3. Relações da ação revisional com a execução judicial
Ao definir o que seja ‘execução judicial’, quase todos os autores são uníssonos em referir que a execução envolve essencialmente uma alteração da realidade, ou seja, a adequação dela a uma norma jurídica concreta, que vem constante de uma sentença, no caso de título judicial, ou que foi elaborada de forma privada, com força de título extrajudicial. Em outras palavras, a execução "tem por finalidade conseguir por meio do processo, e sem o concurso da vontade do obrigado, o resultado prático a que tendia a regra jurídica que não foi obedecida" (Liebman, 1986, p. 4). Ressalte-se, a respeito disto, que só são passíveis de execução sanções que imponham modificação da realidade, razão pela qual os provimentos de cunho tipicamente constitutivo, por exemplo, não comportam execução (Zavascki, 2004, p. 32), uma vez que a sentença, por si só, já atende ao objetivo perseguido, independentemente de qualquer providência no mundo concreto.
Dessa forma, o que se tem na execução é "a produção dos mesmos efeitos que produziria a satisfação voluntária do direito pelo próprio obrigado ou por terceiro, ou seja, a realização da vontade da lei em seu resultado econômico objetivo."(Dinamarco, 1973, p. 81), sendo, por essa razão, indispensável que essa sanção seja consubstanciada num título do qual constem todos os elementos d a prestação devida.
Em relação aos títulos executivos, é importante ressaltar que eles serão considerados judiciais quando forem provenientes de uma prévia atividade cognitiva do juiz, ou seja, quando a obrigação estiver certificada pela atividade jurisdicional, ainda que ela seja restrita ou meramente homologatória, como é o caso do art. 475, N, III e V. No entanto, há casos em que a lei atribui executividade a títulos que não são produzidos por sentença, mas, sim, de forma privada, tais como os documentos particulares firmados pelo devedor e por duas testemunhas, os títulos de crédito, as dívidas de aluguéis documentalmente comprovadas, a certidão de dívida ativa, etc. Em relação a essa temática muito se poderia escrever, mas o escopo restrito do presente estudo permite apenas estabelecer que a principal diferença entre as duas espécies diz respeito ao âmbito de matérias que poderão ser alegadas em sede de embargos ou impugnação. No título executivo judicial, tem-se um rol muito mais limitativo (art. 475-L), já que todas as matérias relativas à certificação do direito (cognição) já restaram decididas anteriormente. De outra parte, no caso do título extrajudicial, o executado poderá alegar "qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento" (art. 745, V).
Vê-se, ainda, que a execução, além dos meios de realização direta da pretensão (sub-rogatórios, tais como penhora, alienação forçada, etc.), também prevê meios de coação indireta, sejam eles punitivos, como ocorre no caso de multa em obrigação de entregar coisa (art. 621, parágrafo único, do CPC), ou estimulantes ao devedor para que cumpra sua obrigação, como é o caso da redução da verba honorária pela metade, no caso de pagamento integral do valor executado no prazo de três dias (art. 652-A, parágrafo único, do CPC).
Por fim, além do requisito do título executivo, o art. 586 do CPC impõe que "a execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível." Tais requisitos, frise-se, são cumulativos e indispensáveis, sendo que a falta de qualquer um deles torna a execução insubsistente. A respeito deles, far-se-á a sua análise em cotejo com os efeitos da ação revisional, identificando as implicações dela em relação à execução.
3.2 Os pressupostos da execução e as implicações da ação revisional
3.2.1 Certeza
Ao exigir certeza como requisito da execução, o CPC impõe que no título executivo estejam definidos todos os elementos indispensáveis para que se possa buscar o cumprimento forçado da obrigação inadimplida. Nesse sentido, interessante é a lição de Luiz Rodrigues Wambier, que assim expõe (2007, v. II, p. 74/75):
Certeza da obrigação refere-se unicamente à exata definição de seus elementos. Ou seja,o título executivo (um único documento ou, excepcionalmente, uma série de documentos a que a lei atribui tal qualidade) retratará obrigação certa quando nele estiverem estampadas a natureza da prestação, seu objeto e seus sujeitos. O título terá de deixar claro quem é o credor e o devedor; se a obrigação é de fazer, não fazer ou dar; fazer o quê, não fazer o quê, dar o quê, e assim por diante.
