VI. OS VOTOS DOS MINISTROS RICARDO LEWANDOWSKI E MARCO AURÉLIO
32.O julgamento dos recursos sob análise teve início em 18.06.2008, com a prolação dos votos dos eminentes Ministros MARCO AURÉLIO (RE 460.785) e RICARDO LEWANDOWSKI (RE 562.980) que manifestaram entendimentos diametralmente opostos em face da controvérsia constitucional examinada:
Há direito dos contribuintes do IPI de se creditarem do valor do tributo incidente sobre produtos desonerados, à alíquota zero ou com isenção, na saída do estabelecimento industrial, antes da edição da Lei 9.779/99?
33.O Ministro RICARDO LEWANDOWSKI entende que sim. Que há direito ao mencionado creditamento do IPI, antes mesmo da citada Lei 9.779/99, na hipótese de produto que sai do estabelecimento industrial exonerado à alíquota zero ou isento, em face do princípio da não-cumulatividade (art. 153, § 3º, II, CF).
34.Como referido, o Ministro MARCO AURÉLIO parteja entendimento contrário ao manifestado pelo Ministro LEWANDOWSKI, ao defender que não havia violação ao suscitado princípio da não-cumulatividade ante a inexistência desse reclamado direito de creditamento.
VII. O VOTO DO MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI
35.O relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI acolheu a tese central adotada pelo Egrégio TRF 4, e estampada na ementa do acórdão recorrido:
Impõe-se o creditamento do IPI incidente na aquisição de mercadorias e insumos tributados aplicados na industrialização de produtos sujeitos à alíquota zero ou isentos, pena de ofensa ao princípio constitucional da não-cumulatividade e transmutação do industrial, contribuinte de direito, em consumidor, contribuinte de fato do IPI em autêntico imposto direto.
36.Sua Excelência principia seu voto assentando cuidar-se de tema diverso do que apreciado pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RREE 370.682 e 353.657, em julgamento que decidiu não ser possível o creditamento do IPI nas operações realizadas com insumos ou matérias-primas desonerados.
37.Nos mencionados RREE 370.682 e 353.657, o STF enfrentou o tema da desoneração do IPI na entrada dos insumos. Nos presentes RREE 460.785 e 562.980, como suscitado pelo Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, o tema sob exame é a desoneração do IPI na saída do produto industrializado.
38.O Ministro LEWANDOWSKI deixou claro que não pretende reabrir questão já pacificada pelo STF: a ausência de creditamento do IPI na hipótese de desoneração dos insumos na entrada do estabelecimento.
39.Com efeito, aduziu Sua Excelência:
No caso sob exame tem-se tributação dos insumos ou da matéria-prima, sendo o produto final isento. Cuida-se, portanto, de hipótese diversa daquela examinada anteriormente pela Casa, não cabendo aplicar-se aqui o precedente então firmado.
40.Portanto, o resultado daqueles julgados (RREE 370.682 e 353.657) não tem relação com os eventuais efeitos decorrentes da decisão do STF nos casos sob julgamento: RREE 460.785 e 562.980.
41. Após firmar essas indispensáveis ressalvas, o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI recordou as origens históricas do IPI e as similitudes deste tributo com o ICMS, destacando, particularmente, a seletiva essencialidade e a não-cumulatividade.
42.Sua Excelência perspectiva o princípio ou técnica da não-cumulatividade como destinado "a assegurar que o valor recolhido aos cofres públicos seja o correspondente à alíquota final incidente sobre o produto, impedindo a incidência de tributo sobre tributo".
43.Nessa linha, aduziu que o escopo do mencionado princípio da não-cumulatividade "consiste em proteger o consumidor, impedindo que a carga tributária incidente sobre cada etapa necessária à fabricação de determinado produto lhe seja integralmente repassada".
