Resumo: O presente estudo tem por finalidade preponderante analisar a natureza jurídica da ação revisional de contrato bancário, demonstrando suas relações com a execução de título extrajudicial. Nesse contexto, tão também perquiridas as implicações do simultaneus processus no âmbito do direito material e do direito processual.
Palavras-chave: Ação revisional. Execução. Prescrição. Embargos. Contrato bancário
1. Introdução
Na última década, tem-se visto no Judiciário um número cada vez maior das chamadas "ações revisionais de contrato bancário", demandas onde o consumidor busca de alguma forma modificar ou invalidar um determinado negócio jurídico entabulado com instituição financeira. Ocorre que, em muitos casos, alegando ou não invalidades do contrato, o demandante se torna inadimplente, impondo à instituição financeira buscar o exercício de sua pretensão junto ao Judiciário, geralmente por meio de execução judicial.
Nesse contexto, torna-se cada vez mais freqüente a concomitância entre ações revisionais e execuções de título extrajudicial, causando dúvidas em relação às exatas implicações de tal situação. Tais questionamentos, no mais das vezes, passam por questões de direito material, como a prescrição e o exercício das pretensões, a questões processuais, como a higidez dos requisitos executivos ante a propositura de ação revisional, conexão, litispendência, suspensão processual, etc.
Tratando de forma objetiva essas questões, o presente estudo busca abordar a essência da ação revisional e da execução de título extrajudicial e suas inter-relações, tangenciando o assunto da classificação das ações, sem, contudo, ter a pretensão de esgotar os temas referidos. Para tanto, buscou-se trazer os posicionamentos mais expressivos da doutrina, enfatizando as recentes alterações do CPC e a Jurisprudência do STJ a respeito dos pontos abordados.
2. A ação revisional de contrato bancário e sua natureza
Tanto na sociedade em geral, quanto no meio judiciário, têm-se comumente chamado de "ação revisional de contrato bancário" aquelas demandas movidas por clientes de instituições financeiras, nas quais são questionadas a validade ou a aplicabilidade de cláusulas contratuais, requerendo-se a sua invalidação, modificando os termos da avença ou buscando sua resolução. Não há propriamente uma uniformidade em relação aos temas questionados, encontrando-se nos feitos discussões que vão de nulidades de cláusulas tocantes a juros, comissão de permanência, capitalização, correção monetária, até vícios de consentimento, havendo, em alguns casos, pedidos de restituição por eventuais cobranças indevidas de parcelas não pactuadas, dentre outros.
Em realidade, o termo "revisar" tem como significado "ver novamente", "rever" um determinado objeto, que, no caso, é o negócio jurídico. Nesse sentido, é de se ver que, na legislação, o termo tem sido utilizado expressamente para designar a ação revisional locatícia (art. 68, Lei 8.245/91), constando também no CDC, o qual elenca como um direito básico do consumidor a possibilidade de "revisão" de cláusulas por onerosidade excessiva superveniente (art. 6º, V), tema do qual adiante se falará. Em ambos os casos, está-se diante de ações tipicamente definidas como constitutivas, o que nem sempre ocorre no caso das ações revisionais em comento.
Isso se dá porque a natureza dos pedidos constantes nas demandas revisionais bancárias nem sempre é homogênea, havendo, no mais das vezes, a cumulação de diversos pedidos referenciados em causas diversas, e com naturezas distintas. Assim, o que se coloca é que, para bem compreender o conteúdo das ações revisionais em questão, é necessário analisar qual a eficácia preponderante de cada provimento jurisdicional que é requerido, buscando-se sua apreciação a partir da classificação das ações.
2.2A classificação das ações quanto ao seu conteúdo
O tema da classificação de ações tem sido amplamente revisitado, nos últimos anos, em decorrência de substanciais alterações legislativas havidas no processo civil brasileiro. À luz das reformas havidas a partir de 1994, as quais têm alterado sobremaneira a forma de efetivação da jurisdição, passou-se novamente a questionar as classificações das ações, focalizando não apenas a natureza dos provimentos judiciais quanto à cognição, mas, sobretudo, considerando as novas espécies executivas introduzidas no ordenamento.
