em caráter permanente ou transitório.
10. Como o objetivo do nosso trabalho não foi pura e simplesmente tratar do art. 37, § 6° da CF/88 genericamente em repetição ao que já fazem os manuais, mas revelar seu alcance e aplicação a um caso concreto novo e singular que angustia a comunidade jurídica que lida com os agentes políticos detentores de mandato eletivo, remetemos o leitor que queira avançar no estudo genérico do art. 37, § 6° e sua interpretação jurisprudencial a texto da mais alta magnitude que cumpre tal mister, escrito pelo do ilustríssimo e renomado Prof. José Sérgio Monte Alegre in JAM – JURÍDICA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL – v.9, n.2, fevereiro, 2004.
11. Princípios Gerais de Direito Administrativo, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, vol. II, p. 487.
12. BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2003.
13. op. cit. pág. 873
14. op. cit. pág. 874
15. Do Poder Judiciário, 2ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1915, p. 170. citado por BDA, n° 10, 2003.
16. omissão de quem tinha o dever de agir, de impedir o dano.
17. As matérias que não possuem relevância jurídica, valendo dizer, aquelas por quais o direito não dá importância, quando suscitadas judicialmente, ao menos em tese, podem ser causa de extinção do processo sem julgamento de mérito por impossibilidade jurídica do pedido (art. 267, VI, CPC).
18. FILHO. Sergio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. Malheiros Editores, 2ª ed., 3ª tir., São Paulo: 2000, pág. 64.
19. Consultar: 1ª T., ac. un., RE nº 283.989-2-PR, rel. Ministro Ilmar Galvão, DJU de 13.9.02; 2ª T., RE nº 215.981-RJ, ac. um., rel. Ministro Néri da Silveira, DJU de 31.5.02, p.48; 1ª T., ac. um., AgIAgRg nº 350.074-SP, rel. Ministro Moreira Alves, DJU de 3.5.02, p. 15; 1ª T., ac. un., RE nº 109.615-RJ, rel. Ministro Celso de Mello, DJU de 2.8.1996, p. 25785; 1ª T., ac. um., RE nº 130.764-PR, rel. Ministro Moreira Alves, DJU DE 7.8.1992, P. 11782.
20. RE 130.764-PR, na RTJ 143/270; RE n. 109.615-2, Rel. Min. Celso de Mello, no DJU de 2/8/1996; na RTJ 140/636; RTJ 55/503; RTJ 71/99; RTJ 991/3777; RTJ 99/1155; RTJ 131/417; RE 170.014, Rel. Min. Ilmar Galvão, no informativo STF 90/97; RE 180.602-8-SP, Segunda Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, no BDM de agosto de 1999/119; RE 179.147-SP, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, na RTJ 179/792; RE n. 81.751, RDA 128/554; RE 74.554-PR, na RTJ 71/79, entre outros.
21. O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello prega a exigência da ilicitude no caso dos comportamentos omissivos. O posicionamento do STF reforça nossa posição de adoção da responsabilidade objetiva nos casos de omissão.
22. É o que se dá, por exemplo, com o do Direito do Consumidor
23. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Saraiva, 17ª ed., São Paulo: 2003.
24. Op. cit. pág. 567
25. 2ª T., ac. um., rel. Ministro Carlos Velloso, DJU de 3.4.1992, p. 4292.
26. Manual de Direito Administrativo, 10ª ed., Coimbra, Almedina, 1999, vol. II, p. 1239. citado por Edilson Pereira Nobre Júnior, in BDA, nº 10, 2003.
27. Segundo Washington de Barros Monteiro, in Curso de Direito Civil – Direito das Obrigações (1ª parte), Saraiva, 21ª ed., São Paulo: 1987, pág. 331,são elas: a) teoria da extraordinariedade; b) teoria da previsibilidade e da irresistibilidade; c) teoria das forças naturais e do fato de terceiro; d) teoria da diferenciação quantitativa; e) teoria do conhecimento; f) teoria do reflexo sobre a vontade humana.
28. Washington de Barros Monteiro, in Curso de Direito Civil – Direito das Obrigações (1ª parte), Saraiva, 21ª ed., São Paulo: 1987, pág. 331.
29. Segundo Aguiar Dias, citado por Cavalieri, op.cit., pág. 65, "é qualquer pessoa além da vítima e do responsável, alguém que não tem nenhuma ligação com o causador aparente do dano e o lesado."
30. Nos casos de concorrência de causas, o Estado responde objetivamente na medida de sua responsabilida. A justa atenuação da condição estatal não deve ser feita com a aplicação da responsabilidade subjetiva com base na teoria civilista da culpa, pois a questão deve ser deslocada para a fixação do quantum indenizatório, que deve levar em consideração a participação da vítima.
31. FILHO. Sergio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. Malheiros Editores, 2ª ed., 3ª tir., São Paulo: 2000, pág. 182.
32. O Executivo exerce parcela da soberania, porém tal exercício não serve como óbice para que responda por seus atos.
33. BDA, n° 10, 2003. Texto de Edilson Pereira Nobre Júnior.
34. Op. cit.
35. STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. Editora Revista dos Tribunais, 2ª ed., São Paulo: 1995, pág. 420.
36. Op. cit.
37. Não vislumbrada a ocorrência de dano a presunção júris tantum é a da legalidade, legitimidade e constitucionalidade.
38. Existem pelo menos mais três hipóteses de responsabilização do Estado por ato legislativo. São elas: a) nos casos do próprio legislador ter estabelecido; b) no caso de ato legislativo constitucional ter causado imediata ou diretamente lesão, de ordem patrimonial, especial e anormal a um cidadão ou grupo de cidadãos; c) nos casos de omissão legislativa.
39. (RE 21.504/PE, Rel. Min. Cândido Motta, Primeira Turma, RTJ 2/121; RE n. 158.962, Rel. Min. Celso de Mello, na RDA n. 191; RE n. 153.464, Rel. Min. Celso de Mello, na RDA 189; RE n. 169.71, Rel. Min. Celso de Mello, na RDA 194).
40. BDA, n° 10, 2003. Texto de Edilson Pereira Nobre Júnior.
41. FILHO. Sergio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. Malheiros Editores, 2ª ed., 3ª tir., São Paulo: 2000, pág. 189.
42. "Responsabilidade do Estado por ato legislativo", Revista de Direito Administrativo nº 153, Rio de Janeiro, jul./set. 1983, p. 26.
44. A alínea "h" foi introduzida no inc. I do art. 12 da lei 8.212/91 por lei ordinária
45. Outros danos efetivos podem ser comprovados no caso concreto, todos decorrentes da aplicação da Lei 9.506/97, a exemplo dos descontos efetuados sobre os subsídios dos agentes políticos que já eram aposentados pelo RGPS independentemente da sua condição de agente político; dos agentes políticos que, próximos a se aposentarem, por conta de decisão judicial envolvendo suas Câmaras, se vêm deslocados da condição de segurados obrigatórios, condição em que, muitas vezes, contribuía pelo teto, para a condição de segurado facultativo, condição em que, por certo não poderá contribuir pelo teto, podendo acarretar em prejuízos e perdas em benefícios e futura aposentadoria, etc.
46. Nem todo agente político é exercente de mandato eletivo, pois são agentes políticos os Ministros de Estado, os Secretários estaduais e municipais.