44.Em síntese e em outras palavras, segundo o Ministro LEWANDOWSKI, a não-cumulatividade "evita o indesejado ‘efeito cascata’, o qual ocorreria caso o valor pago em cada etapa se agregasse ao produto, passando a integrar a base de cálculo nas etapas seguintes".
45.No voto, o eminente Relator distinguiu a sistemática constitucional do IPI em relação aos "impostos sobre valor agregado", forte no pressuposto de que o referido imposto "recai sobre o produto final como um todo, de maneira a que a respectiva alíquota incida sobre uma unidade, perdendo, os insumos a sua identidade".
46.Dessa sorte, segundo o Relator, "devolve-se ao contribuinte do IPI cobrado sobre os insumos, unificando-se, assim, a cobrança do tributo, de maneira a que recaia sobre o produto final e não sobre os seus componentes".
47.Para o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI deve o "imposto recolhido nas etapas intermediárias permanecer como crédito do contribuinte, ainda que o produto final seja desonerado do tributo, sob pena de anular-se a sistemática da unitributação do IPI".
48.Estribado nas lições de HUGO DE BRITTO MACHADO e de SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO, o ilustre Relator surpreendeu o princípio da não-cumulatividade, visitando os dispositivos constitucionais (art. 153, § 3º, II), legais (art. 49, CTN) e infralegais (art. 146, Decreto 2.637/98), demonstrando a dessemelhança entre a não-cumulatividade do IPI e a do ICMS.
49.Eis um dos pilares de sustentação do entendimento do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI na presente demanda:
Também o ICMS, à semelhança do que ocorre com o IPI, submete-se ao princípio da não-cumulatividade. Mas, ao contrário do que ocorre com o ICMS, a Constituição não estabelece qualquer condição ou limite à compensação do IPI pago nas operações antecedentes, não sendo aplicável ao IPI a vedação estabelecida no art. 155, § 2º, II, b, do texto magno...
50.Para Sua Excelência, a citada omissão constitucional revela um "silêncio eloqüente" do legislador constituinte no sentido de que o regime constitucional do IPI, diversamente do sucedido com o ICMS, não sofre qualquer espécie de limitação ao seu creditamento, pelo cotejo entre os cogitados dispositivos supremos: art. 153, § 3º, II, e art. 155, § 2º, II, CF:
Art. 153, § 3º, II - O IPI será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;
Art. 155, § 2º, I e II, a e b – O ICMS será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; A isenção ou não-incidência não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes ou acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores.
51.O Ministro RICARDO LEWANDOWSKI explica as razões justificadoras da diferenciação entre os regimes da não-cumulatividade do IPI e do ICMS:
Em outras palavras, a limitação ao crédito do ICMS auferido em operações anteriores, nas hipóteses de isenção ou não incidência, foi introduzida na Lei Maior em atenção às particularidades que cercam esse imposto estadual. Não é possível, pois, estender tal proibição ao IPI, cuja sistemática de cálculo e arrecadação é substancialmente diversa, mesmo porque distintos são os seus fundamentos e objetivos.
52.Malgrado tenha o Relator principiado o seu voto diferenciando as teses empolgadas nos RREE 370.682 e 353.657 (desoneração na entrada), em face da discussão travada nos presentes RREE 460.785 e 562.980 (desoneração na saída), o argumento suso colacionado fora usado naqueles julgados para defender o direito de creditamento do IPI na hipótese de insumos que ingressam no estabelecimento industrial desonerados do tributo.
53.Naqueles indefectíveis RREE 370.682 e 353.657, o STF não acolheu esse argumento das limitações do ICMS e de sua ausência em relação ao IPI.
54.De efeito, a Suprema Corte, por maioria, rechaçou esse mencionado argumento justamente por reconhecer as apontadas diferenças entre as sistemáticas de cálculo e arrecadação, bem como de fundamentos e objetivos desses cogitados impostos (IPI e ICMS), na linha do que aduziu o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI.