Dessa forma, à antiga classificação das ações em declaratórias, constitutivas e condenatórias, a doutrina tem considerado as espécies mandamentais e executivas lato sensu, adotando, de maneira geral, o modelo preconizado por Pontes de Miranda (1970). Em seu estudo, buscou ele classificar as ações a partir da análise da eficácia preponderante das sentenças a serem proferidas em cada processo. Isso porque, como observou ele (1970, p. 124), não existe nenhuma sentença que tenha apenas uma das eficácias elencadas, razão pela qual ao se dizer que um determinado provimento é constitutivo, quer-se dizer que ele é preponderantemente constitutivo, o que não excluiu a existência de outras eficácias menos intensas.
Nessa mesma linha, Luiz Rodrigues Wambier fala em efeitos principais da sentença, como sendo aquela eficácia atinente ao seu dispositivo, entendendo a sentença como ‘ato jurídico’. Explicita esse Autor, ainda, que "é possível que coexistam na sentença vários efeitos principais – seja porque o decisum contém vários capítulos acerca do(s) pedido(s) formulado(s), seja porque a resposta a um único pedido envolva mais de um efeito principal" (2007, p. 511).
Por essa razão, em que pese a referência comumente ser feita às ‘ações’, no sentido de procedimento único, o fato é que a classificação das sentenças quanto a sua eficácia tem muito mais a ver com o pedido e sua causa, que são os principais elementos da ação processual propriamente dita. Some-se a isso o fato de, em certos casos, ser possível e até desejável a cumulação de pedidos, os quais podem configurar, em relação a uma mesma causa de pedir, provimentos de naturezas diversas (por exemplo: declarar uma nulidade ou desconstituir um negócio jurídico e condenar o sucumbente à restituição do status quo ante, seja restituindo valor pecuniário, seja entregando coisa, seja abstendo-se de fazer alguma coisa). Por essa razão, onde se diz efeitos preponderantes da ‘ação’, deve-se entender efeitos preponderantes do provimento atinente a cada pedido, como se único fosse.
No tocante à classificação das ações propriamente dita, outra observação que se faz pertinente diz respeito ao ângulo de análise pelo qual as classificações são tomadas, uma vez que toda e qualquer classificação, para ser útil, deve tomar um critério uniforme, de modo a traçar as diferenças substanciais entre as espécies de um mesmo gênero. Nesse sentido, ao analisar a forma como é fundamentada a classificação quinária, acima referida, o que se vê é que são considerados dois ângulos distintos, o da cognição e o da execução, como se fossem eles fungíveis, o que não se afigura adequado. Isso porque, como se demonstrará, as sentenças ditas mandamentais e executivas lato sensu são, quanto à cognição, de natureza condenatória, variando, apenas, quanto a sua forma de efetivação concreta.
Passando a análise de cada uma das espécies, vê-se que a eficácia declaratória adviria do interesse de certificar a existência ou inexistência de relação jurídica, bem como a autenticidade ou falsidade de documento (art. 4º, I e II, do CPC), havendo interesse para tanto ainda que tenha havido a lesão do direito (parágrafo único do referido artigo). Ressalte-se que a ação declaratória não se presta apenas para certificar a mera existência de fato, ou para uma mera "consulta" a respeito da aplicabilidade de uma determinada norma; somente haverá interesse quando houver dúvida concreta a respeito da relação jurídica que se quer declarar, ou de documento que tenha relevância jurídica. Essa dúvida poderá ter como objeto a incerteza em relação à concretização do suporte fático de determinada norma jurídica, onde se enquadra também a falsidade de documento, ou a dúvida em relação à aplicabilidade da norma a um determinado suporte fático incontroverso. Além disso, é possível que a declaração recaia também sobre a não incidência da norma abstrata em razão de sua própria invalidade, ante um caso de nulidade por inconstitucionalidade, por exemplo.
