5 PONTOS DE VISTAS AUTORITATIVOS E TEÓRICOS SOBRE O ASSUNTO.
No que concerne à legalidade e legitimidade para a edição de Portarias e Resoluções por parte de Juízes Eleitorais, Secretários de Estado, Delegados de Polícia e Chefes de Polícia, no intuito de instituir proibição de comercialização e consumo, em locais públicos, de bebidas alcoólicas em dias de pleito, de substancial importância se apresenta o voto do Ministro do Tribunal Superior Eleitoral, Torquato Jardim, ao relatar o Habeas Corpus nº 233 – classe 1ª - recurso, oriundo da 139ª Zona Eleitoral, em Taquaritinga/SP, baseado em parecer produzido pelo Procurador Eleitoral Pedro Henrique Niess. Passa-se a expor o voto:
O SENHOR MINISTRO TORQUATO JARDIM (Relator): Senhor Presidente, acolho como razões de decidir o parecer do Procurador Regional Eleitoral, Dr. Pedro Henrique Niess, no qual opinou S. Exa. pela concessão da ordem pelo Tribunal de São Paulo: (fls. 30/38):
"Tendo em vista o que consta dos presentes autos de inquérito policial, vem o Ministério Público Eleitoral tecer algumas considerações, que entende oportunas, em face da diversidade de posicionamentos existentes diante do tema que será abordado.
Verifica-se que os autos não trazem notícia da existência de violação de norma penal incriminadora, pois não existe dispositivo de lei penal que descreva conduta idêntica à analisada nos autos e lhe dê caráter de crime, cominando-lhe uma pena.
Eventual desobediência a instruções normativas baixadas pelo Colendo Tribunal Superior Eleitoral, no entender do Ministério Público, com a vênia daqueles que adotam posição diversa, não pode configurar crime, sob pena de se ferir o princípio da reserva legal em matéria penal.
O princípio da legalidade, consagrado pela Constituição da República (art. 5º, inciso XXXIX) e inserto no Código Penal, em seu art. 1º, é a pedra basilar do nosso Direito Penal. Reserva-se à lei, exclusivamente, o mister de definir crimes e cominar penas, donde o clássico brocardo nullum crimen nulla poena sine praevia lege.
Vale lembrar aqui o ensinamento do grande mestre Nelson Hungria:
‘A fonte única do direito penal é a norma legal. Não há direito penal vagando fora da lei escrita. Não há distinguir, em matéria penal, entre lei e direito. Sub specie juris, não existe crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. (in Comentários ao Código Penal. vol. 1 – Forense – 4ª edição, 1958).’.
A conduta típica, portanto, deve ser descrita em lei. Não há como conceber a existência de crimes previstos em resoluções, decretos, portarias, ou qualquer outro diploma que não a lei, a qual sofre, ela própria, uma limitação, posto que não pode delegar a ordenamentos inferiores a tarefa de instituir tipos penais. E outra coisa não estaria ocorrendo se se fosse admitir a possibilidade de uma lei criar o crime de ‘desobediência a instruções normativas da Justiça Eleitoral’, já que, assim, a definição exata da conduta delituosa passaria das mãos do legislador às mãos do Judiciário. A se aceitar tal interpretação, estar-se-ia outorgando liberdade ao Judiciário para definir modalidades criminosas, bastando para isso inserir o correspondente mandamento no texto de uma de suas resoluções. Sobre a matéria, a antiga doutrina, de notável atualidade, do consagrado mestre José Frederico Marques:
‘A garantia constitucional do nullum crimen nulla poena sine praevia lege cria uma limitação pois que ninguém pode ser punido senão por norma penal expressa em lei em sentido estrito. Não é admissível, por isso, que a lei formal não dê um disciplinamento, ao menos genérico, do delito e da pena, para se limitar a atribuir a outra fonte ou a outras autoridades a competência para fixar, de maneira autônoma, crimes e penas.
Não há um direito penal regulamentar que possa conter normas incriminadoras. Só a lei em sentido formal pode descrever infrações e cominar penas e medidas de segurança’
[...].