Importante ressaltar que essa certeza diz respeito unicamente ao título executivo, como referido, e não em relação à existência concreta ou não da obrigação (Fidélis Santos, 2002, v. 2, p. 8). Em outras palavras, no processo de execução não se cogita de nenhuma cognição a respeito da certificação do direito. Isso porque no caso do título judicial ela terá ocorrido previamente, enquanto que no título extrajudicial ela poderá ocorrer incidentalmente em sede de embargos ou em ação autônoma, como é a revisional aqui tratada.
Assim, caso o título extrajudicial seja questionado, poderá haver a modificação do conteúdo obrigacional expresso nele. Sobre essa questão, é de se ver que isso não elide, de forma alguma, a sua certeza, uma vez que o título, mesmo modificado, continua contendo todos os elementos indispensáveis para o processo executivo. O título, antes, era certo, porque continha todos os elementos da obrigação. Depois de eventual revisão continuará a sê-lo, desde que, contudo, a decisão não o tenha invalidado a ponto de elidir seus elementos essenciais, caso em que perderá a exeqüibilidade.
3.2.2 Liquidez
O antigo código civil trazia em seu art. 1533 uma definição a respeito da liquidez, tratando como líquida "a obrigação certa, quanto à sua existência, e determinada, quanto ao seu objeto". Em que pese a disposição não ter sido reproduzida no novo código, vale ainda o seu conteúdo, podendo-se afirmar, de outra forma, que a liquidez significa definição quanto à determinação (direta ou por mero cálculo) da quantidade de bens objeto da prestação (Wambier, 2007, v. II, p. 75).
Interessante notar que, em relação aos títulos executivos extrajudiciais, não existe a possibilidade de título ilíquido, dependente de procedimento judicial de liquidação de sentença. Isso porque é da essência do título extrajudicial a sua liquidez, devendo constar nele todos os elementos necessários à apuração do quantum debeatur, ou seja, o título precisa indicar o valor devido, ou a forma de chegar a ele, ainda que valendo-se de índices divulgados por instituições públicas, por exemplo. Assim, caberá ao exeqüente demonstrar discriminadamente seu cálculo (art. 614, II, do CPC), impondo-se ao Juízo intimá-lo a emendar a inicial no caso de não atendimento integral a essa exigência [09].
No que tange à hipótese de, no curso de execução, haver decisão judicial eficaz, proferida em ação revisional, que tenha alterado parte do título executivo, é de se referir que a Jurisprudência do STJ tem reiteradamente reconhecido que isso, por si só, não retira a liquidez do título [10]. Nesses casos, basta que o exeqüente proceda à adequação dos cálculos aos novos parâmetros, prosseguindo a execução nesses termos.
3.2.3 Exigibilidade
A exigibilidade diz respeito à possibilidade de, em tese, o credor poder exercer a sua pretensão de direito material, ou seja, exigir do devedor o cumprimento da prestação que é objeto do título. Se, por exemplo, não estiver ainda vencido o prazo para o cumprimento da obrigação, não haverá exigibilidade, não tendo ainda nascido a pretensão que enseja o pedido de tutela jurisdicional executiva.
Saliente-se que, a esse respeito, que a exigibilidade é um requisito formal do título executivo, que independe do fato de ter havido ou não o inadimplemento por parte do devedor. Em realidade, o inadimplemento é requisito para a execução, podendo haver título exigível que não seja executável, por ter havido o seu adimplemento (art. 580 do CPC). Em outras palavras, como expõe Ernane Fidélis dos Santos, "a exigibilidade, que é requisito essencial do título executivo, não se confunde com o inadimplemento, que é condição de realização da execução." (2002, v. II, p. 10)".
