5. Conclusão: a solução do problema via controle de constitucionalidade concentrado e difuso
Falar do lado "esquecido" do dever de proteção do Estado é tarefa difícil e delicada. Afinal, está-se a contrapor e a pôr em xeque teses até pouco tempo tidas como imodificáveis. Parece óbvio que o direito penal é um campo especial do direito. Mas, por outro lado, é necessário verificar se o novo paradigma exsurgente do Estado Democrático de Direito não necessita alterar a antiga contraposição Estado-sociedade ou Estado-indivíduo.
E por que isto? Porque o Estado não é mais inimigo, como já referido à saciedade. Trata-se de outro Estado. E, convenhamos, trata-se também de outra criminalidade. Tanto o Estado quanto a criminalidade mudaram desde a ruptura provocada pelas teses da Ilustração. É preciso compreender que o grau de autonomia atingido pelo direito após os seus fracassos decorrentes das duas grandes guerras aponta, agora, mais e mais, para uma co-responsabilidade entre o legislador e o poder de aplicação da lei. A antiga "blindagem" do legislador – e, lembremos que, sem a devida blindagem constitucional, a política solapou o direito – deve dar lugar a um amplo processo de controle da compatibilidade formal e material da legislação ordinária com as constituições.
E qual é a razão que justificaria que o direito penal poderia escapar dessa nova concepção/formatação da relação entre os poderes do Estado? Ora, a regra contramajoritária, aplicada nos restritos limites da Constituição, pode, sim, alterar os escopos de determinada norma penal. Não fosse assim, o legislador teria total liberdade de conformação. Tais questões devem ser encaradas de frente pelos penalistas e pelos constitucionalistas. Entendo, pois, que deve haver a suspensão dos pré-juízos forjados em um imaginário liberal-individualista.
Para ser mais explícito: devemos admitir que o legislador penal comete equívocos e que estes podem trazer malefícios à sociedade. Ademais, constitui tarefa do legislador demonstrar, nas hipóteses em que deseja abandonar as funções clássicas do direito penal – e isso não lhe é vedado –, as razões pelas quais faz determinadas escolhas. Essa questão assume foros de maior gravidade quando se está em face de um comando explícito de criminalização, isto é, querendo ou não, o legislador não pode deixar de considerar o tráfico de entorpecentes como crime de extrema gravidade, ao lado da tortura e do terrorismo.
Isso significa dizer que o legislador não poderá fazer "desvios" hermenêuticos a partir da utilização de um afrouxamento que transforma a principal incidência do delito – o tráfico stricto sensu – em um crime cuja pena pode chegar a menos de 02 anos de reclusão, o que, comparável com as demais penalizações, escancara esse desvio cometido pela nova lei. Tal circunstância viola os princípios da integridade, coerência e igualdade. Além disso, como bem diz Dworkin, o direito deve ser decidido a partir de argumentos de princípio, e não de políticas (o favor legal de 2/3 é nitidamente um aparato legal de conveniência). Certamente tal diminuição não decorre de algum argumento principiológico...! Aliás, no caso em pauta, sequer o legislador apresentou razões para essa estranhíssima previsão de um favor legal que ele não tem concedido para os demais crimes.
É evidente que se poderá replicar que o legislador ordinário, ao conceder o favor legis de até 2/3, deixou ao juiz a possibilidade de aplicá-lo ou não. Tal questão, contudo, não assume relevância, uma vez que a tradição jurisprudencial tem apontado para a circunstância de que, via de regra, o desconto máximo beira a um direito subjetivo do acusado, o que, aliás, é medida correta. Também se poderia argumentar que, assim o fazendo, o legislador não descriminalizou ou tornou impunível a conduta de um crime hediondo, estando dentro de sua esfera de liberdade de conformação estabelecer esse patamar de até 2/3. Ocorre que, novamente, há que se atentar para o comando de criminalização constante no inciso constitucional.