55.Sucede, todavia, que em vez de favorecer a tese do direito de creditamento na saída de produto desonerado, como raciocinou o eminente Relator, as cogitadas diferenciações entre o IPI e o ICMS justificam, ao nosso entender, a diversidade de enunciação constitucional.
56.Com efeito, essa enunciação constitucional distinta foi obra da Emenda Constitucional n. 23/83 (Emenda Passos Porto) diante da jurisprudência do STF que, em relação ao ICMS, reconhecia o direito de creditamento em face de mercadorias desoneradas.
57.Em decorrência das pressões políticas dos Estados-membros, o Congresso Nacional aprovou a EC 23/83, que depois foi "confirmada" pelo constituinte originário na elaboração da Constituição de 1988, como assinalado, inclusive, no voto do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI.
58.Por seu turno, assinala-se que o "silêncio" da Constituição em relação ao IPI se deveu ao fato de que inexistiam – como inexistem – disputas federativas envolvendo esse referido imposto, ao revés do que sucede com o ICMS. Daí que, reconhece a jurisprudência do STF, o figurino constitucional do citado tributo estadual não serve como paradigma ao discutido tributo federal, pelas nuanças proclamadas.
59.O Ministro RICARDO LEWANDOWSKI afasta a ofensa ao art. 150, § 6º, CF, forte nas lições de HUGO DE BRITTO MACHADO e de SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO, porquanto não cuidasse de concessão de benefício fiscal, mas de obstrução infralegal (art. 174, Decreto 2.637/98) ao mandamento constitucional da não-cumulatividade (art. 153, § 3º, II, CF).
60.Aduziu Sua Excelência que o princípio da não-cumulatividade do IPI "consiste no aproveitamento do imposto recolhido sobre os insumos ou as matérias-primas utilizadas em cada uma das etapas da produção, na etapa imediatamente subseqüente, nada importando, para esse efeito, que a mercadoria, na saída do estabelecimento, seja beneficiada com isenção, não incidência ou alíquota zero".
61.Nesse prisma, o eminente Relator imputou ao legislador e ao administrador fiscal a feitura de tabula rasa do multicitado princípio da não-cumulatividade ao vedar o reclamado direito de creditamento do IPI na hipótese de produto desonerado na saída do estabelecimento industrial.
62.O Ministro RICARDO LEWANDOWSKI enxergou na Lei 9.779/99 um reconhecimento de direito preexistente ao autorizar, no art. 11, a compensação de créditos não aproveitados em face de desoneração na saída, vislumbrando nessa Lei um caráter "interpretativo":
Parece evidente que o direito ao aproveitamento de crédito oriundos de insumos tributados, no caso de produtos isentos ou tributados à alíquota zero, não surgiu apenas com a promulgação da Lei 9.779/99, visto que deriva diretamente do princípio da não-cumulatividade abrigado na Constituição de 1988, tal como nas Cartas que antecederam, mostrando-se, destarte, inadmissível que lei ordinária ou, o que é pior, um simples regulamento possam erigir obstáculos a tal direito.
63.Socorrendo-se das lúcidas considerações de HUGO DE BRITTO MACHADO, o eminente Relator transcreveu passagem doutrinária desse afamado jurista em defesa de uma compreensão de "lei interpretativa" da Lei 9.779/99:
Nota-se que a citada lei refere-se a créditos que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, o que significa dizer que tal compensação já era antes admitida. A inovação se houve, foi apenas a autorização para compensar com outros tributos. Não para utilizar na conta corrente do próprio IPI.
64.Com todo o respeito e consideração que se devota ao ilustre professor da Faculdade "Alencarina", esse colacionado trecho não enseja, com a reiterada vênia, o entendimento manifestado.
65.De efeito, antes da Lei 9.779/99 havia expressa determinação vedando o aproveitamento de crédito do IPI na hipótese de produto desonerado na saída. Determinação objeto da presente controvérsia. É de clareza solar que a referida Lei 9.779/99, fruto da política legislativa fiscal, adveio para modificar esse quadro tributário.