A exemplo do que ocorre com a certeza e a liquidez, a pendência de ação revisional, ou mesmo o seu trânsito em julgado, não acarreta, em regra, nenhuma modificação no requisito da exigibilidade. Poderá haver, em remota hipótese, eventual modificação caso decisão eficaz proferida em ação revisional declare nula determinada cláusula relativa ao prazo de cumprimento da obrigação, ou revise o contrato fixando novo prazo para o cumprimento da obrigação, por considerar excessivamente oneroso o pactuado.
3.3 A sentença na ação revisional: em que momento ela é eficaz em relação ao título executivo
Considerando que a ação revisional tem como objeto, no mais das vezes, modificar ou anular o título executivo do credor, faz-se importantíssimo saber qual o momento em que efetivamente poderá dar-se esse efeito, o que tem destacada relevância no caso de haver concomitância de ação revisional e ação executiva. Para responder a essa questão, impõe-se analisar os planos de existência, validade e eficácia da sentença.
Sobre esse tema, verifica-se que a sentença, enquanto ato judicial que resolve o mérito do processo, ou que simplesmente o extingue, sem resolução de mérito, passa a existir a partir do momento em que é publicada, o que a Jurisprudência tem reconhecido que ocorre com a sua juntada aos autos do processo ou sua entrega em cartório [11]. Prova disso é que, após tal medida, não é mais possível ao juiz alterá-la, salvo na hipótese de erros materiais, embargos declaratórios ou no caso do art. 285-A do CPC. No que tange ao plano da validade, é de se ver que a sentença será válida desde o momento em que passou a existir, sendo que outras decisões posteriores que eventualmente a reformarem também retroagirão a esse marco, por força da substitutividade estabelecida pelo art. 512 do CPC.
Em relação ao plano da eficácia, é com a intimação que ela passa a ter efeitos em relação às partes, pelo que dispõe o art. 234 do CPC. Contudo, a sentença não produzirá de imediato seus efeitos, quando couber contra ela recurso a que a lei atribua efeito suspensivo, como é, via de regra, o recurso de apelação e o de embargos declaratórios. A respeito disso, é de se ver que a redação do CPC, ao falar em recursos com "efeito suspensivo" não é de todo adequada, vez que a decisão não chega a produzir efeitos que tenham que ser "suspensos", ou seja, o recurso simplesmente impede a sua eficácia [12]. Ela se iniciará, nesse caso, quando não couber mais recurso com efeito suspensivo do acórdão proferido em 2º grau (quando couberem apenas recursos especial e extraordinário, por exemplo, como prevê o art. 497 do CPC). Frise-se que o raciocínio aqui esposado fica mitigado no caso de concessão de medidas cautelares ou antecipatórias, seja nas instâncias ordinárias ou nos tribunais superiores.
Quanto a essa suspensão dos efeitos da sentença, é relevante salientar que ela não se restringe à simples impossibilidade de execução, mas sim a toda e qualquer eficácia da sentença, mesmo nos casos em que a ela não se destine necessariamente à execução, como é o caso das ações declaratórias e constitutivas (Barbosa Moreira, 1997, p. 123). Por esse motivo, pode-se considerar que a sentença proferida na revisional só terá alguma influência no processo executivo no momento em que se tornar eficaz, na forma exposta. Antes disso, considera-se plenamente hígido o título executivo, não havendo nenhum óbice ao prosseguimento da execução, ressalvados os casos que se referirão a seguir.
3.4 Execução judicial e prescrição
Considerando que a execução judicial tem por finalidade veicular pretensões não atendidas, faz-se especialmente relevante definir o que seja essa pretensão, bem como estabelecer suas relações com o instituto da prescrição. A pretensão (Anspruch, em alemão) pode ser definida como a faculdade de exigir do sujeito passivo alguma ação ou omissão determinada pelo Direito, na definição pioneira de Windscheid (1902, p. 183). Ela nasce, em regra, no momento em que há a violação do direito subjetivo (art. 189 do CCB/02) [13], fluindo a partir daí o prazo prescricional.