Ora, se proíbe-se graça ou anistia, é porque não se pode admitir um apenamento equivalente ao conferido aos crimes de menor gravidade de nosso sistema, em que o apenado, como regra, desde já, é colocado em liberdade (veja-se que pena poderá atingir 01 ano e 08 meses). E, a toda evidência, não é esse o desiderato do constituinte, ou seja, mesmo que se diga que as leis são compostas de vaguezas e ambigüidades, há claros limites semânticos que limitam interpretações despistadoras como a feita pelo legislador da Lei 11.343/06. E não devemos esquecer uma questão das mais relevantes, óbvia, mas que merece destaque e lembrança nas palavras de Hans-Heirich Jescheck [21] Die Freiheitsstrafe ist als Rückgrat des Strafensystems bestehen geblieben, da sie für dir schwere u. die durch Geldstrafe nich ausreichend zu erfassende mittlere Kriminalität sowie auch für der häuchfigen Rüchfall die einzing Reaktion ist.
§§§
Por todas as razões enunciadas, padece de inconstitucionalidade o § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, por violação do dever de proteção (Schutzplicht) a partir da proibição da proteção insuficiente (Untermassverbot) e do princípio da igualdade, em face da quebra da integridade do sistema.
Assim,
I. Em sede de controle concentrado, deve-se declarar a inconstitucionalidade do aludido parágrafo 4º da Lei 11.343/06, com um apelo ao legislador (Appellentscheidung), isto é, se o legislador desejar, de fato, conceder favores legais, que o faça sem violar a Constituição Federal e os tratados internacionais formados pelo Brasil; de todo modo, neste caso, o dispositivo resta nulo, írrito, nenhum.
II. Em sede de controle difuso (juiz singular e Tribunais), igualmente é possível deixar de aplicar o dispositivo, de dois modos: primeiro, pelo juiz de direito, que poderá deixar de aplicar o dispositivo (no Brasil, qualquer juiz pode deixar de aplicar um a lei sob fundamento de sua inconstitucionalidade); segundo, por qualquer Tribunal da federação. Se o Tribunal, por seu órgão fracionário, optar pela nulidade pura e simples do parágrafo em questão, terá que suscitar o incidente de inconstitucionalidade, nos termos do art. 97 da Constituição. A conseqüência é que ao acusado não será concedido o favor legal de diminuição da pena constante no aludido parágrafo 4º.
III. A opção pela elaboração de uma decisão redutiva (inconstitucionalidade parcial sem redução de texto) por juízes e tribunais
Enquanto não for declarado inconstitucional o citado dispositivo (§ 4º. do art. 33) em sede de controle concentrado – para o qual é recomendável que se provoque, de imediato, através de ADIn, o Supremo Tribunal Federal – parece razoável, de forma opcional e para resolver problemas concretos, incentivar que juízes singulares e órgãos fracionários elaborem sentenças redutivas, a partir do mecanismo da inconstitucionalidade parcial sem redução de texto. Isso pode ser feito a partir de subsídios do direito alienígena e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal do Brasil. Com efeito, do direito alemão aprendemos que, por vezes, podemos salvar um texto jurídico, não o declarando inconstitucional, a partir de uma adição de sentido. É o caso da verfassunsgskonforme Auslegung (Interpretação Conforme a Constituição). Em outros, retira-se uma das incidências da norma, isto é, na hipótese de se querer expungir da norma um dos sentidos que são contrários à Constituição. Neste caso, estar-se-á em face de uma Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung (Nulidade Parcial sem Redução de Texto). Em ambos os casos, não há mutilação formal do texto. Altera-se, apenas, o seu sentido.