65.Assim, sem embargo da indiscutível qualidade acadêmica do professor HUGO DE BRITTO MACHADO, o argumento esgrimido não consegue arranhar o caráter eminentemente constitutivo do direito de creditamento viabilizado a partir da edição da citada Lei 9.779/99.
66.O Ministro RICARDO LEWANDOWSKI rechaça a tese no tocante a necessidade de comprovação do não repasse do tributo em discussão, afastando a aplicação do art. 166 do CTN, sob o fundamento de que não se trata de "restituição de indébito", mas de direito ao crédito do IPI recolhido na entrada de produto desonerado na saída do estabelecimento.
67.Segundo Sua Excelência, utilizando o precedente do RE 114.527, o industrial é o contribuinte de direito e o não repasse do tributo o tornaria contribuinte de fato, nesse quadro, aduziu o eminente Relator:
Não há o que se cogitar de produção de prova da não transferência do encargo a terceiro, mesmo porque o benefício fiscal em tela constitui um estímulo ao produtor, cabendo-lhe decidir se transfere ou não o benefício ao consumidor.
....
Cumpre registrar, ademais, que, se sobre o produto final não incide o IPI, é de presumir-se que nada foi repassado ao seu adquirente, invertendo-se, então, o onus probandi. Ou seja, cabe ao Fisco, e não ao industrial, a prova da incorporação do tributo ao preço de venda da mercadoria.
68.Com a devida vênia, é da essência do sistema econômico a transferência dos encargos tributários para os preços dos produtos, mercadorias ou serviços. Com o IPI não é diferente, inclusive com expresso reconhecimento constitucional timbrado nos princípios da seletiva essencialidade e da não-cumulatividade. Assim, em rigor, no preço de venda da mercadoria está incorporado o tributo. O contrário é a exceção que deve ser comprovada por quem a alega, venia permissa.
69.Por fim, o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI votou favoravelmente à correção monetária dos créditos do IPI, sob o fundamento de que não se trata de crédito escritural, mas de valores cujo aproveitamento é vedado pelo Fisco, obrigando o contribuinte a recorrer ao Judiciário. Sua Excelência fiou-se no precedente do RE 282.120.
70.Também nesse ponto infirma-se, concessa venia, o voto do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI. E o faz demonstrando que o aludido RE 282.120 não serve como paradigma, visto que ali se cuidava de hipótese bastante distinta da contida na demanda sob estudo.
71.Com efeito, no RE 282.120 (Relator Ministro MAURÍCIO CORRÊA, 2ª Turma, J. 15.10.2002, DJ. 06.12.2002), o STF reconheceu o direito à correção monetária porquanto se tratava de ação proposta por contribuinte, em face do Fisco paranaense, que pleiteava a correção monetária de créditos de ICMS com esteio na Lei Complementar n. 65/1991.
72.Naquele precedente havia lei (LC 65/91) autorizando o creditamento. O Estado do Paraná cumpria com esse benefício fiscal. Sucede que por força de medida liminar nos autos da ADI 600 (Relator Ministro MARCO AURÉLIO), o mencionado benefício foi suspenso. Ante esse quadro, o Fisco estadual deixou de creditar o ICMS e determinou o seu estorno. Posteriormente, em decisão definitiva, o STF chancelou a plena validade da LC 65/91.
73.Nesse quadro, o contribuinte impetrou mandado de segurança para recuperar a referida correção monetária correspondente ao período entre a data do estorno e aquela em que a Fazenda permitiu a correção dos créditos, em face das decisões resultantes da ADI 600.