Vê-se, assim, que ela é relacionada com a exigibilidade do próprio direito subjetivo, com a possibilidade de buscar sua tutela de modo a sanar a "violação ao direito", como refere a redação do referido art. 189 do CCB/02. Frise-se que nos chamados direitos potestativos não há pretensão, já que eles se contrapõem aos chamados direitos a uma prestação, de cunho obrigacional, não sendo suscetíveis de inadimplemento (Chiovenda, 1969, pp. 16/17).
Aplicando esse conceito de pretensão no que tange ao negócio jurídico, por exemplo, tem-se que o início do prazo prescricional ocorrerá no momento em que houver o vencimento de determinado termo suspensivo, com a inadimplência no cumprimento de uma obrigação. No caso de responsabilidade civil extracontratual, da mesma forma, haverá o nascimento da pretensão no momento em que houver a lesão ao bem jurídico tutelado, seja ele de cunho material ou moral. Em outras palavras, no momento em que se puder considerar "exigível" determinada obrigação, ensejando a dedução judicial da pretensão executiva, aí terá início a contagem do prazo prescricional [14].
Quanto aos seus efeitos, é de se dizer que a prescrição implica na extinção da pretensão, impedindo o credor de, esgotado o prazo fixado em lei, exercê-la, seja por meio de ação, seja por meio de exceção (art. 190 do CCB/02). No entanto, há meios de se interromper a fluência do prazo prescricional sem exercer definitivamente a pretensão, como é o caso do protesto judicial ou cambial (art. 202 do CCB/02), por exemplo. Essa interrupção, contudo, só poderá ocorrer uma vez, como determina o caput do referido art. 202.
Desse modo, ainda que se interrompa a prescrição, chegará o momento em que se deve exercer a pretensão de forma definitiva, por meio da ação judicial ou de procedimento extrajudicial (por exemplo a execução do Decreto-lei 70/66), sob pena de vê-la extinta. Contudo, como já referido, não é qualquer ação que tem o condão de configurar o exercício da pretensão, mas apenas aquelas que tiverem pedidos que tencionem (daí ‘pretensão’) ao cumprimento da obrigação, o que não é o caso das ações meramente declaratórias. Sobre esse tema, preciso é o posicionamento de Eduardo Talamini (2006, p. 36):
Quando se exerce a ação meramente declaratória sobre um direito (compreendida nos moldes acima expostos), não se exerce a pretensão material relativa a tal direito; não se exige, pela ação, a sua satisfação: apenas se pretende a eliminação da incerteza quanto à sua existência. E assim o é inclusive quando se propõe a demanda de mera declaração depois de já violado o direito.
Alguns autores, no entanto, consideram que no caso da ação declaratória positiva, em que se quer ver reconhecida determinada relação jurídica, haveria a interrupção da prescrição pela citação (CCB/02, 202, I), "porque não se pode exigir mais inequívoca demonstração do credor de que não está inerte" (Barbi, 1975, p. 88). Ora, a inércia que acarreta na extinção da pretensão é aquela vinculada diretamente com o seu exercício, sua exigência, e não com eventual busca de eliminação de incerteza, razão pela qual não se pode considerar a interposição de ação declaratória como marco interruptivo. Uma coisa é saber "se" a obrigação existe; outra é buscar o seu cumprimento, sendo apenas esta última a capaz de veicular pretensão.
Nesse sentido, para que efetivamente se evite a prescrição, deverá ser exercida definitivamente a pretensão, dentro do prazo legal. Isso significa que, ainda que o credor conteste determinada ação revisional, opondo-se ao direito do devedor da obrigação, isso por si só não configura o exercício da pretensão. O ajuizamento da execução judicial [15], nos casos em que haja título executivo, é imprescindível, ainda que penda sobre o título controvérsia. Prova disso é que, mesmo que a ação revisional venha a ser julgada improcedente, não poderá o credor executar o contrato se já tiver ocorrido prescrição. Evidentemente, é lícito ao credor requerido deduzir sua pretensão por meio de reconvenção ou contrapedido, dispensando-se, assim, o ajuizamento de ação autônoma.