Uma pergunta, desde logo, se impõe: a nulidade parcial sem redução de texto e a interpretação conforme a Constituição podem ser aplicadas pelo juízo singular e pelos demais Tribunais, ou tal aplicação se afigura como prerrogativa exclusiva do Supremo Tribunal Federal? Estou convencido de que não há qualquer óbice constitucional que impeça juízes e tribunais de aplicarem a interpretação conforme e a nulidade parcial sem redução de texto. Entender o contrário seria admitir que juízes e tribunais (que não o STF) estivessem obrigados a declarar inconstitucionais dispositivos que pudessem, no mínimo em parte, ser salvaguardados no sistema, mediante a aplicação das citadas técnicas de controle. Por que um Juiz de Direito – que, desde a Constituição de 1891, sempre esteve autorizado a deixar de aplicar uma lei na íntegra por entendê-la inconstitucional – não pode, também hoje, em pleno Estado Democrático de Direito, aplicá-la tão-somente em parte? O mesmo se aplica aos Tribunais, que, na especificidade da Interpretação Conforme a Constituição e da Nulidade Parcial sem Redução de Texto, estão dispensados de suscitar o incidente de inconstitucionalidade. [22] Refira-se que em nada fica maculado esse entendimento em face da recente edição da Súmula Vinculante n º 10 ("Viola a cláusula de reserva de plenário [CF, artigo 97] a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.") do Supremo Tribunal Federal. Ela não se aplica à Interpretação Conforme e nem à Nulidade Parcial de Redução de Texto. E explico o porquê: assim como uma decisão de Nulidade Parcial sem Redução de Texto (também chamada de decisão de inconstitucionalidade parcial qualitativa,) feita pelo STF não necessita ser enviada ao Senado, não cabe exigir incidente de inconstitucionalidade, não havendo, assim, violação ao full bench (art. 97 da CF). Isso porque, tanto na Interpretação Conforme a Constituição quanto na Nulidade Parcial sem Redução de Texto, não há expunção de texto ou parte de texto normativo, apenas havendo o afastamento de uma das incidências do texto. Como há vários sentidos, e o Tribunal opta por um deles (na Interpretação Conforme há uma adição de sentido), na nulidade parcial qualitativa o resultado hermenêutico faz com que o texto permaneça com um minus. Na medida em que, em ambas as hipóteses, o texto permanece em sua literalidade, não há que se falar em incidente de inconstitucionalidade. Aliás, não haveria como operacionalizar o incidente de inconstitucionalidade de um sentido de um texto. Numa palavra, a Súmula 10 é aplicada apenas aos casos em que há inconstitucionalidade com redução de texto.
III.I. A fórmula para a aplicação da nulidade parcial sem redução de texto.
Aplicando a nulidade parcial sem redução de texto, tem-se que determinado dispositivo é inconstitucional se aplicado à hipótese "x". No caso sob análise: o artigo 33 da Lei n.º 11.343/06 (§4º.) será inconstitucional se aplicável de forma a possibilitar que ao condenado seja aplicada pena mínima inferior a 03 anos de reclusão. O dispositivo será inconstitucional se a sanção aplicada vier a contrariar o comando constitucional de resposta rigorosa ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, de forma que a defasada pena estabelecida pela legislação anterior à Constituição Federal seja, ainda, abrandada, afrontando, assim, os propósitos constitucionais e os tratados assinados e ratificados com o objetivo de punir de forma mais veemente o crime de tráfico de entorpecentes. Ou seja, o critério, em face da nulidade do parágrafo 4º passa a ser o preceito secundário do art. 12 da Lei 6.368/76, que estabelece a pena mínima de 03 anos para o tráfico de entorpecentes. Isto é, se a lei anterior estabelecia a pena mínima de 03 anos e não concedia "desconto" de pena pela qualidade pessoal do acusado (primariedade), a nova lei não poderá ser aplicada em patamar que diminua a repressão a patamares abaixo da pena mínima anterior. Conseqüentemente, aplicada a técnica da nulidade parcial, a pena mínima deve ser de 03 anos.
III.II. Justificativa.
A possibilidade de fixação de pena mais branda não configura resposta adequada à repressão do crime de tráfico de entorpecentes, conforme comando constitucional do constituinte originário (mandado de criminalização, com vedações a priori). Ou seja, a impossibilidade de fixação de pena inferior a 03 anos de reclusão passa a ser condição de possibilidade para a aferição da incidência do tipo penal. Nesse sentido, especificamente, sobre o modo de aplicação da nulidade parcial sem redução de texto, ver ADIn nº 319, rel. Min. Moreira Alves, RTJ 137, pp. 90 e segs.; também as ADins 491, 939 e 1045.