As ações constitutivas, por sua vez, relacionam-se com a tutela dos chamados direitos potestativos, que se verificam quando "a lei concede a alguém o poder de influir, com sua manifestação de vontade, sobre a condição jurídica de outro, sem o concurso da vontade deste", seja por fazer cessar um direito ou estado jurídico existente, seja por produzir um novo direito ou efeito jurídico (Chiovenda, 1969, p, 15). Importante ressaltar aqui a diferença dos direitos potestativos com os direitos a uma prestação, cuja violação faz nascer a pretensão, objeto das ações condenatórias, de que logo adiante se tratará em tópico próprio.
Quanto às ações condenatórias, pode se dizer que nelas, além da certificação do suporte fático e o reconhecimento da aplicabilidade da sanção atinente a uma obrigação descumprida (conteúdo declaratório), há o comando que declara o exercício da pretensão deduzida pelo autor, dirigido à pessoa do réu, tendente a sanar a "crise de descumprimento". Nas palavras de Liebman (1968, p. 16), a sentença condenatória "faz vigorar para o caso concreto as forças coativas latentes da ordem jurídica, mediante aplicação da sanção adequada ao caso examinado", daí sua função sancionatória.
Nesse particular, é de se ver que o conteúdo da condenação (a prestação), além de pagamento em dinheiro, poderá consistir numa obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar coisa. Embora todas essas últimas hipóteses consistam de prestações do gênero "obrigação", a doutrina, como já referido, tem classificado as ações onde seu cumprimento é determinado como mandamentais e executivas lato sensu, em razão do fato de que nelas há cognição conjugada com medidas executivas determinadas diretamente pela sentença, independentemente de fase executiva própria. Por essa razão, parte da doutrina tem contestado a classificação quinária, que coloca essas duas espécies como autônomas, referindo que o mais adequado seria elencá-las com sub-espécies condenatórias, visto que todas elas têm por finalidade resolver a "crise de cumprimento". A respeito disso, interessante é o que expõe Eduardo Arruda Alvim (2007, p. 29):
Pode-se dizer, em última análise, que a tutela condenatória é aquela que visa à obrigação de prestar, tendo em vista situações de crise no adimplemento de obrigações. E que esta pode ser implementada na ordem prática mediante técnicas sub-rogatórias ou mandamentais (execução indireta). Afigura-se-nos correto afirmar que a distinção entre essas últimas reside principalmente na forma de execução e não na natureza da crise. Nesse sentido, pode-se dizer impróprio agregar a categoria de sentenças mandamentais às três que compõem a chamada classificação ternária, porque esta tem por ratio essendi a essência da crise.
Dessa forma, vê-se que a principal diferença entre ambas as espécies é que nas ações executivas lato sensu há a possibilidade de execução direta por medidas sub-rogatórias (busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, etc.), além da possibilidade de execução indireta, ou seja, a imposição de medidas que coajam ou "estimulem" o devedor ao cumprimento da obrigação, tais como a multa, a prisão civil, no caso de dívida alimentar ou as sanções penais pelo descumprimento de ordem judicial (art. 330 do CP), quando for o caso. No caso das ações mandamentais, em regra, não têm lugar medidas sub-rogatórias, de execução direta, mas apenas medidas executivas indiretas referidas. Nesse caminho, elucidativa é a lição de Fredie Didier Jr. [02] (2007, v.1, p. 183):
A distinção que se pretende fazer entre "ação executiva lato sensu" e "ação mandamental" parte da distinção entre coerção direta e indireta. Ambas as demandas teriam por característica comum a circunstância de poderem gerar uma decisão que certifique a existência do direito e já tome providências para efetivá-lo, independentemente de futuro processo de execução. São, pois, ações sincréticas. Distinguem-se na medida em que a primeira visa à efetivação por sub-rogação/execução direta, e a segunda por coerção pessoal/execução indireta.
Por fim, o que quer deixar claro é que o grande mérito da classificação quinária é o de tomar em conta os meios concretos de efetivação dos provimentos jurisdicionais, ao incluir a eficácia mandamental e executiva lato sensu. No entanto, parece cientificamente mais adequado manter-se a classificação trinária, levando-se em conta a natureza da prestação jurisdicional, ou melhor, o seu objeto (crise de certeza, exercício de direito potestativo ou crise de cumprimento), considerando à parte as classificações quanto à efetivação concreta de comandos condenatórios.