Frise-se, por fim, que o fato de estar sendo discutido o negócio jurídico em outro processo não é causa de suspensão da prescrição, o que só ocorre na pendência de ação penal no tocante à responsabilidade civil ex delicto. Igualmente, ainda que na inicial da ação revisional o devedor reconheça o direito do credor (art. 202, VI, do CCB/02), isso poderá, no máximo, importar na interrupção do prazo prescricional, o qual recomeçará a fluir a partir desse momento.
3.5 Questões processuais sobre a ação revisional e a execução do respectivo título
3.5.1 A propositura da ação revisional e a suspensão da execução
A propositura de demanda judicial, como exercício do direito constitucional de acesso ao Judiciário, tem diversas implicações jurídicas relevantes, tais como fixar o termo inicial do exercício das pretensões, interrompendo a prescrição, possibilitar a citação para constituir o devedor em mora, tornar "litigiosa" uma determinada relação jurídica, etc. No entanto, apesar de esses efeitos poderem ter algum reflexo em relação ao negócio jurídico (como evitar a prescrição, por exemplo), é de se ver que em regra o mero fato de discutir-se esse negócio judicialmente não lhe causa qualquer modificação quanto aos seus elementos de validade ou eficácia. Em outras palavras, a simples propositura de ação judicial não tem a capacidade de causar qualquer impedimento a que seja ajuizada execução envolvendo o título executivo questionado, e nem abala quaisquer de seus atributos, não obstante exista a possibilidade de futuro provimento jurisdicional que o faça.
Esse, de modo geral, tem sido o posicionamento da Jurisprudência, que reiteradamente tem afirmado que "a pendência de ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução, muito menos, em assim ocorrendo, caracteriza litigância de má-fé [16]". Da mesma forma, a propositura de ação revisional não se presta a, por si só, suspender eventual ação executiva, especialmente considerando que nela não há qualquer garantia do Juízo hábil a tanto [17]. Nesse mesmo sentido, a mera existência de ação revisional não impede que sejam levados a cabo penhora ou outros atos constritórios na ação executiva [18].
Entretanto, a Jurisprudência vem reconhecendo a possibilidade de que a ação revisional faça as vezes da ação de embargos, suspendendo a execução, desde que já tenha sido garantido o Juízo nessa demanda executiva [19]. Tal entendimento, contudo, deverá ser mitigado, uma vez que o novel art. 739-A, introduzido pela Lei 11.382/06, além de exigir a garantia do Juízo por penhora, depósito ou caução suficientes, só permite a suspensão da execução no caso em que, "sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação". Oportuno assinalar, a respeito disso, que a atribuição de efeito suspensivo, quando o fundamento dos embargos (ou, no caso, da ação revisional) for eventual invalidade do título executivo, terá nítido caráter antecipatório, como expõe Eduardo Arruda Alvim (2007). Por outro lado, quando o fundamento dos embargos for eventual nulidade de penhora, haverá na suspensão caráter cautelar, uma vez que a sua procedência apenas terá como conseqüência o saneamento de eventuais nulidades na execução, não impedindo seu regular seguimento.
Por fim, é de se salientar que, embora a propositura de ação revisional, em regra, não tenha o condão de obstar ou suspender ação executiva judicial, nada obsta que, configurados os requisitos legais, para concessão de antecipação dos efeitos da tutela, seja determinada a suspensão de eventual execução. Nesse caso, no entanto, em que pese o âmbito de discricionariedade que envolve o juízo antecipatório, o depósito ou caução idônea são medidas altamente válidas e necessárias para evitar que a ação revisional seja utilizada como instrumento de protelação no pagamento de dívidas.
3.5.2 Ação revisional e embargos do devedor – litispendência e conexão
Como já referido, a Jurisprudência tem aceitado em diversos julgados a possibilidade de que a ação revisional substitua os embargos à execução, podendo inclusive suspender o processo executivo preenchidos os requisitos legais. No entanto, é de se ver que esse entendimento, apesar de altamente útil e adequado, não impede o devedor de ajuizar embargos à execução, uma vez que não haveria como se configurar a litispendência [20], pois inexistente a identidade de pedidos, requisito constante do art. 301, § 2º, do CPC.