74.Calha colacionar trecho do voto do Ministro MAURÍCIO CORRÊA, relator do RE 282.120, que explica bem a situação e revela a diferença entre a presente controvérsia e o sugerido precedente:
20. Com efeito, a pretensão inicial não era que os créditos fossem corrigidos monetariamente por se referirem a imposto recolhido em data anterior ao lançamento, situação típica reiteradamente enfrentada por esta Corte e rejeitada quando inexistente lei estadual autorizadora.
21. O pedido e a causa de pedir aqui são diversos. O que pretende a empresa é que, uma vez reconhecido que os créditos lançados não produziram seus efeitos compensatórios concretos na época própria por vedação imposta pela Fazenda Estadual, para que obtenha o retorno da situação ao status quo anterior, atingindo-se a finalidade da norma legítima, imprescindível a atualização monetária dos valores.
22. Ora, a decisão que reconheceu a constitucionalidade da norma complementar autorizadora do lançamento efetivo do crédito para fins de compensação (ADI 600, Marco Aurélio, DJ 30/06/95), produz, como se sabe, efeitos ex tunc, ou seja, o dispositivo legal é tido por legítimo desde a sua edição, sem embargo da suspensão cautelar. Para que a lei produza os efeitos que deveria ter gerado na época própria e pretérita, é essencial que se lancem os créditos não pelo valor histórico e sim pelo atual, devidamente corrigido.
23. Caso contrário haverá enriquecimento ilícito da Fazenda do Estado. Isso pela circunstância de que a compensação não se realizou na época própria, permitindo uma arrecadação superior a que seria devida se os efeitos da lei, posteriormente declarada constitucional pelo Tribunal, não estivessem suspensos. Para que esse excesso seja restituído a que, sem qualquer culpa, foi impedido de creditar-se do imposto pago, é necessário que a compensação se faça de forma atualizada. Ressalto que não existirá prejuízo ao Fisco, que, amparado por decisão liminar, arrecadou indevidamente mais no passado, e restituirá o que é devido pelo valor real, restabelecendo-se, desse modo, a situação original.
75.Eis a ementa do acórdão do citado RE 282.120:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. EXPORTAÇÃO. PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. ICMS. MATÉRIA-PRIMA E OUTROS INSUMOS. COMPENSAÇÃO. AUTORIZAÇÃO LEGAL. SUSPENSÃO LIMINAR. CRÉDITO IMPOSSIBILITADO. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA POSTERIORMENTE. RETORNO DA SITUAÇÃO AO STATUS QUO ANTE. CORREÇÃO MONETÁRIA. CABIMENTO.
1. Prequestionamento. Ausente o interesse de recorrer, por falta de sucumbência, basta para o atendimento do requisito que a tese jurídica suscitada como causa de pedir tenha sido objeto das contra-razões apresentadas pela parte por ocasião dos recursos de apelação e extraordinário, e também tratada nos embargos de declaração.
2. ICMS. Compensação autorizada pelo artigo 3º da Lei Complementar federal 65/91. Regra legal suspensa liminarmente. Julgamento de mérito superveniente que reconheceu a constitucionalidade do dispositivo (ADI 600, DJ 30/06/95). Efeitos ex-tunc da decisão.
3. Créditos escriturais não realizados no momento adequado por óbice do Fisco, em observância à suspensão cautelar da norma autorizadora. Retorno da situação ao status quo anterior. Garantia de eficácia da lei desde sua edição. Correção monetária devida, sob pena de enriquecimento sem causa da Fazenda Pública.
4. Atualização monetária que não advém da permissão legal de compensação, mas do impedimento causado pelo Estado para o lançamento na época própria. Hipótese diversa da mera pretensão de corrigir-se, sem previsão legal, créditos escriturais do ICMS. Acórdão mantido por fundamentos diversos. Recurso extraordinário não conhecido.
76.Nesse compasso, a despeito do costumeiro brilhantismo e da coerência intelectual revelada pelo Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, objurga-se o voto de Sua Excelência. Em nosso favor tenha-se o voto do Ministro MARCO AURÉLIO, relator do RE 460.785.