Isso porque, em regra, apenas caberão atos executivos (execução forçada, medidas executivas lato sensu ou mandamentais) para ações de natureza tipicamente condenatória, já que, em geral, prescindem de execução as ações constitutivas e meramente declaratórias [03].
2.3 A natureza da ação revisional de contrato bancário
Como referido, nas referidas ações revisionais não há homogeneidade em relação aos pedidos que comumente nelas são deduzidos, impondo-se, para verificar-se qual a eficácia preponderante do provimento requerido, analisar o seu conteúdo. Para tanto, impõe-se buscar a definição desse conteúdo no direito material, já que é com base nele que se alicerça a sua respectiva causa de pedir, definindo-se os aspectos essenciais do negócio jurídico que a compõe, que a seguir se passam a esmiuçar.
2.3.1 Nulidade e Anulabilidade
A primeira distinção a ser feita é em relação a pedidos que tenham referência em causas de pedir que apontem nulidades ou anulabilidades constantes do negócio jurídico que se quer revisar. Veja-se que ambas dizem respeito ao gênero ‘invalidades do negócio jurídico’, mas a lei as distingue, tratando as mais graves como nulidades e as demais como meras anulabilidades.
As nulidades têm por característica a existência de vício que compromete a validade do negócio de forma insanável, configurando-se ausente requisito indispensável, razão pela qual não há falar em decadência para pleitear a sua declaração. A nulidade não se convalida nem por ato das partes nem pelo decurso do tempo. Veja-se, contudo, que ela não se confunde com a inexistência, pois o ato nulo existe e produz efeitos, mas não é válido. O ato inexistente, por sua vez, não chega a produzir qualquer efeito, é um nada sem qualquer implicação jurídica.
O Código Civil apresenta um rol de nulidades no art. 166, sem prejuízo das demais previstas no próprio código ou em legislação esparsa, tais como incapacidade absoluta dos celebrantes, ilicitude ou impossibilidade do objeto, falta de formalidade essencial, fraude à lei, etc. Refira-se, ainda, que as nulidades são absolutas [04], ou seja, o Ministério Público ou qualquer interessado pode alegá-las, podendo o próprio juiz reconhecê-las ex officio. Interessante notar que o CDC, a respeito das nulidades, traz uma série de hipóteses no seu art. 51, aplicáveis às relações de consumo, aqui compreendidos os serviços bancários, os quais constituem objeto dos negócios que comumente se busca revisar. [05].
No tocante às anulabilidades, é de se ver que elas têm uma gravidade menor do que as nulidades, não atingindo de forma basilar a validade do negócio jurídico. Por essa razão, é possível que o negócio seja confirmado pelas partes, ou seja convalidado pelo decurso do tempo, o que se dá no prazo decadencial de 4 anos para os casos referidos no Código Civil (art. 178). A esse respeito, o código elenca como causas de anulabilidade a incapacidade relativa de alguma das partes ou vícios de consentimento decorrentes de erro, dolo, coação, estado de perigo lesão, além dos casos de fraude contra credores (art. 171).
No tocante à tutela judicial das invalidades, é crucial ressaltar que as nulidades se operam ipso jure, ou seja, independentemente de pronunciamento judicial, "de pleno direito". Por outro lado, a anulabilidade não se opera de forma imediata, sendo indispensável que ela seja alegada exclusivamente pela pessoa protegida pela lei, a qual possui o direito potestativo de anular o negócio jurídico inquinado de vício. Dessa forma, enquanto não houver tal alegação, o negócio permanece hígido, até que o Juízo o desconstitua. Por essa razão, a natureza de tal provimento tem efeito constitutivo negativo, e não declaratório, pois ele se coaduna com o exercício do direito potestativo do contratante de anular o negócio viciado. Observe-se que, no caso das nulidades, o que se declara é a ausência de validade do negócio jurídico existente, que por ser nulo teve sua eficácia comprometida [06]. No caso da anulabilidade, dá-se a declaração do vício que inquina a avença, mas haverá, necessariamente, a desconstituição da eficácia do negócio jurídico, razão pela qual de fala no efeito constitutivo negativo da sentença que o faz.