Na ação revisional, o pedido é para que o juízo declare nulo ou desconstitua parcial ou totalmente o título executivo, ou condene o credor a proceder o seu devido cumprimento. No caso dos embargos, tais matérias também constituirão a causa de pedir, mas o pedido será para que seja o processo executivo declarado insubsistente, seja no todo, ou em eventual excesso causado por invalidades do título.
Dessa forma, é plenamente lícito ao devedor optar pela interposição de embargos à execução [21], não obstante já ter ajuizado ação revisional. O que poderá haver entre eles, nesse caso, será conexão [22] ou continência, impondo-se a reunião dos processos para julgamento conjunto, na forma do disposto no art 105 do CPC. O critério para definir o juízo para essa reunião de processos será o da prevenção, remetendo-se os embargos e a execução para o juízo da revisional.
No caso de ser ajuizada ação revisional após o ajuizamento da execução, deverá ser ela distribuída por dependência [23], de modo a evitar decisões contraditórias em relação a eventuais embargos. A esse respeito, interessante notar que, caso já tenham sido interpostos embargos à execução, o STJ já considerou faltar interesse ao autor de ação revisional que veicule a mesma matéria, "porquanto os embargos interpostos com a mesma causa petendi cumprem os desígnios de eventual ação autônoma" [24].
3.5.3 Suspensão da execução – a questão da responsabilidade do exeqüente
Em se tratando de suspensão da execução, é de se dizer que não tem aplicação o disposto no art. 265, IV, do CPC, o qual prevê tal possibilidade quando a sentença de mérito "depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente". Isso porque, ainda que sejam aplicáveis à execução as disposições do processo de conhecimento (art. 598), não haverá na demanda executiva a prolação de sentença de mérito, já que sua finalidade precípua é a realização in concreto da pretensão do credor, como já referido.
No entanto, há casos em que o credor não pode mais esperar para ajuizar a execução, o que geralmente ocorre em razão da prescrição, não obstante haver grandes possibilidades de que o título executivo venha a ser modificado, afetando o processo executivo. Assim, é plenamente possível que o exeqüente ajuíze a execução e, imediatamente após a citação, requeira a sua suspensão, evitando que seja levado a cabo qualquer procedimento executivo concreto. Isso se pode dar, por exemplo, quando há sentença de 1º grau que altera o título executivo e esteja em conformidade com a Jurisprudência dos tribunais superiores, mas que tem ainda não tem eficácia por conta da interposição de recurso de apelação, recebida no efeito suspensivo.
Observe-se, a esse respeito, que o art. 574 do CPC impõe que "o credor ressarcirá ao devedor os danos que este sofreu, quando a sentença, passada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação, que deu lugar à execução". Essa responsabilidade, que é tida pela maioria da doutrina como objetiva, abrange não só medidas de retorno ao status quo ante, tais como a restituição de valores e coisas, mas também a reparação por perdas e danos e lucros cessantes, inclusive danos morais (Zavascki, 2004, p. 115 e ss). Veja-se que é plenamente possível que, após ultimados atos de alienação, sobrevenha decisão que declare eventual nulidade parcial do título executivo, alterando consideravelmente o quantum debeatur. Imagine-se, por exemplo, os potenciais danos gerados caso já tenha sido alienado bem de grande valor sentimental, como uma jóia de família. A respeito disso, é de se frisar que o retorno ao status quo ante, nesse caso, não atingirá o terceiro arrematante, por força do disposto no art. 694 do CPC, impondo a exeqüente devolver o valor integral do bem, ainda que arrematado por valor inferior, sem prejuízo de outros eventuais prejuízos.
Por essa razão, nos casos em que se considere temerário prosseguir a execução, por conta de grande probabilidade de modificação do título executivo, deverá o credor exercer de maneira inequívoca sua pretensão, através da execução, e poderá requerer sua suspensão, de modo a evitar futura responsabilização civil.