‘Apenas na lei formal, podem as normas penais encontrar sua obrigatoriedade e existência’. (in Curso de Direito Penal, Saraiva – 1954 – vol. 1, pg. 128 e 129)
Não há dúvida de que o legislador, ao instituir o crime definido no art. 347 do Código Eleitoral, não teve a intenção de transferir ao Judiciário a competência para criar normas penais incriminadoras, mas sim garantir a observância de ordens concretas emanadas das autoridades que representam a Justiça Eleitoral, dirigidas a pessoa certa e determinada. Tal não fosse, perder-se-iam a precisão e a certeza, indispensáveis ao Direito Penal e que, no dizer de Magalhães Noronha, somente alei pode proporcionar. Não se deve perder de mente, nesse passo, o conselho do respeitado Prof. Paulo José da Costa Jr:
‘Por isso mesmo se faz necessário que o legislador evite, o quanto possível, a flexibilidade que poderá conduzir a uma indeterminação de todo condenável. Necessário que o legislador, ao formular a norma penal, estabeleça taxativamente, no tipo, aquilo que é penalmente lícito e aquilo que é penalmente ilícito. A norma, para que venha converter-se numa proibição-comando, tutelando com eficiência os bens-interesses nela contidos, haverá de ser determinada, dotada de contornos claros e precisos, satisfazendo assim as exigências racionais de certeza.’ (in – Comentários ao Código Penal, vol. 1 – Saraiva, 2ª edição – 1987, pg. 3)
O entendimento segundo o qual a inobservância de normas contidas em resoluções do colendo TSE, configura o crime definido no art. 347 do Código Eleitoral, levado às últimas conseqüências, conduziria a situações totalmente absurdas, como, por exemplo, considerar-se crime a transgressão de normas simplesmente programáticas, tais aquelas insculpidas no calendário eleitoral, fixado mediante resolução do colendo TSE.
A tudo quanto foi exposto vem aliar-se ainda outro argumento.
Um dos princípios que informam o Direito Penal pátrio é o de que a ninguém é dado descumprir a lei sob o argumento de que a não conhece, traduzido na conhecida fórmula latina ignorantia legis non excusat e agasalhado pelo Código penal em seu art. 21, caput, primeira parte. Como preleciona Damásio de Jesus,
‘o princípio é perfeitamente justificável, proibindo que o sujeito apresente a própria ignorância como razão de haver não cumprido o mandamento legal. Caso contrário, a força de eficácia da lei estaria irremediavelmente enfraquecida, comprometendo o ordenamento jurídico e causando danos ao cidadãos. ‘ (in Direito Penal, ed. Saraiva, 15ª edição, volume 1, pg. 427)
Trata-se, claramente, de uma ficção jurídica adotada pelo legislador por razões de política criminal, porque assecuratória do cumprimento da lei penal por parte de todos os cidadãos, indistintamente.
Todavia, considerando-se que sobre direito penal compete exclusivamente à União legislar (CF, art. 22, inc. I), forçoso é concluir que a aludida ficção, em matéria penal, restringe-se apenas à lei federal, não podendo ser estendida a outras normas, o que estaria ocorrendo a partir do momento que a desobediência a instruções normativas da Justiça Eleitoral desencadeasse a aplicação de uma sanção penal.
Não é admissível, repita-se, que a lei ceda a autoridade que lhe é própria a outra norma infra-legal.
Atento a todas as nuances aqui traçadas, o eminente Ministro Sepúlveda Pertence proferiu o voto condutor do acórdão no. 12.173 – TSE (HC no. 177), que ensejou, posteriormente, esclarecimento nos seguintes termos:
‘De outro lado, quanto ao art. 347 – que chamei em meu voto de leito de procusto, porque, a falta de tipificação adequada, muitos agentes do Ministério Público insistem em acomodar à força nele qualquer infração a normas gerais do processo eleitoral – não posso considerar, à luz desse dispositivo, existente o crime na infração de qualquer regra geral de uma instrução normativa da Justiça Eleitoral – vale dizer, de um ato regulamentar da legislação eleitoral. Isso me pareceu tão evidente que me limitei, para não alongar o voto, a mostrar o absurdo a que essa interpretação levaria: a infração a um dispositivo constitucional ou legal, que o Tribunal tenha considerado desnecessário copiar em sua instrução regulamentar não é crime, que só se configuraria se ociosamente reproduzida a norma superior na instrução regulamentar. É evidente, assim, que, ao se falar em diligência, ordens ou instruções da Justiça Eleitoral, o que se está definindo é uma modalidade de crime de desobediência, específico ao resguardo da autoridade da Justiça Eleitoral. Como todo delito de desobediência, aqui ou alhures, também esse pressupõe ordem ou instrução endereçada a destinatário identificado ou identificável; nunca, uma norma genérica; não uma norma regulamentar da lei federal – que outra coisa não são as instruções normativas deste Tribunal.’ (BRASIL, TSE, 1994).