Trata-se de aplicar, mutatis mutandis, aquilo que no direito português se denomina de decisão redutiva. Ou, melhor ainda, na acepção Jean-Claude Béguin (Le controle de la constitutionnalité de lois em République Fédérale d´Allemagne), trata-se de "anulação parcial qualitativa" (quando a norma, no seu conjunto, não deve ser aplicada a certa situação, por tal aplicação ser inconstitucional). Nesse sentido, há um interessante precedente jurisprudencial da então Comissão Constitucional (que antecedeu o Tribunal Constitucional português): em face de uma norma que regulava as atenuações extraordinárias previstas no art. 298, prevendo certas atenuações obrigatórias, verificadas determinadas circunstâncias, entendeu-se declarar a norma parcialmente inconstitucional na parte em que consagrava as referidas atenuações extraordinárias obrigatórias (ou legislativas, como são designadas no texto do acórdão) considerando-se que seriam, porém, admitidas como meramente facultativas para os juízes (Diário da República de 29 de dezembro de 1978, p.40). [23]
IV. Palavra final:
Como advertência derradeira – necessária em face dos mal-entendidos que podem ser gerados a partir de leituras ideológicas (no sentido tradicional da palavra) à aplicação da tese da proibição de proteção insuficiente, mormente se feitas sem o devido contexto constitucional e constitucionalizante em que deve ser posta a discussão - e o faço com base no alerta do pesquisador e professor de Sociologia Jurídica da Universidade Federal do Pernambuco, Luciano Oliveira, por vezes parece que nos esquecemos da relevante circunstância de que a segurança é, ela também, direito humano:
"E não estou falando retoricamente, estou falando textualmente... Entretanto, geralmente nos esquecemos disso. Na verdade, tão raramente nos lembramos disso que seria o caso de perguntar se algum dia "soubemos" de tal coisa – isto é, que a segurança, a segurança pessoal, é um dos direitos humanos mais importantes e elementares. E, como disse, estou falando textualmente, com base nos documentos fundamentais dessa tradução, sejam as Declarações inaugurais da Revolução Francesa de fins do Século XVIII, seja a Declaração da ONU de 1948. Está lá, já no artigo 2º da primeira Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789: os direitos ‘naturais e imprescritíveis do homem’ são ‘a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão’ – grifei. Declaração tipicamente burguesa, dir-se-ia. Mas é bom não esquecer (ou lembrar) que em 1793, no momento em que a Revolução empreende uma guinada num sentido social ausente na primeira – uma guinada a esquerda, na linguagem de hoje -, uma nova Declaração aparece estabelecendo, em idêntico artigo 2º, praticamente os mesmos direitos: ‘a igualdade, a liberdade, a segurança, a propriedade’ (in Fauré, 1988: 373) – grifei. Mais adiante, o artigo 8º definia: ‘A segurança consiste na proteção acordada pela sociedade a cada um de seus membros para a conservação de sua pessoa, de seus direitos e de suas propriedades" (idem p. 374).
E acrescenta o jurista pernambucano:
"Cento e cinqüenta anos depois a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU – na qual figuram, ao lado dos direitos civis da tradição liberal clássica, vários direitos sócio-econômicos do movimento socialista moderno – repetia no seu artigo 3º: ‘Todo indivíduo temo o direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal". E, no entanto, esse é um direito meio esquecido. No mínimo, pouco citado. Ou, então, citado em contextos onde o titular dessa segurança pessoal aparece sempre como oponente de regimes ditatoriais atingido nesse direito pelos esbirros de tais regimes. Dou um exemplo significativo: numa publicação patrocinada pela UNESCO em 1981, traduzida entre nós pela Brasiliense em 1985, seu autor, ao comentar esse direito dá como exemplo o caso de Steve Biko, ativista político negro torturado e morto pela polícia racista da África do Sul em 1977. E comenta: ‘O caso Steve Biko é apenas um exemplo bem documentado de uma situação em que o Estado deixou de cumprir sua obrigação de assegurar e proteger a vida de um indivíduo e em que violou este direito fundamental que, infelizmente, tem sido violado pelos governos em muitas partes do mundo’ (Levin, 1985: 55 e 56). Ou seja: por razões que são, reconhecemos, compreensíveis, a segurança pessoal como direito humano, quando aparece na literatura produzida pelos militantes, é sempre segurança pessoal de presos políticos, ou mesmo de presos comuns, violados na sua integridade física e moral pela ação de agentes estatais. Ora, com isso produz-se um curioso esquecimento: o de que o cidadão comum tem também direito à segurança, violada com crescente e preocupante freqüência pelos criminosos." (grifei) [24]
É nesse contexto que se inserem as presentes reflexões. E para não haver mal-entendidos, faço minhas as duas advertências enfáticas de Oliveira (ibidem) sobre o assunto: a primeira é a de que, com isto, não estou aderindo ao conhecido e, no contexto em que é dito, estúpido slogan "e os direitos humanos da vítima" – com o que os inimigos dos direitos humanos procuram desacreditar a dura luta a seu favor num país como o Brasil. Já a segunda remete ao fato de que de forma alguma estou considerando com a mesma medida as violações de direitos humanos perpetrados por regimes ditatoriais e as violências praticadas por bandidos – mesmo se ambos são celerados.