Outro aspecto diz respeito aos efeitos da decisão no caso das invalidades. Em relação às nulidades, tem-se que o nulo é nulo desde sempre, ab initio, razão pela qual o que cabe ao Juízo é simplesmente declarar tal situação ("pronunciar", na dicção do art. 168, parágrafo único do CCB/02), tendo essa declaração efeitos ex tunc, o que, aliás, é típico dos provimentos declaratórios. No tocante à decretação das anulabilidades, em que pese a regra das sentenças constitutivas ser a produção de efeitos ex nunc, o CCB/02, reproduzindo a lei anterior, dispõe que "anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente" (art. 182), fazendo com que a eficácia da avença seja desconstituída desde a data do negócio, ex tunc [07].
2.3.2 Natureza dos pedidos comumente deduzidos em ações revisionais
Com base no que se expôs, é de se ver que a maior parte dos pedidos deduzidos em ações revisionais tem um caráter eminentemente declaratório, pois a maioria das alegações diz respeito a cláusulas tidas por nulas, seja por ilegalidade expressa, seja por consistir a sua interpretação violação a alguma norma protetiva, no mais das vezes constante do rol no referido art. 51 do CDC. Nesse rol, poder-se-iam dar como exemplo todos os pedidos fundados em alegações de cláusula de juros e multa moratória acima do limite legal, capitalização de juros, utilização da tabela "Price", comissão de permanência, utilização de índice de correção monetária indevido, etc.
Observe-se, também, que o STJ já pacificou sua Jurisprudência quanto à possibilidade de manejo de ação declaratória quando houver dúvida concreta em relação à interpretação de cláusulas contratuais (Sum. 181, DJ 17.02.1997), consolidando que "é admissível ação declaratória, visando a obter certeza quanto à exata interpretação de cláusula contratual". O fundamento de tal possibilidade é a existência de interesse jurídico sempre que houver, no caso concreto, controvérsia a respeito da forma correta de aplicabilidade de uma determinada cláusula contratual. A título de exemplo, em um dos arestos que originou a referida súmula, a ação havia sido proposta para explicitar se a atualização monetária das parcelas seria trimestral ou semestral [08], matéria que era o cerne da controvérsia entre credor e devedor.
Ainda em relação à natureza da ação revisional, note-se que o CDC é expresso em dispor como um direito básico do consumidor "a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas" (art. 6º, V). Pelos termos da norma, em se tratando de cláusulas que representem obrigações desproporcionais desde a avença, é de se ver que tem aplicação do disposto no referido art. 51, IV, sendo o caso de nulidade. Por essa razão, eventual provimento nesse sentido terá, num primeiro momento, nítida eficácia declaratória, como já referido, passando a ter, em seguida, um efeito preponderantemente constitutivo, no momento em que integra a lacuna gerada pela nulidade declarada, reestabelecendo a eqüidade contratual.
Da mesma forma, quando se tratar de revisão por onerosidade excessiva decorrente de fato superveniente, a questão não versará sobre eventual declaração de nulidade, mas, sim, sobre a alteração das bases contratuais, que ficaram abaladas por fato externo à álea natural do contrato. Nesse caso, nascerá para o consumidor o direito potestativo de revisar cláusula contratual, razão pela qual eventual decisão que revisar o negócio jurídico também terá efeito constitutivo, com efeitos ex nunc. A diferença entre a "modificação" de cláusulas nulas e a "revisão" por onerosidade excessiva reside justamente nesse ponto: no caso da "modificação", os efeitos dão-se ex tunc, pois o que é nulo o é desde o nascimento. Na "revisão", de outra parte, o negócio é tido como válido e eficaz desde o início até o momento em que ocorreram os fatos que o tornaram excessivamente oneroso para o consumidor, valendo somente a partir daí os novos parâmetros.