Fontes ilegítimas de criação, restrição, modificação e extinção de direitos e obrigações, as Resoluções administrativas proibitórias da comercialização de bebidas alcoólicas em dias de eleições têm gerado grande insatisfação na classe comerciante. Tal inconformismo culminou em Ação de Mandado de Segurança coletivo, impetrado pelo Sindicato de Bares, Restaurante e Similares da Cidade de São Paulo contra ato do Secretário da Segurança Pública do Estado de São Paulo, em virtude da expedição da Resolução 350, de 1º de outubro de 2004, a qual proibia a venda de bebidas alcoólicas nos dias de eleições. O processo nº 053.04.028627-7 (1664/04) tramitou na 7ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias da comarca de São Paulo. O Juiz de Direito responsável pelo caso, Afonso de Barros Faro Jr., em 29 de agosto de 2005, proferiu sentença, na qual sustentou que:
Ocorre que a venda e consumo de bebidas é atividade lícita, permitida no nosso ordenamento jurídico. Em razão disso, somente em casos excepcionais é que tal atividade deve sofrer restrições.
São exceções previstas em lei, que podem atribuir competência a determinadas pessoas para proibir a venda de bebidas, ou que em determinadas circunstâncias não permitam a atividade. Fora destes casos, a proibição da venda de bebidas é ato que fere o princípio da legalidade, previsto no art. 5º , II, da Constituição Federal.
No caso presente, o ato impugnado é a resolução através da qual o Excelentíssimo Senhor Secretário de Segurança Pública resolve proibir a venda a varejo e o consumo de bebidas alcoólicas.
Resolução, segundo Diógenes Gasparini. "É a fórmula de que se valem os órgãos colegiados para manifestar suas deliberações em assuntos da respectiva competência ou para dispor sobre seu próprio funcionamento". Tecnicamente, portanto, não se trata de resolução, pois não há de ser emanada por órgão colegiado, nem há competência da autoridade coatora para a prática do ato, pois extrapola o funcionamento da Secretaria de Segurança Pública.
Mas ainda que se admita que se trata de uma resolução, em sentido técnico-jurídico, com força de portaria, que é "a fórmula pela qual as autoridades de qualquer escalão de comando, desde que inferiores ao Chefe do Executivo, expedem orientações gerais ou especiais aos respectivos subordinados", estaria incorreta e inadequada, pois inexiste relação de subordinação entre os estabelecimentos comerciais que vendem bebidas alcoólicas em local público e a Secretaria de Segurança Pública.
Não há, também, competência normativa do Secretário de Segurança Pública para proibir a venda de bebidas alcoólicas. Ainda que nós possamos admitir que o direito de vender bebidas alcoólicas não seja absoluto, podendo sofrer restrições pela lei, como já dissemos, sendo atividade em princípio lícita, apenas a lei o pode restringir. O Secretário de Segurança Pública não tem competência para expedir leis, o que somente pode ser feito pelos órgãos do Poder Legislativo.
Ao que parece, a tradição de proibir a venda de bebidas alcoólicas em dias de eleições é fruto do regime autoritário, em épocas nas quais o Secretário de Segurança Pública tinha uma competência ilimitada, atribuída a ele por aqueles que detinham o poder pela força. Hoje, na vigência do Estado Democrático de Direito, nem a lei, nem a Constituição lhe outorgam tal competência.
[...].
O ato de polícia é, portanto, inválido, pois expedido de forma incorreta por autoridade incompetente.
Isto posto, julgo PROCEDENTE a ação para o fim de declarar a nulidade da Resolução nº 350. (SÃO PAULO, 2005).
Em parecer atinente ao Processo nº2004.35.00.0715910-8, tramitado no 1ºJuizado Especial Federal da seção judiciária de Goiás, o Ministério Público Federal requereu o arquivamento dos autos supracitados, expondo:
Trata-se de Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO), lavrado em face de GERALDA HIPÓLITO SIMIEMA, pela suposta prática do ilícito tipificado no artigo 330 do Código Penal (CP).
No dia 29/10/2000, data de realização do segundo turno das eleições municipais, policiais da 5ª Delegacia Distrital de Goiânia-GO foram informados de que determinado estabelecimento comercial, de propriedade de Geralda Hipólito, estaria oferecendo bebidas alcoólicas à venda, em estrita desobediência à Portaria nº. 046/2000, do Gabinete da Segurança Pública e Justiça de Goiás (fl. 05).
[...].
Com efeito, a norma contida na portaria padece da eiva de ausência de legalidade, princípio insculpido no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), uma vez falecer atribuições ao Secretário de Segurança para emitir tal comando. Por isso, o fato é atípico, em função da carência de legitimidade para normatização.
[...].
No mesmo sentido, alinham-se os seguintes arestos:
"Ingestão de bebida alcoólica. Condenação. Recurso. Alegação de nulidade do processo. Afastamento. Subsunção da pessoa à norma criminal. Norma contida em Portaria. Descaracterização de norma criminal. Reserva legal ditada pela Constituição. Crime de desobediência. Descumprimento por alguém de ordem pessoal direta e legítima de autoridade. Descaracterização. Absolvição. Fundamento. Art. 386, III, do Código de Processo Penal (TRE/SP, Ac. 127.707. Rel. JUIZ FRANCISCO PRADO)."
"Habeas Corpus. Alegação da falta de justa causa para o seu trâmite. Ausência de ordem específica. Desobediência não caracterizada. Ordem concedida. (TRE/SP, Ac. nº 134.346, Proc. nº 1.702-2, Classe 1ª)."
"Desobediência. "Lei Seca". Violação. Absolvição. Fato atípico. Recurso improvido, embora por fundamento diverso daquele indicado na decisão (TRE/SP, Ac. nº 133.463, Proc. nº 1.468, Classe 3ª." (destacou-se).
"Inadmissibilidade da tipificação fundada em determinações genéricas, de caráter administrativo. Caracterização da determinação proibitiva como "norma penal em branco", demandante, obrigatoriamente, de interpretação restritiva. Vedação à interpretação extensiva, por contrariar princípio da reserva legal (CF/88, art. 5º, XXXIX). Absolvição. (TRE/SP, Ac. nº 121.266, REL. JUIZ SOUZA JOSÉ)."
Não obstante todos os argumentos acima delineados, portaria, segundo a melhor doutrina, é ato administrativo interno, por intermédio do qual os chefes de órgãos, repartições e serviços expedem normas gerais ou especiais a seus subordinados, por isso não atingem nem obrigam os particulares.
Sendo atípico, pode ser arquivado por qualquer juiz [...] (BRASIL, 1º Juizado Especial Federal da Seção Judiciária de Goiás, 2005).
Em artigo apresentado no XXIV Encontro do Colégio de Presidentes dos Tribunais Regionais Eleitorais, realizado em Porto Velho – RO, de 29 a 31 de agosto de 2002, o Desembargador Anselmo Cerello, Presidente do Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina defendeu, no que tange à proibição da comercialização e consumo, em locais públicos, de bebidas alcoólicas, em dias de eleições, que:
[...] se o nosso ordenamento jurídico inadmite em matéria penal e eleitoral que a tipificação do fato venha descrita em normas infra-legais a teor do princípio da reserva legal (art. 5º, XXXIX, da CF/88), não há por que inserir-se, ás vésperas das eleições, atos administrativo-normativos que vedem o comércio e consumo de bebidas alcoólicas no dia das eleições, uma vez que não resistem ao exame judicial, na medida em que descrevem figuras delituosas, só reservadas à lei, mesmo que tais atos normativos advenham de autoridades judiciárias. (CERELLO, 2002).
Em artigo relativo à proibição da comercialização e do consumo, em locais públicos, de bebidas alcoólicas, em dias de eleição, através de Portarias e Resoluções Administrativas, Fernando Trizolini e Filipe Lovato sustentam que:
[...] a utilização por parte do poder público de mecanismos penais insustentáveis para coibir o comércio e o consumo de bebidas alcoólicas configura nítido abuso de poder, que deve ser pontualmente coibido pela sociedade por meio de medidas judiciais preventivas e repressivas. (TRIZOLINI; LOVATO, 2006).
Monique Von Hertwig Bittencourt e Victor José Sebem Ferreira, ao traçarem o objetivo do estudo "A Proibição do Comércio e Consumo de bebidas Alcoólicas em Locais Públicos no dia do Pleito", expressaram que:
O objetivo deste trabalho é demonstrar a desnecessidade de intervenção da Justiça Eleitoral e dos órgãos de segurança pública para coibir a distribuição e a utilização de bebida alcoólica no dia das eleições; tanto pela falta de competência dos Juízos Eleitorais e secretarias específicas para publicar portarias sobre o assunto, como pelo fato de existirem outros mecanismos para garantir a tranqüilidade nas ruas e seções Eleitorais no dia do pleito. (BITTENCOURT; FERREIRA, 200-).
Evidente se apresenta a posição dos Tribunais e da Teoria Jurídica acerca da veiculação de portarias e resoluções proibitivas da comercialização e do consumo, em locais públicos, de bebidas alcoólicas nos dias de eleições. É reconhecido que tais restrições, para se configurarem legítimas, somente poderiam ser tratadas por lei. No entanto, perpetua-se a disseminação de atos normativos derivados para criar, restringir, modificar e extinguir direitos e obrigações, editados por agentes tão incompetentes quanto inepta a forma utilizada, em afronta a princípios básicos do Estado de Direito.