Segundo Cláudia Lima Marques (1999, p. 412), a partir da referida norma do art. 6º, V, o CDC abre uma exceção ao sistema geral das nulidades, pois até então ou a invalidade maculava toda a avença, ou o preenchimento da lacuna gerada pela cláusula nula só se poderia dar por meio de integração interpretativa do restante de suas cláusulas. Com a nova sistemática, abre-se a possibilidade de "modificação" da cláusula, de modo a elidir a nulidade originária e permitir o suprimento judicial da lacuna invalidada. Igualmente, o mesmo se dá no tocante à onerosidade excessiva superveniente, que, ao invés de apenas justificar o inadimplemento contratual e a resolução do contrato, permite sua continuidade por meio da aludida revisão, razão pela qual refere a autora que não se pode dizer que o CDC adotou integralmente a teoria da imprevisão. Outro elemento distintivo é o fato de que a "revisão" em questão só pode ser utilizada em favor do consumidor, jamais do fornecedor, que poderá valer-se exclusivamente do disposto no código civil.
É de se ver, ainda, que terão caráter constitutivo negativo todos os pedidos que tenham por causa as anulabilidades já referidas, envolvendo não só questões relativas a vícios de consentimento (erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão), mas os casos de simulação e fraude contra credores. No tocante ao primeiro grupo, não é raro ver-se a alegação de erro causado por informação deficiente ou infringência ao disposto no art. 52 do CDC, a qual poderá lastrear pedido de invalidação da avença, se o lesado demonstrar que não a teria firmado se tivesse pleno conhecimento de seus termos.
Passando a analisar pedidos de natureza condenatória, é de se ver que eles também estão comumente presentes nas ações revisionais, seja como decorrência natural dos pedidos declaratórios e constitutivos negativos relativos ao contato em si, seja como decorrência de questões relativas à sua execução. Em relação ao primeiro grupo, é de se ver que todas as cláusulas que forem invalidadas, e que tiverem gerado alguma modificação no plano fático, gerarão para o beneficiado o direito à restituição do status quo ante, no que poderá haver pedidos de condenação da outra parte a devolver valores ou outros bens, por exemplo. Se, por exemplo, com base numa cláusula declarada nula e expurgada do contrato tiver havido o pagamento de alguma prestação por parte do beneficiado, nascerá para ele a pretensão de obter a restituição de tal valor, o que se impõe até mesmo pelo princípio do não enriquecimento sem causa, positivado pelo CCB/02, no art. 884.
De outra parte, poderá haver pedidos condenatórios fundados não em eventual invalidade do contrato ou de cláusula, mas em fatos que dizem respeito com a execução contratual, ou seja, com o exato cumprimento das obrigações pactuadas. Têm-se como exemplos eventuais pedidos condenatórios lastreados na cobrança de obrigações não pactuadas, aplicação de juros superior à taxa expressa no contrato, apropriação indevida de valores em contratos de conta-corrente, etc.
Nesse mesmo sentido, é comum vislumbrar pedidos que têm como causa a aplicação equivocada da cláusula PES (Plano de Equivalência Salarial) em contratos habitacionais do SFH (Sistema Financeiro da Habitação), onde o mutuário alega, por exemplo, que o reajuste da parcela mensal foi superior aos reajustes de salário de sua categoria profissional. Nesses casos, não está em julgamento eventual nulidade ou anulabilidade de cláusula contratual, mas, sim, o exato cumprimento daquelas pactuadas no tocante aos índices de reajuste. Dessa forma, considerando que eventual sentença terá como conteúdo uma nítida obrigação de fazer, ou seja, implementar os reajustes corretos às parcelas do contrato, pode-se dizer que a natureza de tal pedido é executiva lato sensu, já que a instituição financeira poderá ser coagida por meios indiretos a implementar os reajustes corretos.
Por fim, é de se ver que também podem ser verificados pedidos de natureza mandamental nas ações revisionais, especialmente quando se reconhece, em razão da procedência de pedidos declaratórios ou constitutivos, a quitação do contrato, impondo-se levantar todos os efeitos de eventual inadimplemento. Nesse caso podem ser elencados os pedidos tendentes à exclusão do nome de mutuários dos sistemas de proteção ao crédito (SPC, SERASA, CADIN, etc.), onde o Juízo "manda" que a pessoa responsável pela administração do contrato (um preposto da instituição financeira, por exemplo) cumpra a ordem, sob pena de medidas coercitivas indiretas, tais como a multa e até mesmo a referida instauração de processo penal pela prática de crime de desobediência (art. 330 do CP).